BGH, Urteil vom 24.07.2014, Az. I ZR 53/13
§ 3 UWG, § 4 Nr. 11 UWG, § 43b BRAO, § 7 BORA
Der BGH hat entschieden, dass ein Rechtsanwalt, der über die gleichen Fähigkeiten verfügt wie ein Fachanwalt auf dem jeweiligen Gebiet, sich als „Spezialist für [hier: Familienrecht]“ bezeichnen darf. Allerdings trägt der sich selbst als Spezialist bezeichnende Rechtsanwalt fu?r die Richtigkeit seiner Selbsteinschätzung die Darlegungs- und Beweislast. Zum Volltext der Entscheidung:
Bundesgerichtshof
Urteil
…
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mu?ndliche Verhandlung vom 24.07.2014 durch … fu?r Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 01.03.2013 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch u?ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zuru?ckverwiesen.
Tatbestand
Die Klägerin ist die Rechtsanwaltskammer Freiburg. Der Beklagte ist ein in ihrem Bezirk tätiger Rechtsanwalt. Er ist mit zwei weiteren Rechtsanwälten in einer Kanzlei tätig. Im Jahr 2011 verwendete er einen Briefkopf, in dem rechts in einer Spalte die drei Rechtsanwälte genannt waren. Unter dem an erster Stelle angefu?hrten Beklagten befand sich die Bezeichnung „Spezialist fu?r Familienrecht“. Bei den beiden weiteren mit dem Beklagten tätigen Rechtsanwälten fanden sich die Angaben „auch Fachanwältin fu?r Familienrecht“ bzw. „auch Fachanwalt fu?r Miet- und Wohnungseigentumsrecht“.
Die Klägerin hält den vom Beklagten verwandten Begriff „Spezialist fu?r Familienrecht“ fu?r irrefu?hrend. Sie hat den Beklagten auf Unterlassung in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zuru?ckgewiesen (OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2013, 171 = WRP 2013, 826).
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgru?nde
I.
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten als unbegru?ndet angesehen. Dazu hat es ausgefu?hrt:
Der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2 UWG in Verbindung mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG wegen eines Verstoßes gegen § 43b BRAO, § 7 Abs. 2 BORA sowie nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG zu. Die Bezeichnung „Spezialist fu?r Familienrecht“ sei wettbewerbswidrig, weil damit die Gefahr einer Verwechslung mit der Fachanwaltsbezeichnung „Fachanwalt fu?r Familienrecht“ begru?ndet werde. Nach § 7 Abs. 2 BORA seien Benennungen unzulässig, soweit sie die Gefahr einer Verwechslung mit Fachanwaltschaften begru?ndeten. Der angesprochene Verkehr kenne die Voraussetzungen, an die das Fu?hren einer Fachanwaltsbezeichnung geknu?pft sei, im Regelfall nicht. Er könne zwischen den beiden Bezeichnungen, bei denen eine große sprachliche Nähe bestehe, nicht unterscheiden. Auf Fachgebieten, auf denen – wie vorliegend – die Möglichkeit bestehe, eine Fachanwaltschaft zu erwerben, sei fu?r die Bezeichnung „Spezialist fu?r …“ kein Raum.
II.
Die Revision fu?hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zuru?ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begru?ndung kann kein Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten wegen der Bezeichnung „Spezialist fu?r Familienrecht“ aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 43b BRAO, § 7 Abs. 2 BORA oder aus § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG bejaht werden. Das Berufungsgericht hat zwar in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass zwischen den Bezeichnungen „Spezialist fu?r Familienrecht“ und „Fachanwalt fu?r Familienrecht“ Verwechslungsgefahr besteht. Es hat aber keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Angabe des Beklagten, er sei Spezialist fu?r Familienrecht, zutreffend ist und ihm die Fu?hrung der Bezeichnung deshalb aus Gru?nden der Verhältnismäßigkeit nicht verboten werden kann.
1.
Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei § 7 Abs. 2 BORA um eine Konkretisierung der Werbebeschränkung des § 43b BRAO und damit um eine Marktverhaltensregelung handelt und dass Zuwiderhandlungen unlautere geschäftliche Handlungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG darstellen (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 – I ZR 113/10, GRUR 2012, 215 = WRP 2012, 75 – Zertifizierter Testamentsvollstrecker; Urteil vom 18. Oktober 2012 I ZR 137/11, GRUR 2013, 409 Rn. 15 = WRP 2013, 496 Steuerbu?ro).
a)
Nach § 7 Abs. 1 BORA in der seit dem 1. März 2006 geltenden Fassung darf ein Rechtsanwalt unabhängig von Fachanwaltsbezeichnungen Teilbereiche der Berufstätigkeit nur benennen, wenn er seinen Angaben entsprechende Kenntnisse nachweisen kann, die er in der Ausbildung, durch Berufstätigkeit, Veröffentlichungen oder in sonstiger Weise erworben hat. Verwendet er qualifizierende Zusätze, muss er zusätzlich u?ber entsprechende theoretische Kenntnisse verfu?gen und auf dem benannten Gebiet in erheblichem Umfang tätig gewesen sein. Nach § 7 Abs. 2 BORA sind die Angaben gemäß Absatz 1 dieser Bestimmung unzulässig, wenn sie die Gefahr einer Verwechslung mit Fachanwaltschaften begru?nden oder sonst irrefu?hrend sind.
b)
Nach der Begru?ndung fu?r die Neufassung der Bestimmung des § 7 BORA zum 1. März 2006 ist es dem Rechtsanwalt freigestellt, auf Teilbereiche seiner Berufstätigkeit und auf die den entsprechenden Angaben zu Grunde liegende Qualifizierung hinzuweisen, ohne dass die Berufsordnung insoweit eine zahlenmäßige oder terminologische Beschränkung vorgibt. Damit solle der Tatsache Rechnung getragen werden, dass sich die Rangordnung der Qualifikationen „Interessenschwerpunkt – Tätigkeitsschwerpunkt – Fachanwalt“ im Rechtsverkehr nicht durchgesetzt hat (BRAK-Mitt 2006, 212). Die Begru?ndung des Satzungsgebers nennt als Beispiele fu?r qualifizierende Zusätze im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 2 BORA die Begriffe „Spezialist“, „Spezialgebiet“ und „Experte“ (BRAK-Mitt 2006, 212). Wer derartige Begriffe nennt, muss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 BORA seine Angaben rechtfertigende theoretische Kenntnisse besitzen und auf dem betreffenden Gebiet in erheblichem Umfang tätig gewesen sein. Zum Sinn und Zweck der Bestimmung des § 7 Abs. 2 BORA fu?hrt die Begru?ndung aus, dass generell irrefu?hrende Angaben und insbesondere irrefu?hrende Annäherungen an den Begriff des Fachanwalts in der Anwaltswerbung verhindert werden sollen. Der Verbraucher soll verlässlich zwischen den auf eigener Einschätzung des Anwalts beruhenden Angaben des § 7 Abs. 1 BORA und den von den Kammern nach § 43c BRAO in Verbindung mit den Bestimmungen der Fachanwaltsordnung verliehenen Fachanwaltsbezeichnungen unterscheiden können (BRAK-Mitt 2006, 212, 213).
c)
Die Regelung des § 7 Abs. 2 BORA entspricht den unionsrechtlichen Vorgaben in Art. 24 der Richtlinie 2006/123/EG vom 12. Dezember 2006 u?ber Dienstleistungen im Binnenmarkt.
Gemäß Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/EG sind absolute Verbote der kommerziellen Kommunikation fu?r reglementierte Berufe untersagt. Nach Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2006/123/EG ist es Aufgabe der Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die kommerzielle Kommunikation durch Angehörige reglementierter Berufe die Anforderungen der berufsrechtlichen Regeln erfu?llt, die im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht je nach Beruf insbesondere die Unabhängigkeit, die Wu?rde und die Integrität des Berufsstandes sowie die Wahrung des Berufsgeheimnisses gewährleisten sollen. Berufsrechtliche Regelungen u?ber die kommerzielle Kommunikation du?rfen nicht diskriminierend sein und mu?ssen durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt und verhältnismäßig sein. Im Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2006/123/EG werden als zwingende Gru?nde des Allgemeininteresses der Verbraucherschutz, die Verhu?tung von unlauterem Wettbewerb und die Wahrung der ordnungsgemäßen Rechtspflege genannt.
d)
Die Regelung des § 7 Abs. 2 BORA steht auch mit der in Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Berufsausu?bungsfreiheit in Einklang. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann anwaltliche Werbung verboten werden, die die Gefahr einer Irrefu?hrung der Rechtsuchenden begru?ndet (BVerfG, NJW 2001, 2620, 2621). Sofern zutreffende Angaben u?ber die spezielle Qualifikation des Anwalts nicht irrefu?hrend sind, ist ein berufsrechtliches Werbeverbot dagegen nicht gerechtfertigt (BVerfG, NJW 2004, 2656, 2657).
2.
Das Berufungsgericht hat angenommen, fu?r den angesprochenen Verkehr seien Unterschiede zwischen den Begriffen „Spezialist fu?r Familienrecht“ und „Fachanwalt fu?r Familienrecht“ nicht erkennbar. Diese im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegende Feststellung des Berufungsgerichts zur Verkehrsauffassung ist nur daraufhin vom Revisionsgericht u?berpru?fbar, ob das Berufungsgericht bei seiner Wu?rdigung gegen gesetzliche Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände unberu?cksichtigt gelassen hat (vgl. BGH, GRUR 2012, 215 Rn. 13 – Zertifizierter Testamentsvollstrecker). Solche Rechtsfehler sind im Streitfall nicht gegeben.
a)
Zutreffend hat das Berufungsgericht bei der Feststellung der Verkehrsauffassung auf die Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Rechtsuchenden abgestellt, der sich bei der Wahl eines Rechtsanwalts an qualifizierenden Zusätzen orientiert. Es ist aus Rechtsgru?nden auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht aufgrund eigener Sachkunde beurteilt hat, wie die angesprochenen Verbraucher die beanstandete Werbung verstehen. Gehören die entscheidenden Richter wie im Streitfall selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen, bedarf es im Allgemeinen keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten Sachverständigengutachtens, um das Verständnis des Verkehrs zu ermitteln (BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 – I ZR 50/01, BGHZ 156, 250, 255 mwN Marktfu?hrerschaft; Urteil vom 13. September 2012 I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 32 – Biomineralwasser).
b)
Die Feststellung der Verkehrsauffassung durch das Berufungsgericht begegnet auch in der Sache keinen rechtlichen Bedenken. Sie erweist sich insbesondere nicht als erfahrungswidrig.
Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass der angesprochene Verkehr die von einem Rechtsanwalt nach Art eines Titels verwendeten Begriffe „Spezialist fu?r Familienrecht“ und „Fachanwalt fu?r Familienrecht“ als Synonyme verstehen wird. Es hat angenommen, dass der Verkehr die Voraussetzungen, die an das Fu?hren einer Fachanwaltsbezeichnung geknu?pft werden, im Regelfall nicht kennt und deshalb auch nicht zwischen einem Fachanwalt und einem Spezialisten unterscheiden kann. Daraus hat das Berufungsgericht den Schluss gezogen, dass der Verkehr den Begriffen „Spezialist“ und „Fachanwalt“ eine identische oder doch zumindest stark angenäherte Bedeutung zumisst. Bei einem solchen Verständnis ist von einer Verwechslungsgefahr im Sinne von § 7 Abs. 2 BORA auszugehen. Der angesprochene Verkehr wird nicht erkennen, dass ein „Fachanwalt fu?r Familienrecht“ besondere Kenntnisse und Erfahrungen auf dem betreffenden Rechtsgebiet in einem förmlichen Pru?fungsverfahren bei der zuständigen Rechtsanwaltskammer nachgewiesen hat, während die Verwendung des Begriffs „Spezialist fu?r Familienrecht“ auf einer Selbsteinschätzung des werbenden Anwalts beruht und eine Pru?fung durch eine unabhängige Stelle, ob diese Selbsteinschätzung zutreffend ist, nicht stattgefunden hat.
c)
Das Bundesverfassungsgericht hat allerdings bei der Bezeichnung eines Rechtsanwalts als „Spezialist fu?r Verkehrsrecht“ grundsätzlich die Gefahr einer Irrefu?hrung mit einer Fachanwaltsbezeichnung von vornherein als ausgeschlossen angesehen (BVerfG, NJW 2004, 2656, 2658). Dadurch ist der Tatrichter im vorliegenden Verfahren aber nicht gehindert, bei der Feststellung des Verkehrsverständnisses zu einem anderen Ergebnis zu gelangen. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist im Übrigen auf den hier zur Entscheidung stehenden Fall schon deshalb nicht u?bertragbar, weil es im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts keinen Fachanwalt fu?r Verkehrsrecht gab (vgl. BVerfG, NJW 2004, 2656, 2658). Eine entsprechende Fachanwaltschaft wurde erst zum 1. Juli 2005 eingefu?hrt. Hier liegt der Fall dagegen so, dass der Beklagte mit einer Spezialisierung fu?r das Familienrecht als einem Rechtsgebiet geworben hat, fu?r das nach § 1 FAO die Möglichkeit besteht, eine Fachanwaltsbezeichnung zu erwerben.
3.
Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Fehlvorstellung des Verkehrs nicht auf einer objektiv richtigen Angabe beruht.
a)
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kann auch eine objektiv richtige Angabe irrefu?hrend sein, wenn sie beim Verkehr, an den sie sich richtet, gleichwohl zu einer Fehlvorstellung fu?hrt. In einem solchen Fall, in dem die Täuschung des Verkehrs lediglich auf dem Verständnis einer an sich zutreffenden Angabe beruht, ist fu?r die Anwendung des § 5 UWG grundsätzlich eine höhere Irrefu?hrungsquote als bei einer Täuschung mit objektiv unrichtigen Angaben erforderlich; außerdem ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (BGH, Urteil vom 18. März 2010 – I ZR 172/08, GRUR 2010, 1024 Rn. 25 = WRP 2010, 1390 – Master of Science Kieferorthopädie; BGH, GRUR 2013, 409 Rn. 29 – Steuerbu?ro). Diese Grundsätze sind auch bei der Auslegung des § 7 Abs. 2 BORA anzuwenden, der generell irrefu?hrende Angaben und insbesondere irrefu?hrende Annäherungen an den Begriff des Fachanwalts in der Anwaltswerbung verhindern soll (BRAK 2006, 212, 213). Dabei handelt es sich um eine spezielle satzungsrechtliche Regelung des Irrefu?hrungstatbestandes.
b)
Der Beklagte hat in den Vorinstanzen behauptet, bei ihm lägen im Bereich des Familienrechts die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 2 BORA vor, er verfu?ge u?ber entsprechende theoretische Kenntnisse und sei auf dem benannten Gebiet in erheblichem Umfang tätig gewesen, so dass seine Einschätzung, er sei ein Spezialist fu?r das Familienrecht, gerechtfertigt sei. Ist dies der Fall, kann ihm eine entsprechende Werbung nicht untersagt werden. Das Berufungsgericht hat demgegenu?ber gemeint, im Bereich der Fachanwaltschaften bestehe kein Raum fu?r eine Selbsteinschätzung eines Rechtsanwalts als „Spezialist“ (ebenso LG Mu?nchen I, BRAK-Mitt 2010, 100, 102; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 4 Rn. 11.100; Fezer/Becker-Eberhard, UWG, 2. Aufl., § 4S3 Rn. 133; Faßbender, NJW 2006, 1463, 1468; Remmertz, NJW 2008, 266, 269; aA Mu?nchKomm.UWG/Ernst, 2. Aufl., Anh. §§ 17 H § 7 BORA Rn. 7). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
aa)
Die Regelung des § 7 Abs. 1 BORA dient dem Interesse des rechtsuchenden Verkehrs, auf dem weiten Gebiet der Rechtsberatung einen Rechtsanwalt zu finden, der sich in wesentlichem Umfang bereits mit dem Rechtsgebiet befasst hat, auf dem der Rechtsuchende Hilfe erwartet. Bezeichnet sich ein Rechtsanwalt als Spezialist auf einem Rechtsgebiet, ist dies eine dem Informationsinteresse und der Orientierung des rechtsuchenden Verkehrs dienende nu?tzliche Information. Wie sich aus der Begru?ndung der Änderungen des § 7 Abs. 1 BORA ergibt, hat der Satzungsgeber ausdru?cklich die Angabe von qualifizierenden Zusätzen wie „Spezialist“, „Spezialgebiet“ oder „Experte“ fu?r zulässig angesehen. Die Verwendung solcher Zusätze wird jedoch davon abhängig gemacht, dass der entsprechend werbende Rechtsanwalt seine Angaben rechtfertigende theoretische Kenntnisse besitzt und auf dem betreffenden Gebiet in erheblichem Umfang tätig gewesen ist. Je intensiver der Rechtsanwalt Teilbereiche seiner Berufstätigkeit werbend herausstellt, desto fundierter mu?ssen seine Kenntnisse und praktischen Erfahrungen sein (BRAK 2006, 212).
Die Selbstbezeichnung als Spezialist ist auch fu?r den Rechtsanwalt sachdienlich. Er kann damit die Inanspruchnahme in sonstigen Materien weitgehend abwehren, weil Rechtsuchende bei ihm nur unter besonderen Umständen Rechtsrat auf anderen Feldern nachfragen werden.
bb)
Eine entsprechende Interessenlage besteht bei der Fu?hrung von Fachanwaltsbezeichnungen. Die gesetzlichen Regelungen zur Fachanwaltschaft in der Bundesrechtsanwaltsordnung wurden damit begru?ndet, dass die Beschäftigung des Rechtsanwalts mit Rechtsfragen außerhalb eines Kernbereichs, vor allem des Straf- und Zivilrechts, einer nachdru?cklichen Einarbeitung in das betreffende Rechtsgebiet bedu?rfe, die sich unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten häufig nur dann lohne, wenn die einmal erlangten Kenntnisse in ständiger Beschäftigung mit dem Gebiet weiter angewandt und ausgebaut werden könnten. Viele Rechtsanwälte hätten sich daher Spezialgebieten zugewandt. Ihre beruflichen Interessen träfen sich mit dem Verlangen der Rechtsuchenden nach einer möglichst hohen Befähigung der Rechtsanwälte, die sie beraten und vertreten sollen (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 11/8307, S. 19). Der Rechtsanwalt, der eine Fachanwaltsbezeichnung fu?hrt, weist damit das rechtsuchende Publikum auf Spezialkenntnisse hin, u?ber die er im Unterschied zu anderen Rechtsanwälten verfu?gt, die keine Fachanwaltsbezeichnung fu?hren du?rfen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 1990 AnwZ (B) 4/90, BGHZ 111, 229, 231; Urteil vom 25. November 2013 AnwZ (B) 44/12, NJW-RR 2014, 751 Rn. 11).
cc)
Angesichts der vom Berufungsgericht festgestellten Verwechslungsgefahr zwischen den Bezeichnungen „Spezialist“ und „Fachanwalt“ ist es im Hinblick auf die Interessenlage des rechtsuchenden Publikums und der Anwaltschaft gerechtfertigt, von einem sich selbst als Spezialisten bezeichnenden Rechtsanwalt zumindest die Expertise eines Fachanwalts zu erwarten (OLG Stuttgart, GRUR-RR 2008, 177, 178 = WRP 2008, 513; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 431, 432 f.). Jedenfalls wenn das Fachgebiet, fu?r das sich der werbende Rechtsanwalt als Spezialist bezeichnet, auch ein Rechtsgebiet ist, fu?r das eine Fachanwaltschaft besteht, ist zur Überpru?fung dieser Werbebehauptung auf die jeweiligen Anforderungen der Fachanwaltsordnung an besondere theoretische Kenntnisse und praktische Erfahrungen zuru?ckzugreifen (OLG Nu?rnberg, GRUR-RR 2007, 292, 293). Entsprechen die Fähigkeiten eines Rechtsanwalts, der sich als Spezialist auf einem Rechtsgebiet bezeichnet, fu?r das eine Fachanwaltschaft besteht, den an einen Fachanwalt zu stellenden Anforderungen, werden die Interessen der Rechtsuchenden nicht beeinträchtigt, wenn sie die Begriffe „Fachanwalt“ und „Spezialist“ verwechseln. Es besteht bei einer solchen Sachlage keine Veranlassung, dem Rechtsanwalt die Fu?hrung der Bezeichnung „Spezialist“ zu untersagen. Ein in diesem Fall gleichwohl ausgesprochenes Verbot der Verwendung der Bezeichnung „Spezialist fu?r Familienrecht“ ist zum Schutz des rechtsuchenden Publikums und im Interesse der Rechtsanwaltschaft nicht erforderlich und verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Eingriffe in die Berufsausu?bungsfreiheit sind aber nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie den Berufstätigen nicht u?bermäßig oder unzumutbar treffen, also dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genu?gen (BVerfG, GRUR 2012, 72, 73; GesR 2012, 360, 361).
dd)
Ob an den Nachweis der Richtigkeit einer Selbsteinschätzung als Spezialist noch höhere Anforderungen zu stellen sind, wenn sie fu?r Rechtsgebiete in Anspruch genommen wird, die nicht mit Fachanwaltschaften vollständig identisch sind (vgl. OLG Stuttgart, GRUR-RR 2008, 177, 178), braucht nicht entschieden zu werden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
c)
Dem Beklagten obliegt der Nachweis, dass er die Anforderungen eines Spezialisten auf dem Gebiet des Familienrechts erfu?llt. Dies ergibt sich schon aus § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 BORA. Jedenfalls folgt dies aus allgemeinen Grundsätzen zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Durch die Bezeichnung als Spezialist nimmt der Beklagte fu?r sich in Anspruch, zu einer Spitzengruppe der im Familienrecht tätigen Anwälte zu gehören. Nach der Senatsrechtsprechung muss der Beklagte, der eine Spitzenstellung nichts anderes gilt fu?r die Zugehörigkeit zu einer Spitzengruppe fu?r sich in Anspruch nimmt, die sie begru?ndenden Tatsachen darlegen und beweisen, wenn seine Werbung als unrichtig beanstandet wird und die klagende Partei diese Tatsachen entweder u?berhaupt nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten aufklären kann (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2009 – I ZR 73/07, GRUR 2010, 352 Rn. 22 = WRP 2010, 636 – Hier spiegelt sich Erfahrung). So liegen die Dinge im Streitfall. Zu der Frage, ob der Beklagte u?ber hinreichende theoretische Kenntnisse und praktische Erfahrungen verfu?gt, um sich zu Recht als Spezialist fu?r Familienrecht zu bezeichnen, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.
4.
Da die vorbezeichnete Interessenabwägung auch im Rahmen eines auf § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 3 UWG gestu?tzten Verbots gilt, kann auch die vom Berufungsgericht auf diese Vorschriften gestu?tzte Verurteilung nicht aufrecht erhalten bleiben.
III.
Da die Sache mangels ausreichender Feststellungen nicht entscheidungsreif ist, ist auf die Revision des Beklagten das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zuru?ckzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Vorinstanzen:
LG Konstanz, Entscheidung vom 13.04.2012, Az. 8 O 33/11
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 01.03.2013, Az. 4 U 120/12