BPatG, Beschluss vom 18.08.2011, Az. 25 W (pat) 9/11
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, § 50 Abs. 1 MarkenG
Das BPatG hat entschieden, dass die Wortmarke „18 Plus“ für u.a. Filme, Sexualhilfsmittel und Bekleidung wegen mangelnder Unterscheidungskraft zu löschen ist. „18 Plus“ beziehe sich, für jedermann verständlich, auf Personen, die der Altersgruppe der über 18jährigen angehören und sei daher ein rein sachlicher Hinweis auf Waren, die für diese Altergruppe angeboten würden. Dieses Verständnis sei auch bereits zum Zeitpunkt der Eintragung 2003/2004 so in der Bevölkerung vorhanden gewesen. Zum Volltext der Entscheidung:
Bundespatentgericht
Beschluss
In der Beschwerdesache
…
betreffend das Löschungsverfahren S 326/08 gegen die Marke 303 47 718
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 18. August 2011 unter Mitwirkung des … beschlossen:
Die Beschwerde des Markeninhabers wird zurückgewiesen.
Gründe
I.
Die am 18. September 2003 angemeldete Wortmarke
18 Plus
ist am 23. April 2004 für diverse Waren und Dienstleistungen der Klassen 5, 9, 10, 14, 16, 25, 26, 38, 41 und 42, nämlich
„Datenträger aller Art mit und ohne Daten; Computer und Computersoftware und -hardware; multimediale Computerprogramme; Onlinecomputersysteme, bestehend aus Software und Interfaces zum interaktiven Abruf und Austausch von Daten; Einrichten und Betreiben einer Datenbank; Telekommunikation, insbesondere Übertragung von Bildern, Daten und Tönen über sämtliche Übertragungsmedien einschließlich Kabel und Satellit sowie über vernetzte Computersysteme und Mobilfunknetze; Austausch von DVgestützten Informationen; Dienstleistungen eines Telefonnetzanbieters; Dienstleistungen eines Onlineanbieters, nämlich Sammeln, Bereitstellen, Liefern und Übermitteln von Text-, Ton- und Bildinformationen jeder Art sowie elektronische Nachrichtenübermittlung; Dienstleistungen eines Internetproviders (soweit in Klasse 38 enthalten); Internetdienstleistungen (soweit in Klasse 38 enthalten); pharmazeutische Erzeugnisse, chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege, belichtete Filme mit oder ohne Tonaufzeichnungen, Tonfilme, kinematografische Filme, CDs, CD-ROMs, CD-Is, DVDs, Diapositive, Videokassetten; Druckschriften, Zeitschriften, Bücher, Fotografien, Lehrmittel (ausgenommen Apparate), auch als Unterrichtsmittel geeignet; Vermietung von Filmprojektionsapparaten und Zubehör, Filmverleih, Filmvorführungen, Unterhaltungsvorstellungen; künstliche Gliedmaßen, hygienische Gummiwaren (soweit in Klasse 10 enthalten), Massagegeräte, Sexualhilfsmittel, nämlich Dildos, Vibratoren, Kondome, Gleitmittel, Puppen, Pumpen, Vaginas; Hilfsmittel für die sexuelle Stimulanz (soweit in Klasse 10 enthalten); echte und unechte Schmuckwaren; Bekleidungsstücke, Damenhandschuhe, Gürtel, Schuhwaren, Schmuckfedern“,
unter der Nummer 303 47 718 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Markenregister eingetragen worden.
Der Antragsteller hat am 31. Oktober 2008 die Löschung dieser Marke gemäß § 50 Abs. 1 MarkenG mit der Begründung beantragt, dass diese entgegen § 8 MarkenG eingetragen worden sei. Der Antragsgegner hat dem Löschungsantrag, der ihm am 12. Dezember 2008 zugestellt worden ist, mit Schriftsatz vom 9. Februar 2009, eingegangen beim DPMA am 10. Februar 2010, widersprochen.
Die Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Löschung der Marke angeordnet, da die angegriffene Marke entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG eingetragen worden sei und das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung bestehen würde. Das Zeichen „18 Plus“ sei eine gebräuchliche und ohne weiteres verständliche Bezeichnung für die Altersgruppe der über 18-Jährigen, die als Zielgruppe volljähriger Konsumenten angesprochen und umworben werden, und gebe daher im Zusammenhang mit den geschützten Waren und Dienstleistungen lediglich einen sachbezogenen Hinweis darauf, dass diese für die Altersgruppe „über 18“ bestimmt oder geeignet seien, sich inhaltlich und thematisch mit Personen über 18 Jahren beschäftigen würden und/oder auf diese Altersgruppe ausgerichtet seien und/oder – unter dem Gesichtspunkt des Jugendschutzes – die Volljährigkeit der Konsumenten voraussetzen würden.
Im Zusammenhang mit den Waren „Sexualhilfsmittel, nämlich Dildos etc.“ sowie „belichtete Filme mit oder ohne Tonaufzeichnung, CDs etc“, die pornographischen Inhalt haben könnten, und den Dienstleistungen „Filmverleih, Filmvorführungen, Unterhaltungsvorstellung“, die sich auf Filme mit jugendgefährdendem Inhalt beziehen könnten, sei es naheliegend, dass der Verkehr die Bezeichnung „18 Plus“ als Hinweis darauf wahrnehmen werde, dass der Käufer ein bestimmtes Mindestalter erreicht haben muss, um diese Waren erwerben bzw. die Dienstleistung in Anspruch nehmen zu dürfen. Dies gelte gleichermaßen für die Dienstleistung „Vermietung von Filmprojektionsapparaten und Zubehör“, die speziell auf sogenannte „Sex-Kinos“ oder „Erotik-Clubs“ zugeschnitten sein könnten.
Die Waren „Datenträger aller Art“ sowie „Computer und Computersoftware und -hardware, multimediale Computerprogramme, Onlinecomputersysteme bestehend aus Software und Interfaces zum interaktiven Abruf und Austausch von Daten“ könnten speziell nur für die Altersgruppe ab 18 Jahren bestimmt sein, sei es wegen ihres jugendgefährdenden Inhaltes oder wegen entsprechender Aufmachung/ Gestaltung der Datenträger beispielsweise durch jugendgefährdende pornographische Bilddarstellung/Aufkleber oder Formgebungen.
Auch der Erwerb der Waren „Hilfsmittel für die sexuelle Stimulanz (soweit in Klasse 10 enthalten)“ und „pharmazeutischen Erzeugnisse, chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege“ könne an ein Mindestalter gekoppelt werden, da es sich um Erzeugnisse handele, die beispielsweise in Erotikshops angeboten würden und dem Erotik- bzw. Pornographiebereich zuzuordnen seien wie „Massagegeräte, künstliche Gliedmaßen, hygienische Gummiwaren“. Da die Waren „echte und unechte Schmuckwaren, Schmuckfedern“ auch solche umfassen könnten, die im Intimbereich als Intimschmuck eingesetzt werden oder von ihrer Formgebung her als jugendgefährdend oder pornographisch einzuordnen seien, werde der Verkehr in der Kennzeichnung lediglich einen Hinweis auf ein Mindesterwerbsalter sehen. Da ein Großteil des Pornographie- und Erotikgeschäftes über das Internet oder das Telefonnetz abgewickelt werde, sei die Bezeichnung „18 Plus“ auch für die eingetragenen Dienstleistungen lediglich ein Hinweis auf das erforderliche Mindestalter für deren Inanspruchnahme.
Die Abkürzung „18 Plus“ reihe sich in vergleichbar gebildete, schlagwortartige Alters- und Zielgruppenangaben aus der Kombination des Zeichen- bzw. Wortbestandteils „+“ bzw. „Plus“ und der dazugehörigen Alterszahl ein, wie beispielsweise „50+“, „50 Plus“ für die Generation über 50 Jahre. Wie sich aus diversen in den Jahren 2000 bis 2004 ergangenen Entscheidungen des Bundespatentgerichts in Bezug auf solche Kombinationszeichen ergebe (u. a. 29 W (pat) 208/99 – 50 Plus; 33 W (pat) 355/02 – 70 Plus; 33 W (pat) 356/02 – 65 Plus), sei zum Zeitpunkt der Eintragung der streitgegenständlichen Marke im Jahre 2004 dieses Verständnis bereits vorhanden gewesen.
Soweit der Markeninhaber auf Voreintragungen anderer, möglicherweise vergleichbarer Marken verweise, rechtfertige dies keine andere Beurteilung, da es sich bei der Entscheidung in Bezug auf die Schutzfähigkeit einer Marke um eine gebundene Entscheidung, nicht aber um eine Ermessensentscheidung handele.
Hiergegen hat der Markeninhaber Beschwerde erhoben.
Er meint, dass der Löschungsantrag unbegründet sei, weil weder der Antragsteller noch die Markenabteilung einen Nachweis dafür erbracht habe, dass die angegriffene Marke zum Zeitpunkt ihrer Eintragung als beschreibende Angabe im Sinne einer Altersbestimmungsangabe verwendet worden sei. Mit den in dem Beschluss des DPMA in Bezug genommenen Internetbelegen könne ein solcher Nachweis nicht geführt werden, da kein einziges Dokument aus dem Jahr der Markeneintragung stamme. Auch die vom BPatG ergangenen Entscheidungen seien als Beleg hierfür nicht geeignet, jedenfalls nicht in Bezug auf die hier u. a. relevanten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 10 und 38, da die Beschlüsse allein die Dienstleistung „Versicherungswesen“ beträfen. Zudem habe der 29. Senat des BPatG die Bezeichnung „50 Plus“ für die Waren der Klasse 9 für schutzfähig erachtet und Schutzfähigkeit sei weiteren vergleichbaren Zeichen durch entsprechende Eintragung zugebilligt worden, wie „20 Plus“ für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 38 und 42, „TV 50 Plus“ für Dienstleistungen der Klasse 42 u. a., die Gemeinschaftsmarke „30 Plus“ für die Waren der Klassen 18, 25 und 28 sowie „50 Plus“ für die Warenklassen 10,11, 20 und 21.
Entgegen der Auffassung der Markenabteilung werde die Bezeichnung „18 Plus“ von einem Teil der relevanten Verkehrskreise, nämlich den Durchschnittsverbrauchern, als Herkunftshinweis verstanden. Dies zeige eine Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 13. Januar 2010, Az. 6 U 136/08, in der ausdrücklich dem Zeichen „18 +“ als nicht rein beschreibende Angabe die Schutzfähigkeit zugesprochen worden sei.
Der Markeninhaber beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patentund Markenamts vom 14. Januar 2010 aufzuheben und den Antrag auf Löschung der Marke 303 47 718 zurückzuweisen.
Der Löschungsantragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er schließt sich der Auffassung der Markenabteilung in dem angefochtenen Beschluss an. Die Behauptung des Markeninhabers, dass nicht belegt sei, dass zum Zeitpunkt der Eintragung der angegriffenen Marke im Jahre 2004 von dem Verkehr die Bezeichnung „18 Plus“ als schlagwortartige Altersangabe der über 18- Jährigen aufgefasst worden sei, hält er in Anbetracht der Löschungsanordnung des DPMA mit eben dieser Begründung im Jahre 2005 in Bezug auf das identische Zeichen „18 Plus“, geschützt für andere Waren und Dienstleistungen als die streitgegenständliche Marke, zusammen mit den weiteren von ihm, dem Antragsteller, im Löschungsverfahren vor der Markenabteilung vorgelegten Unterlagen, für nicht haltbar.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenabteilung, die Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Akeninhalt Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig aber unbegründet.
1.
Zunächst ist festzustellen, dass die Voraussetzung für die Durchführung des Löschungsverfahrens mit inhaltlicher Prüfung nach § 54 Abs. 2 Satz 3 MarkenG erfüllt ist, nachdem der Markeninhaber dem Löschungsantrag rechtzeitig innerhalb der Zweimonatsfrist des § 54 Abs. 2 Satz 2 MarkenG widersprochen hat.
Die Markenabteilung hat zu Recht auf den Löschungsantrag des Antragstellers die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet, da ein Löschungsgrund i. S. d. § 50 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gegeben ist.
Der Senat teilt die Auffassung der Markenabteilung, dass der angegriffenen Marke die erforderliche Unterscheidungskraft im Zeitpunkt der Eintragung fehlte und das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auch weiterhin besteht (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG).
Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, Tz. 30, 31 – Henkel; BGH GRUR 2006, 850, Tz. 18 – FUSSBALL WM 2006). Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Produkten lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. BGH GRUR 2006, 850, Tz. 19 – FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674, Tz. 86 – Postkantoor). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Produkte zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird (vgl. BGH – FUSSBALL WM 2006 a. a. O.).
Bei der Beurteilung von Schutzhindernissen ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen an (Ströbele/ Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 23, 24). Die beanspruchten Waren und Dienstleistungen sind an die breiten Verkehrskreise der Verbraucher, teilweise aber auch an Fachkreise (z. B. Ärzte, Apotheker oder EDV-Spezialisten) gerichtet.
Ausgehend hiervon wird der angesprochene Verkehr in der Zeichenkombination „18 Plus“ im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen Hinweis auf die Bestimmung der dargebotenen Waren und Dienstleistungen erkennen, nämlich dass sie für Menschen der Altersgruppe der über 18-Jährigen bestimmt oder geeignet sind, oder dass der Erwerb der Waren bzw. die Inanspruchnahme der Dienstleistungen an die Vollljährigkeit der Konsumenten geknüpft ist.
Die Bezeichnung „18 Plus“ zusammengesetzt aus der Zahl „18“ und dem Begriff „Plus“, der aus dem Lateinischen stammt und die Bedeutung von „mehr“ hat, und mit dem in der Mathematik eine Addition ausgedrückt wird, wird von den angesprochenen Verkehrskreisen ohne weiteres, insbesondere ohne sie einer näheren analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen, mit dem Sinngehalt der „über 18 Jährigen“ verstanden. Denn der Verbraucher ist zum einen generell daran gewöhnt, dass ihm sachbezogene Informationen in schlagwortartiger, prägnanter Form vermittelt werden, insbesondere durch vielfältige Verkürzungungsformen (z. B. die Zahl „24“ als Hinweis auf „rund um die Uhr; „XMAS“ statt „christmas“, „2“ für „to“, s. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 266; „Ü30-Party“ als Hinweis auf eine Feier für über 30jährige). Zum anderen ist ihm konkret die vorliegende Zeichenbildung aus einer Zahl, die für ein Lebensjahr steht, in Kombination mit der Angabe „Plus“ oder „+“ mit ihrer Bedeutung, dass diese Produkte für die jeweilige Altersgruppe mit dem über der Zahl liegenden Alter bestimmt und besonders geeignet sind, bereits aus den verschiedensten Produktbereichen bekannt und geläufig (s. die von dem DPMA dem Beschluss vom 14. Januar 2010 beigefügten Unterlagen (Bl. S. 94 – S. 109 d. Patentamtsakte) sowie die von der Antragsteller im Löschungsverfahren vorgelegten Unterlagen (Bl. S. 8 ff. d. Patentamtsakte)). Daher ist davon auszugehen, dass der angesprochene Verkehr den Begriffsgehalt „18 Plus“ im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren der Klassen 5, 9, 10, 14, 16, 25, 26, 38, 41 und 42 als reinen Sachhinweis in dem Sinne auffasst, dass die betreffenden Waren und Dienstleistungen für den Abnehmerkreis der über 18-Jährigen bestimmt und für diese besonders geeignet sind bzw. minderjährigen Personen unter 18 Jahren (aus Gründen des Jugendschutzes) verwehrt sind.
Hinsichtlich der Waren der Klassen 14, 25 und 26 (Schmuckwaren, Bekleidung etc.) kann die Bezeichnung „18 Plus“ einen Hinweis darauf geben, dass diese Produkte im Modestil und in der Aufmachung auf den Geschmack von Erwachsenen ab 18 Jahren ausgerichtet und daher auf die Vorstellungen dieser Altersgruppe zugeschnitten sind. Gleichermaßen ist die Bezeichnung „18 Plus“ hinsichtlich der Waren „Druckschriften, Zeitschriften, Bücher, Filmvorführungen, Unterhaltungsvorstellungen; belichtete Filme mit oder ohne Tonaufzeichnungen, CDs, DVDs etc.“ geeignet, darauf hinzuweisen, dass bei diesen Produkten speziell junge Menschen der Altersgruppe über 18 Jahre interessierende Themen angesprochen werden, oder dass der Erwerb dieser Produkte wegen ihrer jugendgefährdenden Inhalte von einem Mindestalter der Konsumenten abhängt, nämlich von deren Volljährigkeit, die in Deutschland mit Vollendung des 18. Lebensjahres eintritt (§ 2 BGB). Auch „Datenträger aller Art, Computer und Computersoftware und -hardware (Klasse 9)“ können vorwiegend für die Altersgruppe ab 18 Jahre aufgrund ihrer entsprechenden Aufmachung bestimmt sein oder wegen ihres jugendgefährdenden Inhaltes die Volljährigkeit des Verbrauchers voraussetzen, so dass mit der Bezeichnung „18 Plus“ hierauf hingewiesen wird. Im Zusammenhang mit Sexualhilfsmittel etc. (Klasse 10) gibt „18 Plus“ ebenfalls einen Hinweis auf die Voraussetzung des Erwerbsmindestalters von 18 Jahren oder darauf, dass die Aufmachung besondere Vorstellungen der entsprechenden Altersgruppe ansprechen können. In Bezug auf die Waren der Klasse 5 („pharmazeutische Erzeugnisse, chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege“) kann die Bezeichnung „18 Plus“ einen Hinweis auf die Eignung für Erwachsene bzw. die fehlende Eignung für Kinder und Jugendliche geben, da z. B. die Zusammensetzung oder Dosierung auf den erwachsenen Körper abgestimmt sein können. Ein Hinweis auf das Erwerbsmindestalter kann auch im Zusammenhang mit den Dienstleistungen „Telekommunikation insbesondere Übertragung von Bildern, Daten und Tönen über sämtliche Übertragungsmedien einschl. Kabel und Satellit sowie über vernetzte Computersysteme und Mobilfunknetze, Austausch von DV-gestützten Informationen; Dienstleistungen eines Telefonnetzanbieters und Onlineanbieters etc.“, für die die angegriffen Marke Schutz genießt, gegeben sein, da diese Dienstleistungen im Zusammenhang mit möglichen jugendgefährdenen Medienangeboten stehen können.
Der Senat stimmt mit der Markenabteilung schließlich auch darin überein, dass das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft bereits im Zeitpunkt der Eintragung der angegriffenen Marke vorgelegen hat, da das Verständnis der angesprochenen Verbraucher für das Zeichen „18 Plus“ als Bezeichnung für die Altersgruppe der über 18-Jährigen schon 2003 bzw. 2004 gegeben war. Von diesem Verkehrsverständnis ist jedenfalls das Bundespatentgericht bereits im Jahre 2000 bei einer dem Zeichen „18 Plus“ konzeptionell identischen Zeichenbildung, nämlich bestehend aus einer Zahl in Kombination mit dem Zeichen „plus“, ausgegangen (s. Beschluss vom 25. Oktober 2000, Az.: 29 W (pat) 208/99, betreffend die Wort-Bild-Marke „50plus“, der dem Markenanmelder mit Ladungsverfügung vom 21./22. Juli 2011 als Anlage 1 zur Kenntnis gebracht wurde, Bl. 82 – 91 d. A.); auch in weiteren Entscheidungen des Jahres 2004, in dem die streitgegenständliche Marke eingetragen worden ist, hat das Bundespatentgericht bei derartigen Zeichenkombinationen dieses Verkehrsverständnis zugrunde gelegt (s. Beschlüsse vom 8. Juni 2004: Az: 33 W (pat) 358/02 „30 Plus“; 33 W (pat) 364/02 „40 Plus“; 33 W (pat) 360/02 „51 Plus“; 33 W (pat) 357/02 „59 Plus“; 33 W (pat) 356/02 „65 Plus“; 33 W (pat) 355/02 „70 Plus“; 33 W (pat) 359/02 „80 Plus“, die dem Markenanmelder mit Ladungsverfügung vom 21./22. Juli 2011 als Anlage 2 übersandt wurden, Bl. 92 – 98 d. A.). Im übrigen sind auch keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass sich das Verkehrsverständnis in Bezug auf die angegriffene Marke gerade in dem relativ kurzen Zeitraum zwischen der Markenanmeldung und -eintragung im Jahre 2003 bzw. 2004 und der Stellung des Löschungsantrages im Jahre 2008 geändert hätte.
Der angegriffenen Marke ist entgegen der Auffassung des Markeninhabers auch nicht deshalb Schutzfähigkeit zuzubilligen, weil das OLG Karlsruhe, in seiner Entscheidung vom 13. Januar 2010 (Az.: …), in Bezug auf die Marke „18 +“ hiervon ausgegangen ist. Denn das Verletzungsgericht war an den Bestand der Eintragung gebunden.
Soweit der Markeninhaber auf aus seiner Sicht vergleichbare Voreintragungen verwiesen hat, rechtfertigt dies, abgesehen davon, dass es – wohl überwiegend – anderslautende Entscheidungen gibt, keine andere Beurteilung. Bestehende Eintragungen sind zwar zu berücksichtigen, vermögen aber keine für den zu entscheidenden Fall rechtlich bindende Wirkung zu entfalten. Dies hat der EuGH mehrfach entschieden (ständige Rspr., vgl. EuGH GRUR 2009, 667 – Bild.T-Online u. ZVS unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen EuGH GRUR 2008, 229 [Tz. 47 – 51] – BioID; GRUR 2004, 674 [Tz. 42 – 44] – Postkantoor; GRUR 2004, 428 [Tz. 63] – Henkel). Dies entspricht auch ständiger Rechtsprechung des Bundespatentgerichts und des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH GRUR 2008, 1093 [Tz. 18] – Marlene-Dietrich-Bildnis; BPatG GRUR 2007, 333 – Papaya mit ausführlicher Begründung und zahlreichen Literatur- und Rechtsprechungsnachweisen), wobei es auch keinen Mangel des DPMA-Verfahrens darstellt, dass die Markenstelle nicht im Einzelnen Gründe für eine differenzierte Beurteilung angegeben hat (vgl. dazu BGH GRUR 2011, 230, Tz. 12 – SUPERgirl). Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung, die allein auf der Grundlage des Gesetzes und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen ist. Aus dem Gebot rechtmäßigen Handelns folgt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen.
Nach alldem war die Beschwerde des Markeninhabers zurückzuweisen.
2.
Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG sind nicht gegeben.