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Dr. Ole Damm
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BGH: Bei mehr als 25 Kunden-Feedbacks „gewerblicher Händler“? / Zum pseudo-privaten Handeln bei eBay

veröffentlicht am 24. Juli 2009

BGH, Urteil vom 04.12.2008, Az. I ZR 3/06
§§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 4, § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG

Der BGH hat in dieser Entscheidung in Zusammenhang mit einer Verletzung der Marke „Cartier“ umfassend zu der Frage ausgeführt, wann Verkaufstätigkeiten auf der Internethandelsplattform eBay als „gewerblich“ anzusehen sind. Ein Zeichen werde im geschäftlichen Verkehr verwendet, wenn seine Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolge. Dabei seien an dieses Merkmal im Interesse des Markenschutzes keine hohen Anforderungen zu stellen (!). Der Senat berücksichtigte bei seiner Entscheidung die Anzahl von Waren bezogen auf einen bestimmten Zeitraum, die Gleichartigkeit der Ware, die Konzentration der Ware auf wenige Produktgattungen sowie die Anzahl von Kundenbewertungen – und führte gleichzeitig zu den Grundsätzen der geltenden Beweislast aus.
Die Beklagte bot unter der Bezeichnung „…“ auf der elektronischen Handelsplattform eBay im Zeitraum von Mitte Januar bis Mitte Februar 2004 insgesamt 51 Waren und in der Zeit zwischen dem 24.06.2004 und dem 01.07.2004 weitere 40 Artikel zum Verkauf an. Zu den im Januar/Februar 2004 angebotenen Produkten gehören vier Schmuckstücke, die die Beklagte jeweils unter der Bezeichnung „edle Givenchy Ohrclips a la cartier“ auf den Internet-Seiten der Handelsplattform zur Auktion stellte. Drei der Angebote erfolgten in der Kategorie „Uhren & Schmuck: Markenschmuck: Cartier“. Die Klägerin sah in dem Angebot der vier Schmuckstücke eine Verletzung ihrer Marke und eine wettbewerbswidrige vergleichende Werbung. Sie machte geltend, die Beklagte habe bei den in Frage stehenden Angeboten im geschäftlichen Verkehr gehandelt. Die Klägerin nahm die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch. Die Beklagte trat der Klage entgegen. Sie trug vor, die beworbenen Schmuckstücke seien gebrauchte Artikel aus ihrem privaten Besitz gewesen. Ein großer Teil der übrigen Produkte habe sie für Freunde angeboten.

Der BGH bestätigte, dass die Beklagte die Bezeichnung „Cartier“ im geschäftlichen Verkehr benutzt habe. Ein Zeichen werde im geschäftlichen Verkehr verwendet, wenn seine Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolge. Dabei seien an dieses Merkmal im Interesse des Markenschutzes keine hohen Anforderungen zu stellen. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr liege bei Fallgestaltungen nahe, bei denen ein Anbieter wiederholt mit gleichartigen, insbesondere auch neuen Gegenständen handele. Auch wenn ein Anbieter zum Kauf angebotene Produkte erst kurz zuvor erworben habe, spreche dies für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr (BGHZ 158, 236, 249 – Internet-Versteigerung I). Die Tatsache, dass der Anbieter ansonsten gewerblich tätig sei, deutet ebenfalls auf eine geschäftliche Tätigkeit hin (BGHZ 172, 119 Tz. 23 – Internet-Versteigerung II; BGH GRUR 2008, 702 Tz. 43 – Internet-Versteigerung III).

Das Berufungsgericht habe angenommen, dass das Angebot der in Rede stehenden Schmuckstücke im Rahmen einer planmäßigen, auf eine gewisse Dauer angelegten Verkaufstätigkeit der Beklagten erfolgt sei, aus der sich eine geschäftliche Tätigkeit ergebe. Es habe hierzu darauf abgestellt, dass die Beklagte innerhalb eines Monats in unmittelbarem Zusammenhang mit den beanstandeten Verkaufsangeboten insgesamt 51 Gegenstände und zu einem Zeitpunkt im Juni 2004 erneut 40 Gegenstände über ihren eBay-Mitgliedsnamen zum Verkauf angeboten habe. Es sei weiter davon ausgegangen, dass keine Gesichtspunkte vorlägen, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigten. Der Umstand, dass die Beklagte nach ihrer Darstellung auch Gegenstände Dritter angeboten habe, spreche nicht gegen, sondern eher für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr. Schließlich habe das Berufungsgericht ausgeführt, ein Handeln außerhalb des geschäftlichen Verkehrs im privaten Bereich sei auch nicht deshalb anzunehmen, weil die Beklagte habe Platz schaffen wollen, nachdem ihr Freund zu ihr gezogen sei. Für diese in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren erstmals geltend gemachte und von der Klägerin bestrittene Darstellung habe die Beklagte keinen Beweis angeboten. Diese Ausführungen halten im Ergebnis einer rechtlichen Nachprüfung stand.

Aufgrund der Zahl und der Art der angebotenen Artikel sowie der Anzahl der getätigten Verkäufe seiim Streitfall von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr auszugehen. Die Anzahl von 91 im Zeitraum von Mitte Januar bis Mitte Februar 2004 und vom 24.06. bis 01.07.2004 angebotenen Artikel deutet entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten auf ein Handeln im geschäftlichen Verkehr hin. Entsprechendes gelte im Hinblick auf die Art der angebotenen Waren. Zu diesen habe das Berufungsgericht zwar keine Feststellungen getroffen. Diese könne der Senat jedoch aufgrund des unstreitigen Sachverhalts anhand der in der Aufstellung für den Zeitraum von Mitte Januar bis Mitte Februar 2004 angeführten Verkaufsofferten selbst treffen. Danach habe die Beklagte insgesamt 18 Schmuckstücke, acht Handtaschen, vier Sonnenbrillen und drei Paar Schuhe zum Verkauf angeboten. Die Konzentration der Artikel auf wenige Produktbereiche deute ebenfalls auf ein Handeln im geschäftlichen Verkehr hin. Gleiches gelte für die Zahl der von Dritten erhaltenen Bewertungen. Eine Vielzahl von Käuferreaktionen nach früheren Auktionen des Anbieters lege ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nahe. Mehr als 25 derartiger „Feedbacks“ ließen Rückschlüsse auf eine geschäftliche Tätigkeit zu (BGH GRUR 2008, 702 Tz. 46 – Internet-Versteigerung III).

Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts habe die Beklagte im Zeitraum vom 04.11.2003 bis 11.08.2004 Bewertungen für insgesamt 74 Transaktionen erhalten, bei denen sie in 66 Fällen Verkäuferin gewesen sei. Schließlich sprächen auch die Verkaufsaktivitäten für Dritte, auf die sich die Beklagte bei dem Verkauf verschiedener Artikel für Freunde berufen hat, nicht gegen, sondern für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr. Die Bündelung und Präsentation von Angeboten für Dritte und deren Abwicklung nach einem Verkauf entspreche typischerweise einer kommerziellen Tätigkeit. Die Gesamtschau dieser Umstände rechtfertige den vom Berufungsgericht gezogenen Schluss, die Beklagte habe bei den Verkaufsangeboten über eBay bereits ab Mitte Januar 2004 im geschäftlichen Verkehr gehandelt.

Ohne Erfolg habe die Revision der Beklagten in diesem Zusammenhang gerügt, das Berufungsgericht habe die Beweislast verkannt. Es habe den Vortrag, die Beklagte habe die Gegenstände über eBay angeboten, um Platz zu schaffen, nachdem ihr Freund bei ihr eingezogen sei, zu Unrecht mangels Beweisantritts der Beklagten nicht berücksichtigt. Allerdings sei die Klägerin im Grundsatz darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die Beklagte im geschäftlichen Verkehr gehandelt habe (vgl. BGH GRUR 2008, 702 Tz. 46 – Internet-Versteigerung III). Die Darlegungs- und Beweislast werde aber dadurch gemildert, dass die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast treffe (hierzu BGH, Urt. v. 26.10.2006 – I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz. 33 = WRP 2007, 303 – Regenwaldprojekt I; Urt. v. 10.4.2008 – I ZR 227/05, GRUR 2008, 1079 Tz. 19 = WRP 2008, 1517 – Namensklau im Internet; GRUR 2008, 702 Tz. 47 – Internet-Versteigerung III). Die Klägerin hat keine weitergehende Kenntnis zu den näheren Umständen des Handelns der Beklagten und auch keine Möglichkeit, den Sachverhalt weiter aufzuklären, während die Beklagte ohne weiteres habe Aufklärung leisten können.

Mit dem Vortrag zum Einzug ihres Freundes in ihre Wohnung sei die Beklagte dieser sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen. Darauf, ob die Beklagte auch den Namen ihres Freundes hätte angeben müssen, um die Klägerin in die Lage zu versetzen, ihrerseits Beweis anzutreten, komme es im Streitfall nicht an. Denn der Vortrag zum Einzug des Freundes sei ungeeignet, die für ein Handeln der Beklagten im geschäftlichen Verkehr sprechenden Umstände zu entkräften. Aus diesem Einzug ergebe sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die Verkaufsangebote ab Mitte Januar 2004 einem privaten Handeln zuzurechnen seien. Es fehle ein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Einzug des Freundes in die Wohnung der Beklagten, der im Oktober 2002 erfolgt sei, und dem Beginn der Verkaufsaktion Mitte Januar 2004. Nach einem Zeitraum von mehr als einem Jahr spreche nichts dafür, dass der Grund für die Verkaufsangebote gewesen sei, im Hinblick auf den Einzug des Freundes Platz in der Wohnung der Beklagten zu schaffen.

Vorinstanzen:
LG Frankfurt a.M., Urteil vom 08.12.2004, Az. 2/6 O 348/04
OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 17.11.2005, Az. 6 U 17/05