BAG, Urteil vom 23.04.2009, Az. 6 AZR 189/08
Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG
Das BAG hat entschieden, dass bei einem heimlich mitgehörten Telefonat nur dann ein Beweisverwertungsverbot vorliegt, wenn die Person, die sich auf den Inhalt des Telefonats beruft, die von ihr benannte Zeugin durch aktives Handeln zielgerichtet hat mithören lassen. Nur im Falle des aktiven Handelns hätte die gerichtliche Verwertung des Beweismittels eine Verletzung des grundgesetzlich geschützten Rechts am gesprochenen Wort zur Folge. Sei das Telefonat jedoch ohne Wissen des Telefonierenden mitangehört worden, weil – wie im vorliegenden Fall – der Lautsprecher des benutzten Mobiltelefons ungewöhnlich laut eingestellt gewesen sei, liege auf Seiten des Telefonierenden kein Handlungsunrecht vor.
Die Klägerin des entschiedenen Falles machte geltend, dass ihre Kündigung zu Unrecht erfolgt sei, dies ergebe sich aus einem Telefonat, welches sie mit der Personaldisponentin einen Tag vor Kündigungszugang geführt habe. Zeugin sei eine Bekannte, die sich zum Zeitpunkt des Telefonats im gleichen Raum befand. Sie habe das Gespräch mitangehört, ohne dass dies der Klägerin bewusst gewesen wäre. Nach Auffassung des Gerichts sei zwar in dieser Konstellation der Schutzbereich des Vertraulichkeit des gesprochenen Wortes berührt, werde aber vom Interesse der Klägerin an einer adäquaten Rechtsverfolgung überwogen. Der Gesprächspartner eines Telefonats dürfe lediglich darauf vertrauen, dass der andere Teil keine aktiven Maßnahmen trifft, die das Mithören weiterer Personen ermöglichen. Er dürfe sich aber, gerade in der heutigen Zeit des mobilen Telefonierens auch an öffentlichen Orten, nicht darauf verlassen, dass in räumlicher Nähe befindliche Dritte nicht zufällig das Gespräch oder Teile davon hören könnten.
Das Gericht führte dazu im Einzelnen aus:
„b) Die Klägerin hat einen Sachverhalt vorgetragen, der geeignet ist, die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigungen zu begründen. Sie hat den Inhalt ihres Telefongesprächs mit der Personaldisponentin der Beklagten im Einzelnen dargestellt und ausgeführt, sie habe das Mobiltelefon nicht vom Ohr weggehalten. Gleichwohl habe die von ihr benannte Zeugin das Gespräch mithören können, weil der Lautsprecher des Mobiltelefons auf volle Lautstärke eingestellt gewesen sei. Weiterer Tatsachenvortrag war nicht erforderlich. Die von der Beklagten vermissten weiteren Angaben zu den räumlichen Verhältnissen sind für die Frage der Wirksamkeit der Kündigungen ohne Bedeutung. Sie betreffen vielmehr die Glaubhaftigkeit der Darstellung des Geschehensablaufs und die Glaubwürdigkeit der Zeugin und damit die Würdigung des zu erhebenden Beweises (§ 286 ZPO).
Durch das absichtliche heimliche Mithörenlassen von Telefongesprächen wird das aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG hergeleitete allgemeine Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners verletzt, der von dem Mithören keine Kenntnis hat (vgl. BAG 29. Oktober 1997 – 5 AZR 508/96 – BAGE 87, 31; 10. Dezember 1998 – 8 AZR 366/97 – zu II 1 der Gründe; BGH 18. Februar 2003 – XI ZR 165/02 – AP BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 38; das BVerfG befasst sich dagegen in seiner Entscheidung vom 9. Oktober 2002 nur mit der Frage, ob eine Grundrechtsverletzung durch die Gerichte vorliegt – 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 – zu C II Einleitungssatz der Gründe, BVerfGE 106, 28; aus dem Schrifttum Erman/Ehmann BGB 12. Aufl. Anh. § 12 Rn. 126; Staudinger/Hager BGB 1999 § 823 Rn. C 162; MünchKommBGB/Rixecker 5. Aufl. Anhang zu § 12 Rn. 84). Dabei verletzen der heimlich Mithörende und derjenige, der diesen zum Mithören veranlasst, nicht selbst Grundrechte des Telefonierenden, denn die Grundrechte binden gem. Art. 1 Abs. 3 GG allein die staatliche Gewalt. Eine unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte im Privatrechtsverkehr besteht grundsätzlich nicht (st. Rspr. seit BVerfG 15. Januar 1958 – 1 BvR 400/51 -, zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 7, 198). Verletzt wird in den Fällen des heimlichen Mithörens von Telefongesprächen das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht. Dieses ist als „sonstiges Recht“ iSd. § 823 Abs. 1 BGB seit langem anerkannt (st. Rspr. seit BGH 25. Mai 1954 – I ZR 211/53 – BGHZ 13, 334). Es ist mit dem in Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG verankerten Grundrecht nicht identisch (BVerfG 22. August 2006 – 1 BvR 1168/04 – NJW 2006, 3409, 3410; Larenz/Canaris Schuldrecht II/2 13. Aufl. § 80 I 3). Zivilrechtlicher und verfassungsrechtlicher Persönlichkeitsschutz sind zu unterscheiden (Soergel/Beater BGB 13. Aufl. Anh. IV § 823 Rn. 6). Das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht reicht weiter als das verfassungsrechtliche (vgl. Erman/Ehmann BGB 12. Aufl. Anh. § 12 Rn. 9). Die Verfassung beschränkt sich darauf, dem Gesetzgeber einen Rahmen vorzugeben. Die konkrete Ausgestaltung des privatrechtlichen Persönlichkeitsrechts ist nur eine der verfassungsrechtlich zulässigen Möglichkeiten (Jarass NJW 1989, 857, 858).
4. Das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht gewährleistet gegenüber jedermann den Schutz der Menschenwürde und das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (BGH 1. Dezember 1999 – I ZR 49/97 – BGHZ 143, 214). Es handelt sich um einen sog. offenen Tatbestand, bei dem der Eingriff nicht die Rechtswidrigkeit indiziert, sondern in jedem Einzelfall durch eine Güterabwägung ermittelt werden muss, ob der Eingriff durch ein konkurrierendes anderes Interesse gerechtfertigt ist oder nicht (BGH 19. April 2005 – X ZR 15/04 – NJW 2005, 2766). Dabei ist die Ausstrahlungswirkung der Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG interpretationsleitend zu berücksichtigen, damit deren wertsetzender Gehalt auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt (vgl. BVerfG 25. Oktober 2005 – 1 BvR 1696/98 – BVerfGE 114, 339; 5. April 2000 – 1 BvR 2479/97, 1 BvR 158/98 – NJW 2000, 2194).
5. Der durch das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht gewährleistete Schutz vor heimlichem Mithören von Telefongesprächen soll sicherstellen, dass die Gesprächspartner selbst bestimmen können, ob der Gesprächsinhalt einzig dem anderen Gesprächspartner, einem bestimmten erweiterten Personenkreis oder der Öffentlichkeit zugänglich sein soll. Daher wird das Persönlichkeitsrecht nicht verletzt, wenn der Gesprächspartner einwilligt oder positiv weiß, dass sein Gespräch mitgehört wird (BAG 29. Oktober 1997 – 5 AZR 508/96 – BAGE 87, 31, 37). Der Schutz des Rechts am gesprochenen Wort hängt nicht davon ab, dass Gesprächsinhalt persönliche Dinge oder gar besonders persönlichkeitssensible Daten sind, denn das Recht am gesprochenen Wort ist nicht identisch mit dem Schutz der Privatsphäre, der ebenfalls im allgemeinen Persönlichkeitsrecht wurzelt (BVerfG 9. Oktober 2002 – 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 – zu C II 1 b der Gründe, BVerfGE 106, 28; ebenso BGH 18. Februar 2003 – XI ZR 165/02 – AP BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 38; anders noch BGH 21. Oktober 1963 – AnwSt (R) 2/63 – NJW 1964, 165; 17. Februar 1982 – VIII ZR 29/81 – AP ZPO § 284 Nr. 2). Eine Verletzung des Rechts am gesprochenen Wort setzt auch nicht voraus, dass das Mithören mit Wissen eines der Gesprächsteilnehmer erfolgt (BVerfG 19. Dezember 1991 – 1 BvR 382/85 – AP BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 24 = EzA BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 10; BGH 13. Oktober 1987 – VI ZR 83/87 – DB 1988, 1011, 1012; näher dazu Fink Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel im Zivilprozess S. 68 f.). Der Schutz des gesprochenen Wortes wird des Weiteren nicht durch die bloße Kenntnis vom Vorhandensein einer Mithöreinrichtung beseitigt. Der Gesprächsteilnehmer muss nicht damit rechnen, dass von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht wird (BVerfG 19. Dezember 1991 – 1 BvR 382/85 – aaO; BAG 29. Oktober 1997 – 5 AZR 508/96 – BAGE 87, 31).
6. Der Schutz des Rechts am gesprochenen Wort als Ausprägung des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts kommt auch juristischen Personen des Privatrechts zugute. Das folgt aus einer grundrechtsgeleiteten Auslegung dieses Rechts. Juristische Personen bedienen sich ebenso wie natürliche Personen der Telekommunikationsmittel und befinden sich deshalb in einer vergleichbaren grundrechtstypischen Gefährdungslage. Der Anwendung des Rechts am gesprochenen Wort auf juristische Personen steht nicht entgegen, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht seinem Ursprung nach ein die freie Entfaltung der Persönlichkeit gewährleistendes Individualrecht ist, das seine Grundlage insoweit auch in dem Schutz der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) findet. Denn es geht nur um das Recht am gesprochenen Wort als einer Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Der Schutz dieses Rechts hängt nicht von einem besonderen personalen Kommunikationsinhalt ab. Es soll gesichert sein, dass sich die Beteiligten in der Kommunikation eigenbestimmt und situationsangemessen verhalten können. Insofern ist auch eine juristische Person, die durch natürliche Personen kommuniziert, einer grundrechtstypischen Gefährdungslage ausgesetzt. Seine verfassungsrechtliche Grundlage findet dieser grundrechtliche Schutz nicht in dem Menschenwürdegehalt des Art. 1 Abs. 1 GG, sondern allein in Art. 2 Abs. 1 GG (BVerfG 9. Oktober 2002 – 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 – zu C II 2 der Gründe, BVerfGE 106, 28).
7. Das zivilrechtliche Recht am gesprochenen Wort der Beklagten wäre verletzt, wenn die Klägerin die von ihr benannte Zeugin durch aktives Handeln zielgerichtet veranlasst hätte, das Telefongespräch mit der Personaldisponentin der Beklagten mitzuhören. Unter Berücksichtigung der Ausstrahlungswirkung von Art. 2 Abs. 1 GG schützt das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht auch davor, dass ein Gesprächspartner ohne Kenntnis des anderen eine dritte Person zielgerichtet als Zuhörer in das Gespräch mit einbezieht oder die unmittelbare Kommunikationsteilhabe durch den Dritten gestattet. Dies entspricht gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung, insbesondere für den Fall, dass ein Gesprächspartner den Lautsprecher des Telefons einschaltet, um ein Mithören zu ermöglichen (vgl. BVerfG 9. Oktober 2002 – 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 – BVerfGE 106, 28; BAG 29. Oktober 1997 – 5 AZR 508/96 – BAGE 87, 31; BGH 18. Februar 2003 – XI ZR 165/02 – AP BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 38). Nichts anderes kann gelten, wenn die Mithörmöglichkeit beispielsweise durch absichtliches Weghalten des Telefonhörers oder eines Mobiltelefons vom Ohr herbeigeführt wird. Das in diesem Fall gegebene erhebliche Handlungsunrecht überwiegt das Beweisinteresse desjenigen, der das Mithören zielgerichtet ermöglicht hat.
8. Sofern die Klägerin die von ihr benannte Zeugin durch aktives Handeln zielgerichtet veranlasst hätte, das Telefonat mitzuhören, würde aus der rechtswidrigen Erlangung des Beweismittels auch ein Beweisverwertungsverbot folgen. Der von ihr angetretene Zeugenbeweis dürfte nicht erhoben, die Zeugin dürfte nicht zum Inhalt der Äußerungen der Personaldisponentin vernommen werden. Die gerichtliche Verwertung dieses Beweismittels hätte eine Verletzung des insoweit unmittelbar durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Rechts am gesprochenen Wort der Beklagten zur Folge, denn im gerichtlichen Verfahren tritt der Richter den Verfahrensbeteiligten in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber. Er ist gem. Art. 1 Abs. 3 GG bei der Urteilsfindung an die im Einzelfall maßgeblichen Grundrechte gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung verpflichtet (BVerfG 9. Oktober 2002 – 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 – zu C II 3 b der Gründe, BVerfGE 106, 28). Im Rahmen der Abwägung zwischen dem gegen die Beweiserhebung streitenden Schutz des Rechts am gesprochenen Wort auf der einen und dem für die Verwertung sprechenden Beweiserhebungsinteresse auf der anderen Seite überwiegt in den Fällen des zielgerichteten Mithörenlassens eines Telefongesprächs nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts regelmäßig der Schutz des Rechts am gesprochenen Wort. Dem Interesse an der Beweiserhebung müsse über das stets bestehende „schlichte“ Beweisinteresse hinaus besondere Bedeutung für die Rechtsverwirklichung einer Partei zukommen (BVerfG 9. Oktober 2002 – 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 – zu C II 4 a bb der Gründe, aaO mit Beispielen; ebenso BAG 29. Oktober 1997 – 5 AZR 508/96 – BAGE 87, 31; BGH 18. Februar 2003 – XI ZR 165/02 – zu II 2 c der Gründe, AP BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 38; im Wesentlichen zustimmend Löwisch SAE 1998, 289, 291; Dörrwächter Anm. zu EzA BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 12 S. 17 ff.; Linnenkohl AuR 1998, 132; Stein/Jonas/Leipold ZPO 22. Aufl. § 284 Rn. 104; ablehnend Balthasar Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2005, 229, 233 ff.; Erman/Ehmann 12. Aufl. Anh. § 12 Rn. 234 ff.; Foerste JZ 1998, 793, 794; ders. JZ 2003, 1111, 1113; Helle JR 2000, 353; MünchKommZPO/Prütting 3. Aufl. § 284 Rn. 74).
9. Sofern die Klägerin – wie sie behauptet – nicht bemerkt hätte, dass die von ihr benannte Zeugin das Telefongespräch mitgehört hat, bestünde dagegen kein Beweisverwertungsverbot.
a) In den bisher entschiedenen Fällen des Mithörenlassens eines Telefongesprächs erfolgte die Verletzung des Rechts am gesprochenen Wort stets zielgerichtet durch aktives Tun eines Gesprächspartners. Zum zufälligen Mithören durch Dritte bei Gesprächen unter Anwesenden hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 9. Oktober 2002 (- 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 – zu C II 1 a der Gründe, BVerfGE 106, 28) – allerdings nicht tragend – ausgeführt, ein Gesprächspartner habe sich das Zuhören Dritter selbst zuzuschreiben, wenn er sich so verhalte, dass seine Worte von unbestimmt vielen Menschen ohne besondere Bemühungen gehört werden können. Er sei nicht gegen deren Kommunikationsteilhabe geschützt, wenn er von ihm unerwünschte Hörer in seiner Nähe übersehen oder die Lautstärke seiner Äußerungen falsch eingeschätzt habe. Entscheidend sei, ob der Sprecher aufgrund der Rahmenbedingungen begründetermaßen erwarten dürfe, nicht von Dritten gehört zu werden. Nach verbreiteter Auffassung im Schrifttum besteht ein Schutz vor heimlichem Abhören nur, wenn der Zeuge gezielt auf das Opfer angesetzt wurde, nicht dagegen, wenn er das Gespräch zufällig mitgehört hat (vgl. Staudinger/Hager BGB 1999 § 823 Rn. C 164; Stein/Jonas/Leipold ZPO 22. Aufl. § 284 Rn. 108; Löwisch SAE 1998, 289). Eine Verletzung des Rechts am gesprochenen Wort liege nicht vor, wenn ein Dritter aufgrund dünner Wände, offener Türen, erheblicher Lautstärke oder ähnlich gelagerter Gründe das Gespräch ohne Weiteres verstehen könne (Fink Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel im Zivilprozess S. 61).
b) Sollte die Klägerin während des Telefongesprächs mit der Personaldisponentin der Beklagten nicht bemerkt haben, dass die von ihr benannte Zeugin den gesamten Inhalt des Telefongesprächs mithören konnte, läge bereits keine rechtswidrige Verletzung des Rechts am gesprochenen Wort der Beklagten vor. Damit bestünde auch kein Verbot, die Zeugin zum Inhalt des Telefongesprächs vom 6. Juli 2006 zu vernehmen.
aa) Wenn die von der Klägerin benannte Zeugin das zwischen der Klägerin und der Personaldisponentin der Beklagten geführte Telefongespräch mitgehört hat, ohne dass die Klägerin dies bemerkt und aktiv etwas dazu beigetragen hat, ist zwar der Schutzbereich des zivilrechtlichen Rechts am gesprochenen Wort der Beklagten objektiv berührt. Im Rahmen der gebotenen Abwägung ist jedoch zu berücksichtigen, dass auf Seiten der Klägerin jegliches Handlungsunrecht fehlt. Die Beklagte konnte nur darauf vertrauen, dass die Klägerin nichts aktiv unternimmt, um ein Mithören Dritter zu ermöglichen. Die Beklagte konnte jedoch nicht davon ausgehen, dass in räumlicher Nähe der Klägerin anwesende Dritte nicht zufällig vom Gesprächsinhalt Kenntnis nehmen.Auch wenn ein Telefongespräch in der Mehrzahl der Fälle nicht zufällig von Dritten mitgehört werden kann, müssen die Gesprächsteilnehmer diese Möglichkeit doch in Betracht ziehen. Die Gefahr des zufälligen Mithörens hat sich durch technische Neuerungen und geänderte Telefongewohnheiten deutlich erhöht. Während früher Telefongespräche ausschließlich über Festnetzanschlüsse geführt wurden, die regelmäßig fest in einem geschlossenen Raum installiert waren – sei es in einem Zimmer oder einer Telefonzelle – sind heute Mobiltelefone sowie Festnetzanschlüsse mit mobilen Endgeräten allgemein verbreitet. Insbesondere beim Telefonieren mit Mobiltelefonen an öffentlich zugänglichen Orten wie zB an Supermarktkassen, in Straßenbahnen und Zügen, aber auch bei Nutzung eines Festnetzanschlusses mit mobilem Endgerät, ist die Gefahr des zufälligen Mithörens in räumlicher Nähe befindlicher Dritter deutlich erhöht. Bei einem Telefongespräch kann der Anrufer nicht mehr ohne Weiteres erwarten, nicht von Dritten, die sich in der Nähe des Gesprächspartners aufhalten, gehört zu werden.
bb) Dem steht nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der grundrechtliche Schutz des gesprochenen Wortes nicht durch die bloße Kenntnis von einer Mithörgelegenheit beseitigt wird (19. Dezember 1991 – 1 BvR 382/85 – zu II 2 a bb der Gründe, AP BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 24 = EzA BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 10). In dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall war das Mithören eines Dritten über eine Aufschaltung zu beurteilen. Ebenso wie bei einem Zweithörer oder Lautsprecher liegt bei der heimlichen Aufschaltung regelmäßig die bewusste Entscheidung vor, mitzuhören bzw. – beim Zweithörer oder Lautsprecher – mithören zu lassen. Der Mithörende greift durch aktives Tun in das Recht am gesprochenen Wort ein. Gleiches gilt, wenn ein Gesprächsteilnehmer bewusst einem Dritten ermöglicht mitzuhören, indem er etwa sein Mobiltelefon auf volle Lautstärke einstellt, den Dritten in ruhiger Umgebung gezielt an sich heranholt und das Mobiltelefon etwas vom Ohr weg hält. Während in diesen Fällen ein Gesprächspartner durch aktives zielgerichtetes Handeln ein Mithören Dritter ermöglicht, hat die von der Klägerin benannte Zeugin nach dem Vortrag der Klägerin das Telefongespräch mithören können, ohne dass die Klägerin ihr dies durch eigenes Tun möglich gemacht hatte.
10. Ein rechtswidriger Eingriff in das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht und das hierdurch geschützte Recht am gesprochenen Wort der Beklagten würde auch dann nicht vorliegen, wenn die Klägerin zwar nicht durch aktives Handeln zielgerichtet ein Mithören ermöglicht hätte, sie jedoch die Mithörmöglichkeit erkannt und keine Gegenmaßnahmen ergriffen hätte.
a) Bei einem Telefongespräch besteht grundsätzlich keine rechtliche Verpflichtung, den Gesprächspartner darauf hinzuweisen, dass sich in der näheren Umgebung Personen befinden, die das Telefongespräch mithören können. Der Gesprächspartner kann nur darauf vertrauen, dass der andere nichts aktiv unternimmt, um Dritten das Mithören zu ermöglichen. Er ist aber nicht davor geschützt, dass sich aus den bestehenden äußeren Rahmenbedingungen Mithörmöglichkeiten ergeben. Eine rechtswidrige Verletzung des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts liegt in diesem Fall daher nicht vor.
b) Selbst wenn man im vorliegenden Fall jedoch, etwa wegen der arbeitsvertraglichen Beziehungen der Parteien, eine Verletzung des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts und des hierdurch geschützten Rechts am gesprochenen Wort der Beklagten annehmen würde, bestünde kein Beweiserhebungs- bzw. Beweisverwertungsverbot. Das Interesse der Klägerin an der Durchsetzung ihrer auch grundrechtlich geschützten Rechte in einem gerichtlichen Verfahren sowie das Interesse der Allgemeinheit an einer funktionsfähigen Rechtspflege und materiell richtigen Entscheidung würden das Interesse der Beklagten am Schutz ihres Persönlichkeitsrechts überwiegen.
aa) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist nicht vorbehaltlos gewährleistet. Nach Art. 2 Abs. 1 GG wird es ua. durch die verfassungsgemäße Ordnung beschränkt. Ob das Gericht durch die Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugin rechtswidrig das durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Recht am gesprochenen Wort der Beklagten verletzt, richtet sich nach dem Ergebnis der Abwägung zwischen dem gegen die Verwertung streitenden Recht am gesprochenen Wort auf der einen und einem für die Verwertung sprechenden rechtlich geschützten Interesse auf der anderen Seite (vgl. BVerfG 9. Oktober 2002 – 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 – zu C II 4 a der Gründe, BVerfGE 106, 28; BGH 18. Februar 2003 – XI ZR 165/02 – AP BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 38).
bb) Im Rahmen der Abwägung wäre zu berücksichtigen, dass in dieser Fallkonstellation die Verletzung des Rechts am gesprochenen Wort der Beklagten eine deutlich geringere Eingriffsintensität hätte als in den bislang entschiedenen Fällen des zielgerichteten aktiven Mithörenlassens. Die Klägerin hätte in diesem Fall das Recht am gesprochenen Wort der Beklagten nicht durch eigenes aktives Tun verletzt, sondern es lediglich unterlassen, eine für die Beklagte ungünstige Situation zu beseitigen, mit der diese jedoch aufgrund der geänderten Telefoniergewohnheiten rechnen musste. Selbst wenn man hier eine Pflicht der Klägerin zum Tätigwerden annehmen wollte, wäre doch zu berücksichtigen, dass das Unterlassen einer Handlung weniger schwer wiegt als das aktive Tun. Augenfällig wird diese Wertung etwa in § 13 StGB, wonach bei Unterlassungsdelikten eine Strafmilderung nach § 49 Abs. 1 StGB möglich ist.
cc) Auf Seiten der Klägerin fiele ins Gewicht, dass sie mit ihrer Klage die Durchsetzung einer ebenfalls grundrechtlich geschützten Rechtsposition anstrebt, denn das Interesse an der Erhaltung des Arbeitsplatzes ist durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt (vgl. BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – BVerfGE 97, 169, 176). Dies gilt auch für Arbeitnehmer, die sich noch in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG befinden (BVerfG 21. Juni 2006 – 1 BvR 1659/04 – NZA 2006, 913). Zur Durchsetzung dieser Rechtsposition beruft sich die Klägerin auf das Zeugnis ihrer Bekannten, die das Telefongespräch mit der Personaldisponentin der Beklagten mitgehört hat. Auch wenn die Vernehmung der von ihr benannten Zeugin nicht das einzige ihr zur Verfügung stehende Beweismittel ist, darf doch nicht übersehen werden, dass sich die Rechtsposition der Klägerin im Rahmen der Beweiswürdigung grundsätzlich verbessert, wenn die Zeugin vernommen wird und nicht nur eine Parteivernehmung der Klägerin nach § 448 ZPO oder eine formlose Anhörung nach § 141 ZPO erfolgt. In diesem Zusammenhang wäre des Weiteren zu berücksichtigen, dass das Grundgesetz – insbesondere das ua. in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Rechtsstaatsprinzip – dem Erfordernis einer wirksamen Rechtspflege besondere Bedeutung beimisst. Auch im Zivilprozess, in dem über Rechte und Rechtspositionen der Parteien innerhalb eines privatrechtlichen Rechtsverhältnisses gestritten wird, sind die Aufrechterhaltung einer wirksamen Rechtspflege und das Streben nach einer materiell richtigen Entscheidung wichtige Belange des Gemeinwohls. Um die Wahrheit zu ermitteln, sind die Gerichte deshalb grundsätzlich gehalten, von den Parteien angebotene Beweismittel zu berücksichtigen, wenn und soweit eine Tatsachenbehauptung erheblich und beweisbedürftig ist. Dies gebietet auch der in § 286 ZPO niedergelegte Grundsatz der freien Beweiswürdigung sowie das grundrechtsähnliche Recht auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BAG 13. Dezember 2007 – 2 AZR 537/06 – AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20).
dd) Gegen einen unbedingten Vorrang des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vor dem Interesse an einer materiell richtigen Entscheidung spricht auch, dass die Rechtsordnung im Zivilprozess von dem Gesprächsteilnehmer, dessen Äußerungen von einem Dritten mitgehört wurden, unter Umständen ohnehin eine Offenlegung des Gesprächsinhalts verlangt. So kann sich jede Partei zum Beweis des Inhalts des Telefongesprächs auf das Zeugnis desjenigen Gesprächspartners berufen, dessen Gesprächsbeitrag – absichtlich oder zufällig – mitgehört worden ist. Sofern dieser Zeuge sich nicht auf ein Zeugnis- oder Aussageverweigerungsrecht berufen kann, muss er den Gesprächsinhalt wahrheitsgemäß bei Gericht wiedergeben, andernfalls muss er mit einer Verurteilung wegen uneidlicher Falschaussage oder gar wegen Meineides rechnen. Hierin zeigt sich die gesetzliche Wertung, dass das Recht am gesprochenen Wort im Rechtsstreit nicht nur ganz ausnahmsweise hinter das Interesse an einer möglichst effektiven Ermittlung der materiellen Wahrheit zurücktreten muss. Auch im vorliegenden Fall wurde die Personaldisponentin der Beklagten zum Inhalt des Telefongesprächs als Zeugin vernommen. Unabhängig davon, dass diese Beweisaufnahme verfahrensfehlerhaft war, weil sich die beweisbelastete Klägerin nicht auf deren Zeugnis berufen hat, ist durch die Vernehmung der Personaldisponentin der Inhalt des Telefongesprächs offenbar geworden. Dass die Klägerin einen anderen Gesprächsinhalt als die Zeugin behauptet, steht dem nicht entgegen.“