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BGH: eBay kann für Markenverletzungen auf der Handelsplattform auf Unterlassung in Anspruch genommen werden

veröffentlicht am 18. August 2008

BGH, Urteil vom 19.04.2007, Az. I ZR 35/04 (Internet-Versteigerung II)
§ 10 Satz 1 TMG, Art. 98 Abs. 1
Gemeinschaftsmarkenverordnung, Art. 11 Satz 3 Richtlinie 2004/48/EG

Der BGH hat entschieden, dass die Firma eBay als Betreiberin der bekannten Internethandelsplattform auch auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, wenn sie zulässt, dass Dritte über die Plattform gefälschte Markenprodukte verkaufen. In dem zur Entscheidung vorliegenden Fall wurden von Dritten Plagiate der bekannten „Rolex“-Uhren vertrieben. Dass es sich um Fälschungen handelte, ging bereits aus den Angebotstiteln oder spätestens aus den Artikelbeschreibungen hervor. Die Inhaber der Marke „Rolex“ nahmen daraufhin eBay auf Unterlassung in Anspruch. Der BGH gab den Klägern recht. Das Haftungsprivileg für Diensteanbieter gemäß § 10 TMG gelte nach Ansicht des BGH nicht für Unterlassungsansprüche. eBay hafte als Störer, wenn zugelassen werde, dass eindeutig als rechtsverletzend erkennbare Angebote auf der Internetplattform veröffentlicht werden. Diese Haftung ergebe sich dann, wenn zumutbare Prüfungspflichten (z.B. Filtersoftware, Suchsystem) verletzt worden seien. Für Angebote, die durch die verwendete Software und Suchsysteme nicht als rechtsverletzend erkennbar seien, liege hingegen kein Verschulden seitens der Plattformbetreiber vor.


Bundesgerichtshof
Urteil

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14.12.2006 durch … für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin zu 2 gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Februar 2004 wird als unzuläs­sig verworfen.

Auf die Revision der Klägerin zu 1 wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Februar 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurück­verwiesen.

Tatbestand:

Die Klägerin zu 1 (im Folgenden: Klägerin) ist die Herstellerin der weltweit unter der Bezeichnung „ROLEX“ vertriebenen Uhren, deren Uhrenwerke die frühe­re Klägerin zu 2 fertigt. Die Uhren tragen auf dem Ziffernblatt und auf der Armbandschließe die Bezeichnung „ROLEX“ sowie das Bildemblem einer stilisierten fünfzackigen Krone. Sie werden in verschiedenen Modellausführungen wie „OYSTER“, „OYSTER PERPETUAL“, „DATEJUST“, „SUBMARINER“, „SEA­DWELLER“, „GMT-MASTER“, „YACHT-MASTER“, „DAYTONA“, „EXPLORER“ und „COSMOGRAPH“ in Verkehr gebracht.

Die Klägerin ist Inhaberin einer Gemeinschaftsmarke mit dem Wortbestandteil „ROLEX“ in Verbindung mit der Abbildung einer stilisierten fünfzackigen Krone und einer weiteren Gemeinschaftsmarke, die aus der Abbildung einer stilisierten fünfzackigen Krone besteht. Für sie sind ferner die oben genannten zehn Modell­bezeichnungen als Gemeinschaftsmarken eingetragen. Die frühere Klägerin zu 2 ist Inhaberin der Gemeinschaftswortmarke „ROLEX“. Sämtliche Gemeinschafts­marken wurden im Laufe des Rechtsstreits eingetragen und bekanntgemacht.

Der Klägerin und der früheren Klägerin zu 2 stehen ferner nationale Marken und IR-Marken zu, die mit den Gemeinschaftsmarken identisch sind.

Die Beklagte zu 1 ist Inhaberin der Internetadresse www.ebay.de. Sie betreibt den entsprechenden Internetauftritt in redaktioneller und technischer Hinsicht für die Beklagte zu 2. Beide Beklagte veranstalten auf der Grundlage ihrer allge­meinen Geschäftsbedingungen Fremdauktionen im Internet, bei denen sie auf der einen Seite privaten oder gewerblich tätigen Anbietern die Möglichkeit einräumen, Waren im Internet anzubieten, und auf der anderen Seite Interessenten den Zugriff auf diese Versteigerungsangebote eröffnen. Die auf der Anbieterseite han­delnden Teilnehmer müssen sich zunächst bei den Beklagten unter Angabe ver­schiedener persönlicher Daten – u. a. des Namens, eines Benutzernamens, eines Passworts, der Anschrift und der E-Mail-Adresse – anmelden. Nach der Zulassung können die Anbieter Daten über den Versteigerungsgegenstand, das Mindestge­bot und die Laufzeit des Angebots eingeben. Zwischen den Parteien ist streitig, ob das vom Anbieter eingegebene Angebot unmittelbar auf der Angebotsseite er­scheint oder ob es zunächst in den Geschäftsgang der Beklagten gelangt, dort erfasst, möglicherweise verändert und erst danach im Internet veröffentlicht wird. Im Rahmen des Internetauftritts der Beklagten werden täglich mehr als 90.000 neue Artikel angeboten.

Auf der Internetplattform der Beklagten wurden im Zeitraum vom 7. Juni 2000 bis zum 25. Januar 2001 zahlreiche Uhren angeboten, die mit der Bezeichnung „ROLEX“ und teilweise zusätzlich mit weiteren für die Klägerin geschützten Mar­ken versehen waren. Es handelte sich dabei zum Teil um Fälschungen. Dies er­gab sich teilweise unmittelbar entweder aus den Angaben in den Angebotstiteln oder aus den Angebotsbeschreibungen. Teilweise ergab sich der Verdacht einer Markenverletzung lediglich aufgrund des sehr niedrigen Mindestgebots im Ver­hältnis zum Listenpreis der Originaluhren. Mit Schreiben vom 08.09.2000 hat die Klägerin die Beklagte zu 1 auf die aus ihrer Sicht rechtswidrige Benutzung ihrer eingetragenen Marken hingewiesen und sie zur Unterlassung aufgefordert.

Die Klägerin sieht in dem Vertrieb der Uhren eine Verletzung ihrer Marken und der Marken der früheren Klägerin zu 2, für die die Beklagten hafteten. Die Be­klagten nähmen die Funktion einer zentralen Schaltstelle ein, bei der alle Fäden zusammenliefen. Der Weg vom Bieter zum Versteigerer führe ausschließlich über die Beklagten; sie seien auch in den anschließenden Vollzug der Verträge aktiv und aus eigenem finanziellem Interesse eingeschaltet. Die Beklagten könnten sich nicht auf ein Haftungsprivileg nach dem Teledienstegesetz (TDG) berufen, weil nach diesem Gesetz eine Freistellung von der Haftung nur für fremde Inhalte in Betracht komme, während die Beklagten mit den Versteigerungsangeboten eigene oder sich zu Eigen gemachte Inhalte zur Nutzung bereit hielten. Im Übrigen hätten die Beklagten Kenntnis von den Fälschungen erlangt. Es sei ihnen technisch mög­lich und zumutbar, eine Nutzung der markenverletzenden Angebote zu verhindern.

Die Klägerin und die frühere Klägerin zu 2 haben die Beklagten auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen sowie die Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz begehrt. Sie haben sich zunächst auf die Ver­letzung ihrer nationalen Marken und ihrer IR-Marken gestützt. Nach Eintragung und Bekanntmachung der Gemeinschaftsmarken haben sie ihre Klage im Haupt­antrag auf die (drohende) Verletzung der Gemeinschaftsmarken umgestellt. Die Klägerin zu 2 hat ihre Klage im Berufungsverfahren zurückgenommen und zugleich die Klägerin ermächtigt, ihre Ansprüche gegen die Beklagten im eigenen Namen geltend zu machen.

In der Revisionsinstanz verfolgt die Klägerin nur noch den Unterlassungsanspruch weiter. Insoweit hat sie im Berufungsverfahren beantragt, die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,

es zu unterlassen, über eine Internetplattform wie www.ebay.de

1. im Geltungsbereich des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften die folgenden Gemeinschaftsmarken (es folgen die oben wiedergegebenen Ge­meinschaftsmarken) im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für das Angebot von Uhren einschließlich Ziffernblätter und Armbänder in der Weise zu benutzen oder benutzen zu lassen, dass sie

  • Versteigerungs- und/oder Verkaufsangebote Dritter in die von ihnen betriebene Datenbank aufnehmen,
  • diese Datenbank öffentlich zugänglich machen und
  • diese Angebote mittels einer Software, die die Abgabe, Verarbeitung und Ab­wicklung von Kaufgeboten und Annahmeerklärungen ermöglicht, verwalten,

insbesondere, indem sie

– unter Zugrundelegung ihrer Geschäftsbedingungen Angebote Dritter der Öffentlich­keit im Internet zugänglich machen,

und/oder

– unter Zugrundelegung ihrer Geschäftsbedingungen einen automatisierten Vertrags­schluss zwischen Anbietern und Käufern ermöglichen,

und/oder

– für den Verkauf und/oder die Versteigerung der angebotenen Waren eine Verkaufs­provision vereinbaren und/oder einnehmen,

und/oder

– den jeweiligen Angebotsstand in Auktionslisten (Jlstlnqsebay.de“) und/oder im An­gebot selbst unter Angabe des Artikels, der Anzahl der Gebote, ihres letzten Preises und der laufenden Auktionsdauer einstellen,

und/oder

– in den Auktionslisten die Zahl der jeweils angebotenen Artikel angeben, und/oder
– die „ebay-Käufe“ versichern,

und/oder

– den Anbietern und Käufern die zur wechselseitigen Kontaktaufnahme erforderlichen Daten mitteilen,

und/oder

– anstelle von Bietern bis zu einer von diesen bestimmten maximalen Grenze in den vorgesehenen Erhöhungsschritten Gebote abgeben,

wenn und soweit das Angebot erkennen lässt, dass die angebotenen Waren nicht aus dem Geschäftsbetrieb der Klägerin stammen oder mit deren Zustimmung her­gestellt sind, nämlich durch

a) Hinweise auf eine Produktfälschung wie durch die Formulierungen „Fälschung“, „Plagiat“, „Falsifikat“, „Art“, „nicht echt“, „Nachahmung“, „Replika“, „Blender“, „Nachbau“,

und/oder

b) durch eine Preisangabe, die für neue Uhren unterhalb von Euro 800 liegt, hilfsweise

2. in der Bundesrepublik Deutschland die folgenden Kennzeichen (es folgen die nati­onalen und IR-Marken) … (der weitere Antrag entspricht dem Hauptantrag).

Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben die Ansicht ver­treten, dass es seitens der Anbieter bereits an einem Handeln im geschäftlichen Verkehr fehle. Es lägen weder die Voraussetzungen für eine Haftung als Täter oder als Teilnehmer noch der Störerhaftung vor. Sie stellten den Nutzern lediglich eine technische Plattform für die Durchführung der Versteigerungen zur Verfü­gung. Die Versteigerungsangebote würden automatisch ins Internet gestellt, ohne dass sie hiervon Kenntnis nähmen. Nach Einstellung der Angebote in das Internet erhielten sie nur dann Kenntnis von möglicherweise rechtsverletzenden Inhalten, wenn ihnen diese gemeldet würden. Solche Inhalte würden anschließend umgehend von ihnen entfernt. Die Verantwortlichkeit für die unter „eBay“ durchgeführten Auktionen liege allein bei den Anbietern der zu versteigernden Waren.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG Düsseldorf WRP 2004, 631).

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

A.
Die Revision ist unzulässig, soweit sie auch im Namen der früheren Klägerin zu 2 eingelegt worden ist. Die Klägerin zu 2 hat ihre Klage im Berufungsrechtszug wirksam zurückgenommen. Diese gilt als nicht anhängig geworden. Die Klägerin zu 2 ist daher durch das ergangene Berufungsurteil nicht beschwert, so dass ihre Revision nicht statthaft ist. Diese ist demzufolge als unzulässig zu verwerfen.

B.
Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagten schon deshalb verneint, weil sie sich auf das Haftungsprivileg der §§ 8, 11 TDG 2001 berufen könnten. Dazu hat es ausgeführt:

Dem mit der Klage verfolgten Ziel, markenverletzende Angebote noch vor ihrem Erscheinen herauszufiltern, und zwar auch in Fällen, in denen ein objektiver Eingriff noch nicht vorliege, aber drohend bevorstehe, stünden von vornherein die § 8 Abs. 2 Satz 1, § 11 Satz 1 Nr. 1 TDG 2001 entgegen. Das Teledienstegesetz sei auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch in der Fassung vom 14. Dezember 2001 anzuwenden. Der Filter des Teledienstegesetzes sei auf sämtliche Ansprüche aus unerlaubter Handlung und damit auch auf Unterlas­sungsansprüche anwendbar. Die Tatsache, dass die Klägerin ihren Anspruch pri­mär auf die Verletzung ihrer Gemeinschaftsmarken stütze, hindere die Anwen­dung des Teledienstegesetzes schon deshalb nicht, weil die Gemeinschaftsmar­kenverordnung (GMV) keine Vorschriften über die Störerhaftung enthalte. Zudem handele es sich bei der Neufassung des Teledienstegesetzes ebenfalls um euro­päisches Recht. Die Voraussetzungen des § 11 Satz 1 Nr. 1 TDG 2001 seien er­füllt. Bei den Auktionsangeboten handele es sich um fremde Inhalte, die sich die Beklagten auch nicht zu Eigen gemacht hätten. Von den für sie fremden Informati­onen hätten die Beklagten nicht die erforderliche positive Kenntnis gehabt.

C.
Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Klägerin haben Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat mit Recht die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte auch im Hinblick auf die Beklagte zu 2 angenommen, die ih­ren Sitz in der Schweiz hat. Die Frage der internationalen Zuständigkeit ist auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO n.F. in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.2006 – I ZR 96/03, GRUR 2006, 941 Tz 10 = WRP 2006, 1235 – TOSCA BLU, m.w.N.). Die Klägerin macht mit ihrem Hauptantrag die (drohende) Verletzung ihrer Gemeinschaftsmarken geltend. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte folgt aus Art. 93 Abs. 1 Fall 2 GMV. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass es sich bei der Beklag­ten zu 1 um eine Niederlassung der Beklagten zu 2 in Deutschland handele. Dar­über hinaus hat sich die Beklagte zu 2 rügelos eingelassen, so dass sich die inter­nationale Zuständigkeit auch aus Art. 93 Abs. 4 lit. b GMV i.V, mit Art. 18 EuGVÜ ergibt.

II.
Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin nach dem Haupt- wie nach dem Hilfsantrag schon deshalb verneint, weil es zu Unrecht von einer nach dem Teledienstegesetz eingeschränkten Haftung der Be­klagten als Veranstalterinnen einer Plattform für Fremdversteigerungen ausge­gangen ist. Wie der Senat – zeitlich nach dem Berufungsurteil – entschieden hat, findet das Haftungsprivileg der §§ 8, 11 TDG 2001 keine Anwendung auf Unter­lassungsansprüche (BGHZ 158, 236, 246 ff. – Internet-Versteigerung I). Der Senat hält trotz der von der Revisionserwiderung dagegen vorgebrachten Kritik an den dort dargelegten Grundsätzen fest. Durch das am 1. März 2007 in Kraft getretene Telemediengesetz (TMG) vom 26. Februar 2007 (BGBI. I S. 179) hat sich daran nichts geändert.

1.
Ob der Klägerin ein Unterlassungsanspruch zusteht, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen (BGHZ 158, 236, 245 – Internet-Versteigerung I, m.w.N.). Das Teledienstegesetz wurde zum 1. März 2007 durch das Telemediengesetz ersetzt. Die Regelungen zur Verantwortlichkeit (§§ 7 bis 10 TMG) sind jedoch gegenüber der vorherigen Rechtslage inhaltlich unverändert geblieben (vgl. die Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesre­gierung, BT-Drucks.16/3078, S. 11 f.).

2.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts finden die Haftungsprivilegien des Telemediengesetzes bzw. des Teledienstegesetzes keine Anwendung auf Unterlassungsansprüche (BGHZ 158, 236, 246 ff. – Internet-Versteigerung I; BGH, Urt. v. 27.3.2007 – VI ZR 101/06, unter 11.1.b). Dies gilt nicht nur für den auf eine bereits geschehene Verletzung gestützten, sondern auch für den vorbeugen­den Unterlassungsanspruch. Die Klägerin macht mit ihrem Hauptantrag einen sol­chen vorbeugenden Unterlassungsanspruch geltend; denn ihr Vorbringen zu den in der Vergangenheit liegenden Verletzungshandlungen bezieht sich ausschließ­lich auf die Verletzung ihrer nationalen und IR-Marken. Verletzungen der Gemein­schaftsmarken, derentwegen Unterlassung erst ab der Veröffentlichung der Ein­tragung geltend gemacht werden kann (Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GMV), hat die Kläge­rin nicht vorgetragen. Hinsichtlich der Gemeinschaftsmarken (im Folgenden: Kla­gemarken) kommt daher nur ein vorbeugender Unterlassungsanspruch in Be­tracht. Hiervon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.

III.
Die Abweisung der Klage mit den Hauptanträgen erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

1.
Nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachvortrag ist eine Erstbegehungsgefahr für die Verletzung der Klagemarken durch die Anbieter der Uh­ren zu bejahen. Sie ergibt sich aus der erfolgten Verletzung der mit den Klage­marken identischen nationalen und IR-Marken.

a)
Die von der Klägerin in der Klageschrift wiedergegebenen, in drei Fallgruppen unterteilten etwa 180 Angebote stellen überwiegend klare Verletzungen der mit den Klagemarken identischen nationalen Marken und IR-Marken der Klä­gerin dar.

aa)
Mangels bislang getroffener Feststellungen muss hierbei zugunsten der Klägerin als Revisionsführerin von einem Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr im Sinne des § 14 Abs. 2 MarkenG ausgegangen werden. Ein Zeichen wird im geschäftlichen Verkehr benutzt, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 – C-206/01, Sig. 2002, 1-10273 = GRUR 2003, 55 Tz 40 = WRP 2002, 1415 – Arsenal Football Club; BGH, Urt. v. 13.11.2003 – I ZR 103/01, GRUR 2004, 241, 242 = WRP 2004, 357 – GeDIOS). Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass im Interesse des Markenschutzes an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Auf der anderen Seite wird der private Bereich nicht schon immer dann verlassen, wenn eine Ware einer Vielzahl von Personen zum Kauf angeboten wird. So han­delt etwa derjenige, der anlässlich eines Umzugs in eine kleinere Wohnung eine Vielzahl verschiedener Gegenstände über die Plattform der Beklagten zum Ver­kauf anbietet, nicht bereits deshalb im geschäftlichen Verkehr, weil jedermann auf sein Angebot zugreifen kann. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr liegt dage­gen jedenfalls bei solchen Fallgestaltungen nahe, bei denen ein Anbieter wieder­holt mit gleichartigen, insbesondere auch neuen Gegenständen handelt. Auch wenn ein Anbieter von ihm zum Kauf angebotene Gegenstände erst kurz zuvor erworben hat, spricht dies für eine entsprechende Gewinnerzielungsabsicht und damit für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr (BGHZ 158, 236, 249 – Internet­Versteigerung I). Schließlich deutet auch die Tatsache, dass der Anbieter ansons­ten gewerblich tätig ist, auf eine geschäftliche Tätigkeit hin (vgl. Rohnke, Fest­schrift für v. Mühlendahl, 2005, S. 117 ff.; Leible/Sosnitza, CR 2002, 373 f.).

bb)
Die nach dem Klagevortrag zum Verkauf angebotenen Uhren stammten nicht von der Klägerin. Sie waren jedoch mit ihren Marken, insbesondere der Mar­ke „ROLEX“ versehen. Es liegen daher in diesen Fällen Markenverletzungen nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG vor (vgl. BGHZ 158, 236, 249 – Inter­net-Versteigerung I).

b)
Da die Klagemarken mit den nationalen und IR-Marken der Klägerin übereinstimmen und der Verletzungstatbestand des Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a, Abs. 2 lit. b GMV mit dem nationalen Verletzungstatbestand identisch ist, besteht ohne weiteres die ernsthafte und greifbare Besorgnis, dass die Klagemarken von den Anbietern künftig in gleicher Weise wie die nationalen Marken der Klägerin verletzt werden.

2.
Die Klage scheitert mit den Hauptanträgen auch nicht daran, dass nur eine Haftung der Beklagten als Störer in Betracht kommt, der autonom geregelte Unterlassungsanspruch in Art. 98 Abs. 1 GMV eine Störerhaftung aber nicht kennt.

a)
Allerdings scheidet eine Haftung der Beklagten als Täter oder Teilnehmer aus.

aa)
Die Beklagten erfüllen dadurch, dass sie den Anbietern ihre Plattform für Fremdversteigerungen zur Verfügung stellen und dort markenverletzende Angebo­te veröffentlicht werden können, nicht selbst den Tatbestand einer (drohenden) Markenverletzung gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a, Abs. 2 lit. b GMV. Die Beklag­ten bieten die gefälschten Waren weder selbst an, noch bringen sie diese in Ver­kehr; sie benutzen die Klagemarken auch nicht in der Werbung (Art. 9 Abs. 2 lit. b und lit. d GMV; vgl. auch BGHZ 158, 236, 250 – Internet-Versteigerung I).

bb)
Auch eine Haftung der Beklagten als Teilnehmerinnen an einer (drohenden) Verletzung der Klagemarken durch die jeweiligen Anbieter kommt nicht in Betracht.

(1)
Allerdings kann sich der vorbeugende Unterlassungsanspruch nicht nur gegen den Täter, sondern auch gegen den Teilnehmer einer drohenden Verlet­zungshandlung richten, wenn hinsichtlich der drohenden Beteiligungshandlung die Voraussetzungen einer Teilnahme vorliegen und die vom Vorsatz des Teilnehmers erfasste Haupttat eine Markenverletzung darstellt (vgl. Ingerl/Rohnke, Mar­kengesetz, 2. Aufl., Vor §§ 14-19 Rdn. 66).

(2)
Die Gehilfenhaftung setzt neben einer objektiven Beihilfehandlung zumindest einen bedingten Vorsatz in Bezug auf die Haupttat voraus, der das Be­wusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss (BGHZ 158, 236, 250 – Inter­net-Versteigerung I, m.w.N.). Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die An­gebote der Versteigerer in einem automatischen Verfahren ohne vorherige Kennt­nisnahme der Beklagten in das Internet gestellt werden. Eine vorsätzliche Teil­nahme der Beklagten scheidet unter diesen Umständen aus (vgl. BGHZ 158, 236, 250 – Internet-Versteigerung I).

(3)
Entgegen der Ansicht der Revision reicht der Umstand, dass die Beklagten – wie sich aus ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen und ihren allgemei­nen Informationen für die Anbieter ergibt – mit gelegentlichen Markenverletzungen rechnen, für die Annahme eines Gehilfenvorsatzes nicht aus. Dieser muss sich vielmehr auf die konkret drohende Haupttat beziehen. Daran fehlt es hier. Aus diesem Grunde kommt es – entgegen der Auffassung der Revision – auch nicht darauf an, ob ein Gehilfenvorsatz allein schon aus einer nachhaltigen Verletzung von Prüfungspflichten hergeleitet werden kann (vgl. BGHZ 158, 236, 250 – Inter­net-Versteigerung I).

b)
Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Sachverhalt kann jedoch eine Haftung der Beklagten als Störer nicht ausgeschlossen werden.

aa)
Im Falle der (drohenden) Verletzung einer Gemeinschaftsmarke kann ein Unterlassungsanspruch entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht nur gegen den unmittelbaren Verletzer, sondern auch gegen den Störer geltend gemacht werden.

(1)
Allerdings kennt die Gemeinschaftsmarkenverordnung die Störerhaftung nicht (vgl. Leible/Sosnitza, WRP 2004, 592, 594). Sie verweist zwar hinsichtlich der anderen Rechtsfolgen auf das Recht der Mitgliedstaaten (Art. 98 Abs. 2 GMV), enthält aber für den Unterlassungsanspruch eine eigenständige abschließende Regelung (Art. 98 Abs. 1 GMV). Im Hinblick auf diese autonome Regelung kann für die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruchs nicht unmittelbar auf das nationale Recht zurückgegriffen werden (vgl. Eisenführ in Eisenführ/Schennen, Gemeinschaftsmarkenverordnung, Art. 14 Rdn.4; Art. 97 Rdn. 5; Art. 98 Rdn.2; Knaak, GRUR Int. 2001, 665, 666 f.; Bumiller, Durchsetzung der Gemeinschafts­marke in der Europäischen Union, S. 53 Rdn. 1).

(2)
Der Inhalt des Unterlassungsanspruchs nach Art. 98 Abs. 1 GMV wird jedoch durch andere gemeinschaftsrechtliche Normen näher bestimmt. Nach Art. 11 Satz 3 der im Laufe des Rechtsstreits erlassenen Richtlinie 2004/48/EG vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (im Folgenden: Durchsetzungsrichtlinie) müssen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass die Rechtsinhaber im Falle der Verletzung eines Rechts des geistigen Eigen­tums – also auch im Falle der (drohenden) Verletzung einer Gemeinschaftsmarke – eine Anordnung auch „gegen Mittelspersonen beantragen können, deren Diens­te von einem Dritten zwecks Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums in Anspruch genommen werden“. Nach dem Erwägungsgrund 23 der Richtlinie sol­len die Voraussetzungen und das Verfahren für derartige Anordnungen Gegen­stand der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bleiben. Damit ist die autonome Regelung des Unterlassungsanspruchs in Art. 98 Abs. 1 GMV im Hinblick auf die Haftung von „Mittelspersonen“ ergänzt worden, wobei die Ausge­staltung dieser Haftung im Einzelnen den Mitgliedstaaten überlassen bleibt.

Im deutschen Recht ist die Haftung von „Mittelspersonen“ durch die deliktsrechtliche Gehilfenhaftung, vor allem aber durch die Störerhaftung gewährleistet (so auch Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 14 Rdn. 203). Die Bundesregierung sieht dementsprechend im Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums insoweit keine Notwendigkeit, Art. 11 Satz 3 der Durchsetzungsrichtlinie im deutschen Recht ausdrücklich umzusetzen (BR-Drucks. 64/07, S. 70, 75).

(3)
Die Durchsetzungsrichtlinie ist jedenfalls nach Ablauf der Umsetzungsfrist am 29. April 2006 zur näheren Bestimmung des in der Gemeinschaftsmar­kenverordnung geregelten Unterlassungsanspruchs unmittelbar heranzuziehen, auch wenn das Gesetz, mit dem die Richtlinie umgesetzt werden soll, noch nicht verabschiedet ist (vgl. nur BGHZ 138, 55, 61 – Testpreis-Angebote, m.w.N.; ferner zur Durchsetzungsrichtlinie BGH, Urt. v. 1.8.2006 – X ZR 114/03, GRUR 2006, 962 Tz 40 = WRP 2006, 1377 – Restschadstoffentfernung, zur Veröffentlichung in BGHZ 169, 30 bestimmt). Die unmittelbare Berücksichtigung der Richtlinie ist auch deswegen geboten, weil es im Streitfall um die richtlinienkonforme Auslegung nicht des nationalen, sondern des Gemeinschaftsrechts geht. Denn die Durchset­zungsrichtlinie ergänzt und modifiziert mit der Bestimmung über die Haftung der „Mittelspersonen“ unmittelbar die Regelung des Unterlassungsanspruchs in Art. 98 Abs. 1 GMV. Da das nach der Durchsetzungsrichtlinie heranzuziehende nationale Recht mit der Störerhaftung bereits eine entsprechende erweiterte Haftung vor­sieht, ist mit der Durchsetzungsrichtlinie der durch die Gemeinschaftsmarkenver­ordnung an sich gesperrte Rückgriff auf das nationale Recht nicht nur möglich, sondern auch geboten.

(4)
Der Umstand, dass die Richtlinie erst im Laufe des Rechtsstreits erlassen worden ist, hindert ihre Berücksichtigung ebenfalls nicht. Die Klägerin macht mit ihrem Hauptantrag einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch geltend (vgl. oben unter C.11.2.). Für die gerichtliche Entscheidung über das Bestehen eines solchen Anspruchs ist grundsätzlich die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entschei­dung maßgeblich. Die als Anspruchsvoraussetzung erforderliche Erstbegehungs­gefahr für die Verletzung der Gemeinschaftsmarken ergibt sich aus der Verletzung der identischen nationalen Marken (vgl. oben unter C.III.1. und nachfolgend unter C.III.2.b)bb). Der Erlass der Richtlinie hat auf die Frage der Verletzung der natio­nalen Marken und damit auf die Frage der Begründung einer Erstbegehungsge­fahr keinen Einfluss.

bb)
Als Störer haftet derjenige auf Unterlassung, der – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verlet­zung eines geschützten Gutes beiträgt (BGHZ 148, 13, 17 – ambiente.de; BGH, Urt. v. 18.10.2001 – I ZR 22/99, GRUR 2002,618,619 = WRP 2002,532 – Meiß­ner Dekor; BGHZ 158, 236, 251 – Internet-Versteigerung I). Weil die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidri­ge Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Ge­nommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGH, Urt. v. 10.10.1996 – I ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 f. = WRP 1997, 325 – Architek­tenwettbewerb; Urt. v. 15.10.1998 – I ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 419 f. = WRP 1999, 211 – Möbelklassiker; BGHZ 148, 13, 17 f. – ambiente.de; BGHZ 158, 236, 251 – Internet-Versteigerung I). Da die Verletzung eines absoluten Rechts in Rede steht, stellt sich im Streitfall nicht die Frage, ob die Störerhaftung auch in Fällen des Verhaltensunrechts anzuwenden ist (vgl. BGHZ 158, 236, 251 – Internet­Versteigerung I).

cc)
Die Frage, ob der Störer auch dann vorbeugend auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, wenn es noch nicht zu einer Verletzung des ge­schützten Rechts gekommen ist, eine Verletzung in der Zukunft aber aufgrund der Umstände zu befürchten ist, hat der Senat in der Vergangenheit offengelassen (vgl. BGH GRUR 1997, 313, 315 – Architektenwettbewerb; BGH, Urt. v. 21.2.2002 – I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 904 = WRP 2002, 1050 – Vanity-Nummer; BGHZ 156, 1, 11 – Paperboy). Sie ist zu bejahen, wenn der potentielle Störer eine Erstbegehungsgefahr begründet (vgl. MünchKomm. UWG/Fritzsche, § 8 Rdn.263). Dies folgt bereits aus dem Wesen des vorbeugenden Unterlassungs­anspruchs, wonach bei einer drohenden Gefährdung nicht erst abgewartet zu werden braucht, bis der erste Eingriff in ein Rechtsgut erfolgt ist. Soweit der älte­ren Senatsrechtsprechung etwas anderes entnommen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 4.10.1990 – I ZR 299/88GRUR 1991, 540, 541 = WRP 1991, 157 – Ge­bührenausschreibung), wird hieran nicht festgehalten.

D.
Danach kann die Abweisung der Klage mit den Hauptanträgen keinen Bestand haben. Da das Schicksal der Hauptanträge noch offen ist, ist von der Auf­hebung auch die Abweisung der Klage mit den Hilfsanträgen erfasst.

Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits verwehrt. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs­gericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht hat – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – bislang keine Feststellungen dazu getroffen, ob eine Verletzung der Klagemarken durch die Anbieter droht und ob die Beklagten hierfür in An­spruch genommen werden können. Dies ist nachzuholen. Für das weitere Verfah­ren weist der Senat auf Folgendes hin:

1.
Die Erstbegehungsgefahr für einen die Störerhaftung auslösenden Beitrag der Beklagten an der Verletzung der Klagemarken durch die jeweiligen Anbie­ter kann sich daraus ergeben, dass die Beklagten – sollte sich das Klagevorbrin­gen insofern als zutreffend erweisen – für die Verletzung der mit den Klagemarken identischen nationalen Marken und IR-Marken als Störer haften.

a)
Nach den in der Senatsentscheidung „Internet-Versteigerung I“ (BGHZ 158, 236, 251 f.) dargelegten Grundsätzen müssen die Beklagten, die als Betrei­ber einer Internetplattform für Fremdversteigerungen an den erzielten Erlösen teil­haben, immer dann, wenn sie vom Markeninhaber auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden sind, nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren (§ 10 Satz 1 Nr. 2 TMG bzw. § 11 Satz 1 Nr. 2 TDG 2001). Sie müssen darüber hinaus Vorsorge treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren derartigen Marken­verletzungen kommt. Hierbei ist zu beachten, dass der Hinweis des Markeninha­bers auf die Markenverletzung auch einen Hinweis darauf umfassen muss, dass der jeweilige Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt hat.

b)
Die Klägerin hat vorgetragen, dass es zu mehreren klar erkennbaren Verletzungen ihrer nationalen Marken und IR-Marken durch die Anbieter gekom­men sei, auf die sie die Beklagten hingewiesen habe. Dies wird das Berufungsge­richt zu überprüfen haben. Soweit die Parteien zur Frage des Handelns im ge­schäftlichen Verkehr noch ergänzend vortragen, ist anzumerken, dass die Klägerin sich lediglich auf die veröffentlichten Angebote stützen kann. Ergeben sich daraus objektive Merkmale, die für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr sprechen (vgl. oben unter C.III.1.a)aa), ist es Sache der Beklagten, substantiiert darzulegen, dass dennoch kein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliegt (BGH, Urt. v. 11.3.2004 – I ZR 304/01, GRUR 2004, 860, 864 = WRP 2004, 1287 – Internet­Versteigerung I, insoweit nicht in BGHZ 158, 236, 253).

c)
Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob es sich bei den von der Klägerin in ihrem Schreiben vom 08. 09.2000 angeführten Fällen um klare, ohne weiteres erkennbare Rechtsverletzungen handelte. Ist dies der Fall, begrün­den diese Vorkommnisse – wie dargelegt – eine Prüfungspflicht der Beklagten. In diesem Fall müssten sie nunmehr nicht nur das konkrete Angebot sperren, son­dern Vorsorge treffen, dass es bei den Angeboten von ROLEX-Uhren nicht zu weiteren klaren Rechtsverletzungen kommt. Dabei ist zu beachten, dass den Beklag­ten auf diese Weise keine unzumutbaren Prüfungspflichten auferlegt werden dür­fen, die das gesamte Geschäftsmodell in Frage stellen würden (BGHZ 158, 236, 251 – Internet-Versteigerung I). Welche technischen Möglichkeiten den Beklagten hierbei zu Gebote stehen, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig ist aber, dass sich die Beklagten hierbei jedenfalls in gewissem Umfang einer Filtersoft­ware bedienen können, die durch Eingabe von entsprechenden Suchbegriffen Verdachtsfälle aufspürt, die dann gegebenenfalls manuell überprüft werden müs­sen. Die Grenze des Zumutbaren ist dabei jedenfalls dann erreicht, wenn keine Merkmale vorhanden sind, die sich zur Eingabe in ein Suchsystem eignen. Soweit die Beklagten geltend machen, dass derzeit eine lückenlose Vorabkontrolle, die sämtliche Rechtsverletzungen sicher erkennt, technisch nicht möglich sei, hindert dies ihre Verurteilung zur Unterlassung nicht. Auch im Falle einer Verurteilung zur Unterlassung wären die Beklagten für Zuwiderhandlungen nur haftbar zu machen, wenn sie ein Verschulden trifft (§ 890 ZPO). Für Markenverletzungen, die sie in einem vorgezogenen Filterverfahren nicht erkennen können, träfe sie kein Ver­schulden (vgl. BGHZ 158, 236, 252 – Internet-Versteigerung I).

Unbegründet ist der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand der Revisionserwiderung, eine dem Antrag entsprechende Verurteilung sei unzulässig, weil damit auch ein rechtmäßiges Verhalten untersagt werde. Da den Beklagten stets nur schuldhafte Verstöße zur Last gelegt werden können, erstreckt sich das Ver­bot nicht auf ein unverschuldetes Verhalten. Im Übrigen lassen sich die Grenzen dessen, was den Beklagten zuzumuten ist, im Erkenntnisverfahren möglicherwei­se nicht präziser bestimmen, weil weder die Art der zukünftigen Angebote noch die in der Zukunft bestehenden technischen Möglichkeiten, klare Verdachtsfälle herauszufiltern, abzusehen sind. Die von der Revisionserwiderung beklagte Verla­gerung eines Teils des Streits in das Vollstreckungsverfahren ist daher nicht zu vermeiden, wenn nicht der auf einen durchsetzbaren Unterlassungstitel zielende Rechtsschutz geopfert werden soll.

2.
Zu den von der Klägerin gestellten Anträgen weist der Senat abschließend auf folgendes hin:

a)
Die Anträge der Klägerin sind insoweit nicht hinreichend bestimmt, als sie nicht klarstellen, dass die Beklagten nur verpflichtet sind, solche Angebote herauszufiltern, bei denen die Anbieter im geschäftlichen Verkehr handeln. Jeden­falls in Fällen, in denen ein Tatbestandsmerkmal zwischen den Parteien umstritten ist, reicht es nicht aus, nur den – nicht hinreichend bestimmten – Gesetzestext in den Antrag aufzunehmen (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.1995 – I ZR 137/93, GRUR 1995, 832, 833 = WRP 1995, 1026 – Verbraucherservice; Urt. v. 24.11.1999 – I ZR 189/97, GRUR 2000,438,440 = WRP 2000,389 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; Urt. v. 12.7.2001 – I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 78 = WRP 2002, 85 – Rechenzentrum; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 51 Rdn.8a; FezerlBüscher, UWG, § 12 Rdn.243). Zwischen den Parteien besteht gerade Streit darüber, wo die Grenze zwischen privatem und geschäftlichem Handeln liegt. Die Klägerin muss daher das Merkmal „Handeln im geschäftlichen Verkehr“ durch die Anbieter hinreichend konkret um­schreiben und gegebenenfalls mit Beispielen verdeutlichen. Hierzu wird sie im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben.

b)
Ob der Antrag der Klägerin, den Beklagten auch das Einstellen solcher Angebote zu verbieten, die nur durch eine Preisangabe auffallen, die für neue Uh­ren unterhalb von 800 € liegt („oder“-Zusatz im Klageantrag unter 1.b), deshalb als zu weitgehend anzusehen ist, weil er möglicherweise auch rechtlich zulässige Handlungen wie z.B. ein besonders niedriges Einstiegsgebot umfasst, wird noch zu prüfen sein. Die Beklagten sind nur verpflichtet, solche Angebote zu blockieren, die sie eindeutig als rechtsverletzend erkennen können. Ob allein ein ungewöhn­lich niedriger Angebotspreis dafür ausreicht, kann nach den bisherigen Feststel­lungen nicht abschließend beantwortet werden. Können die Beklagten darlegen, dass trotz eines extrem niedrigen Mindestangebots immer wieder zu Preisen ab­geschlossen wird, die dem Marktwert einer echten ROLEX-Uhr nahekommen oder ihn sogar übertreffen, wäre der erste Anschein zerstört, dass es sich bei den An­geboten mit extrem günstigen Einstiegspreis für neue Uhren in aller Regel um Fäl­schungen handelt.

c)
Die Revisionserwiderung macht schließlich mit Recht geltend, dass die Anträge auch solche Fälle erfassen, die nicht mit einem zumutbaren Filterverfah­ren und eventueller anschließender manueller Kontrolle der dadurch ermittelten Treffer erkennbar sind (dazu oben unter D.1.c) a.E.). Dem kann dadurch begegnet werden, dass die Klägerin entweder den Antrag entsprechend fasst oder ohne Antragsänderung deutlich macht, dass ihr Unterlassungsbegehren entsprechend beschränkt zu verstehen ist; kommt dies gegebenenfalls in den Gründen der Ent­scheidung hinreichend zum Ausdruck, kann auch auf diese Weise für das Voll­streckungsverfahren klargestellt werden, dass ein Verstoß gegen das Unterlas­sungsgebot nur gegeben ist, wenn die Beklagten zumutbare Kontrollmaßnahmen nicht ergreifen.

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.10.2002 – 4a 0464/01
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.02.2004 – 1-20 U 204/02