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BGH: Eine Versandapotheke darf keine Beratung per kostenpflichtiger Telefon-Hotline erteilen

veröffentlicht am 22. Februar 2013

BGH, Urteil vom 19.07.2012, Az. I ZR 40/11
§ 3 UWG, § 4 Nr. 11 UWG; § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a AMG; § 11 a ApoG

Der BGH hat entschieden, dass das Angebot einer Telefon-Hotline seitens einer Versandapotheke wettbewerbswidrig ist, wenn diese nur gegen Gebühr in Anspruch genommen werden kann. Apotheker müssten im Rahmen des ihnen Möglichen und Zumutbaren dafür sorgen, dass dem Kunden zur Erlangung der ihm zu erteilenden Informationen und Beratung keine Kosten entstehen, die typischerweise höher seien als die Kosten, die ihm bei einer persönlichen Beratung in einer Apotheke vor Ort entstünden. Der Verweis auf eine auch mögliche E-Mail-Beratung räumt die Wettbewerbswidrigkeit nicht aus, da diese Option für viele, gerade ältere, Kunden keine gleichgestellte Alternative sei. Zitat:



„Klageantrag zu I 2
Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten vorgenommene pharmazeutische Beratung über eine nur gegen Gebühr in Anspruch zu nehmende Telefon-Hotline mit Recht als nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG, § 11a ApoG, § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7, § 20 Abs. 1 ApBetrO unlauter und damit unzulässig beurteilt.

a)
Nach der Regelung des § 20 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 ApBetrO in der bis zum 11. Juni 2012 geltenden Fassung, die insoweit durch die seither geltende neue Fassung dieser Bestimmung nicht geändert worden ist, hat der Apotheker Kunden im Interesse der Arzneimittelsicherheit zu informieren und zu beraten. Diese anlässlich der Novellierung der Apothekenbetriebsordnung im Jahr 1987 erstmals ausdrücklich normierte Pflicht konkretisiert lediglich eine vertragliche Pflicht des Apothekers, die bereits zuvor bestanden hatte und ihre Grundlage im anerkannten Berufsbild des Apothekers hat, dem nach § 1 Abs. 1 ApoG die im öffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung obliegt (vgl. Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, 8. Lfg. Juli 2000, § 20 Rn. 2). Nach § 3 Abs. 4 ApBetrO handelt es sich dabei um eine pharmazeutische Tätigkeit, die der Apotheker sowohl bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel als auch bei der Abgabe nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel zu erfüllen hat, wobei er dem Kunden im zweiten Fall weitergehend auch die zur sachgerechten Anwendung des Mittels erforderlichen Informationen zu geben hat (§ 20 Abs. 1 Satz 3 ApBetrO; vgl. Cyran/Rotta aaO § 20 Rn. 14 bis 16).

b)
Beim Versandhandel mit Arzneimitteln hat der Apothekenleiter gemäß § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7 ApBetrO sicherzustellen, dass die behandelte Person darauf hingewiesen wird, dass ihr die Beratung durch pharmazeutisches Personal auch mittels Einrichtungen der Telekommunikation zur Verfügung steht, wobei ihr die Möglichkeiten und Zeiten der Beratung mitzuteilen sind. Die seit dem 12. Juni 2012 geltende geänderte Fassung dieser Vorschrift, nach der die behandelte Person unter Mitteilung der Möglichkeiten und Zeiten der Beratung darauf hinzuweisen ist, dass sie als Voraussetzung für die Arzneimittelbelieferung mit ihrer Bestellung eine Telefonnummer anzugeben hat, unter der sie durch pharmazeutisches Personal der Apotheke mit Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel gemäß § 11a ApoG auch mittels Einrichtungen der Telekommunikation ohne zusätzliche Gebühren beraten wird, hat diese Verpflichtung des Apothekenleiters lediglich insoweit ergänzt, als dieser nunmehr auch dafür sorgen muss, dass der Kunde über die Gebührenfreiheit der telefonischen Beratung in der beschriebenen Weise informiert wird. Nach § 17 Abs. 2a Satz 2 ApBetrO darf die Versendung nicht erfolgen, wenn zur sicheren Anwendung des Arzneimittels ein Informations- oder Beratungsbedarf besteht, der nur durch eine persönliche Information oder Beratung durch einen Apotheker befriedigt werden kann. Diese Regelungen lassen erkennen, dass die Informations- und Beratungspflichten des Apothekers und die damit korrespondierenden Informations- und Beratungsrechte des Kunden beim Versandhandel mit Arzneimitteln keinen geringeren Stellenwert haben als beim stationären Handel mit Arzneimitteln. Der Apotheker, der Versandhandel mit Arzneimitteln betreibt, hat danach im Rahmen des ihm Möglichen und Zumutbaren auch dafür zu sorgen, dass der Kunde sich bei dieser Form der Versorgung mit Arzneimitteln in vergleichbarer Weise wie beim stationären Handel informieren und beraten lassen kann.

c)
Der den Versandhandel mit Arzneimitteln betreibende Apotheker musste daher bereits nach der bis zum 11. Juni 2012 geltenden Rechtslage im Rahmen des ihm Möglichen und Zumutbaren dafür sorgen, dass dem Kunden zur Erlangung der ihm zu erteilenden Informationen und Beratung keine Kosten entstehen, die typischerweise höher sind als die Kosten, die ihm aus Anlass einer Information und Beratung in einer Präsenzapotheke entstehen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass den Kunden im zuletzt genannten Fall angesichts der Apothekendichte in Deutschland in den allermeisten Fällen durch das Aufsuchen einer Präsenzapotheke an ihrem Wohnort oder an ihrer Arbeitsstelle oder auf dem Weg zur Arbeit oder auch beim Einkaufen oder auf dem Weg zum Einkaufen keine gesonderten Kosten entstehen werden.

Die Frage, ob der Versandhandel betreibende Apotheker bereits nach der bis zum 11. Juni 2012 geltenden Rechtslage verpflichtet war oder nach der seither geltenden Rechtslage verpflichtet ist, den Kunden eine kostenlose Telefonverbindung anzubieten, braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden. Dementsprechend kommt es hier entgegen der Ansicht der Revision auch nicht darauf an, welcher Schluss aus dem Umstand zu ziehen ist, dass eine Beratung durch pharmazeutisches Personal auch mittels Einrichtungen der Telekommunikation erst seit dem 12. Juni 2012 ohne zusätzliche Gebühren erfolgen muss (§ 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7 ApBetrO). Es war auch zuvor nicht zulässig, allein eine Telefon-Hotline zur Verfügung zu stellen, die nur gegen Gebühr in Anspruch genommen werden kann (vgl. Pieck in Pfeil/Pieck/Blume aaO § 20 Rn. 33a).

d)
Die Revision hält dem vergeblich entgegen, eine entgeltliche pharmazeutische Beratung liege bei der von der Beklagten betriebenen Versandapotheke insbesondere deshalb nicht vor, weil die von der Beklagten geschaltete Nummer eine Service-Dienstleistungs-Nummer gemäß § 3 Nr. 8b TKG sei, bei der die dem Anrufer in Rechnung gestellte Telefongebühr in Höhe von 14 Cent pro Minute keine Gegenleistung für die pharmazeutische Beratung darstelle. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag zu I 2 unter Berücksichtigung des von der Klägerin dazu gehaltenen Sachvortrags mit Recht dahin ausgelegt, dass er auf das Verbot gerichtet ist, die Beratung der Patienten über eine kostenpflichtige Telefon-Hotline vorzunehmen, bei der Kosten anfallen, die über die im Festnetz gemeinhin entstehenden Kosten hinausgehen.

e)
Die Revision weist auch ohne Erfolg darauf hin, dass die Beklagte wahlweise eine pharmazeutische Beratung per E-Mail anbietet, bei der dem Kunden keine Kosten entstehen. Die Bestimmung des § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7 ApBetrO spricht zwar von der Möglichkeit einer Beratung durch pharmazeutisches Personal „auch mittels Einrichtungen der Telekommunikation“. Der zweite Halbsatz der Vorschrift, wonach der behandelten Person die Möglichkeiten und Zeiten einer solchen Beratung mitzuteilen sind, lässt jedoch erkennen, dass der Verordnungsgeber allein eine fernmündliche Beratung als mit einer persönlichen Beratung in einer Präsenzapotheke grundsätzlich gleichwertig angesehen hat. Zudem hat nach wie vor ein nicht unerheblicher Teil der Bevölkerung keinen Zugang zum Internet und kann daher auch dort bestehende Beratungsangebote nicht in Anspruch nehmen. Dies gilt zumal für ältere Kunden, die andererseits in besonderer Weise auf qualifizierte pharmazeutische Informationen und Beratung angewiesen sind. Unabhängig davon scheuen erfahrungsgemäß viele Menschen – auch wenn sie über einen Internetzugang verfügen – vor schriftlichen Anfragen zurück und verzichten auf weitere Informationen, wenn ihnen kein einfacher Weg für eine mündliche Beratung eröffnet ist.

f)
Die Höhe der bei der Inanspruchnahme des telefonischen Beratungsdienstes der Beklagten anfallenden Gebühren ist entgegen der Ansicht der Revision auch durchaus geeignet, Kunden von einer solchen Beratung abzuhalten. Der Hinweis der Revision, die Service-Nummer der Beklagten biete den Kunden in Deutschland den Vorteil, kein Auslandsgespräch bezahlen zu müssen, steht dem schon deshalb nicht entgegen, weil ein – von der Revision dabei ersichtlich in den Blick genommenes – Auslandsgespräch ohne Nutzung des Call-by-Call-Verfahrens Kosten verursacht, die allemal jenseits dessen liegen, was den Kunden zugemutet werden kann. Andererseits betragen die Kosten eines im Call-by-Call-Verfahren geführten Auslandsgesprächs etwa nur ein Zehntel der Kosten, die im Falle der Benutzung der von der Beklagten geschalteten Service-Nummer anfallen. Nicht zu überzeugen vermag ferner der Hinweis der Revision auf den Vortrag der Beklagten, die meisten Beratungsgespräche seien nicht von langer Dauer und nähmen maximal einige Minuten Zeit in Anspruch. Es verbleiben die Fälle, in denen die Gespräche länger dauern, sowie Fälle, in denen die Kunden für sich zwar einen erheblichen Informations- oder Beratungsbedarf sehen, im Hinblick auf die nicht unerheblichen Kosten, die bei einer dementsprechend ausführlichen Information oder Beratung anfallen würden, aber von einem Anruf absehen. In diesem Zusammenhang ist zudem zu berücksichtigen, dass gerade Kunden von Versandapotheken nach der Lebenserfahrung nicht selten besonders preisbewusst sind und deshalb bei nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln und womöglich auch bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln einen Teil der Kosten einsparen möchten, die ihnen beim Bezug des Mittels über eine Präsenzapotheke entstehen. Es ist deshalb auch davon auszugehen, dass sie zusätzliche Kosten für Information und Beratung jedenfalls dann zu vermeiden suchen, wenn diese nicht völlig unerheblich sind.

Es kommt hinzu, dass zahlreiche Verbraucher mittlerweile die Erfahrung gemacht haben, dass an telefonische Auskunfts- oder Beratungsdienste gerichtete Anrufe vielfach zunächst in eine Warteschleife geleitet werden und dass deshalb die Zeit, während deren eine Information oder Beratung erfolgt, nur einen mehr oder weniger geringen Teil der Zeit ausmacht, für die der Dienst zu bezahlen ist. Der von der Revision herausgestellte Umstand, dass die Beklagte nach den getroffenen Feststellungen in Fällen, in denen die Kapazitäten des von ihr in den Niederlanden betriebenen Call-Centers ausgeschöpft sind, die Anrufe zu dem weiteren Call-Center in Kornwestheim weiterleitet, nützt denjenigen Kunden nichts, die in Unkenntnis dieses „Überlaufs“ von einem Anruf bei der Service-Nummer absehen. Weiter kommt hinzu, dass die Information und Beratung von Kunden durch das Call-Center in Kornwestheim nach den Ausführungen zu nachstehend III nicht den einschlägigen apothekenrechtlichen Erfordernissen entspricht. Der von der Revision angesprochene Umstand, dass die Mitglieder des Berufungssenats das Angebot einer Versandapotheke ver-mutlich nicht selbst in Anspruch nähmen, ändert nichts daran, dass sie zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören und damit das mutmaßliche Verhalten von Verbrauchern einschätzen können, die sich dem streitgegenständlichen Angebot der Beklagten gegenübersehen.

g)
Die Revision weist zwar mit Recht darauf hin, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des Versandhandels mit Arzneimitteln bewusst die Inanspruchnahme der Beratung durch den Apotheker in die freie Entscheidung des Kunden gestellt hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 – 3 C 30.09, BVerwGE 137, 213 Rn. 21). Umso wichtiger ist es aber, dass diese Entscheidungsfreiheit nicht dadurch beschnitten wird, dass der Apotheker beim Versandhandel mit Arzneimitteln für die Kunden nach dem Gesetz unzulässige Hürden für die Inanspruchnahme der von ihm unentgeltlich zu erbringenden Informations- und Beratungsdienstleistungen errichtet.

h)
Ebenfalls ohne Erfolg weist die Revision darauf hin, dass die Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverbände (ABDA) einen Arzneimittel-Hausservice anbietet und dafür ebenfalls eine kostenpflichtige Beratungs-Hotline gegen Gebühr in Höhe von 14 Cent pro Minute eingerichtet hat. Es handelt sich insoweit um eine Beratung, die über das Maß dessen hinausgeht, was der Apotheker nach § 20 ApBetrO bei der Abgabe von Arzneimitteln an Informationen und Beratung zu geben hat. Soweit die Revision ferner darauf verweist, dass die Bundesvereinigung den Apotheken in ihrem „Leistungskatalog der Bera-tungs- und Serviceangebote in Apotheken (Ausgabe 2011)“ empfiehlt, den Patienten für bestimmte Beratungsleistungen eine Aufwandsentschädigung zu berechnen, verhält es sich entsprechend. Zudem stellt das betreffende Vorbrin-gen einen in der Revisionsinstanz unzulässigen neuen Tatsachenvortrag dar.

i)
Es besteht auch kein Anlass für eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV. Soweit das Verbot gemäß dem Klageantrag zu I 2 möglicherweise als mittelbar diskriminierende vertriebsbezogene Regelung wirkt, ist die darin liegende Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 34 AEUV jedenfalls aus Gründen des Gesundheitsschutzes nach Art. 36 AEUV gerechtfertigt. Mit dem Verbot wird verhindert, dass Versandhandel mit Arzneimitteln ohne hinreichende fernmündliche Beratung betrieben wird. Dass auch eine Apotheke in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, die die Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a Fall 1 AMG er-füllt, in sachlicher Hinsicht die deutschen Vorschriften zum Versandhandel ein-halten muss, entspricht, soweit die Apotheke dadurch in ihren Möglichkeiten zur Erbringung von Dienstleistungen beschränkt wird, der Regelung des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen. Nach dieser zur Konkretisierung des Rechts auf freie Niederlassung erlassenen Richtlinie ermöglicht die Anerkennung der Berufsqualifikationen durch den Aufnahmemitgliedstaat der begünstigten Person, dort denselben Beruf wie den, für den sie in ihrem Herkunftsmitgliedstaat qualifiziert ist, aufzunehmen und unter denselben Voraussetzungen wie ein Inländer auszuüben. Die Berufsanerkennungsrichtlinie geht daher im Bereich der Niederlassungsfreiheit von dem Grundsatz aus, dass auf der ersten Stufe für den Marktzugang das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung (Herkunftslandprinzip) und auf der zweiten Stufe für das Marktverhalten der Grundsatz der Inländer(gleich)behandlung und damit das Aufnahmelandprinzip gilt (BGH, Urteil vom 25. März 2010 I ZR 68/09, GRUR 2010, 1115 Rn. 15 = WRP 2010, 1489 – Freier Architekt, mwN). Zwar gewährleistet Art. 16 der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleis-tungen im Binnenmarkt die Dienstleistungsfreiheit grundsätzlich in einem wei-tergehenden Umfang. Die dortige Regelung findet jedoch nach Art. 17 Nr. 6 dieser Richtlinie auf Angelegenheiten, die unter den Titel II, das heißt die Art. 5 bis 9 der Richtlinie 2005/36/EG fallen, ebenso wenig Anwendung wie auf Anforderungen im Mitgliedstaat der Dienstleistungserbringung, die eine Tätigkeit wie die Bestimmungen des deutschen Apothekenrechts für pharmazeutische Tätigkeiten – den Angehörigen eines bestimmten Berufs vorbehalten.“

Vorinstanzen:

LG Ulm, Entscheidung vom 19.05.2010, Az. 4 O 281/09
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 17.02.2011, Az. 2 U 65/10