BPatG, Beschluss vom 19.03.2013, Az. 24 W (pat) 75/10
§ 54 MarkenG, § 50 Abs. 1, 2 MarkenG, § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG
Das BPatG hat entschieden, dass die für den Hersteller von Haut- und Körperpflegeprodukten eingetragene Einfarbmarke „Blau (Pantone 280 C)“ zu löschen ist. Es fehle an der notwendigen Unterscheidungskraft. Für diese wäre erforderlich, dass der maßgebliche Markt sehr spezifisch sei, in dem betreffenden Markt entweder die Verwendung von Farben überhaupt unüblich oder die konkrete Farbe äußerst ungewöhnlich sei und der Verkehr langfristig an eine Verwendung von Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt sei. Diese Kriterien seien vorliegend jedoch nicht erfüllt. Eine Verkehrdurchsetzung durch Benutzung sei ebenfalls nicht gegeben, da der nach Auffassung des Senats dafür erforderliche Zuordnungsgrad von ca. 75% nicht erreicht werde. Eine Umfrage habe lediglich einen Zuordnungsgrad von 55% festgestellt. Zitat:
„c)
Auch die zum Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung vorgelegten Ergebnisse der Verkehrsbefragung der I…-GmbH, deren Ausgangsdaten im Jahre 2006 erhoben wurden, lassen, dies sei lediglich hilfsweise ausgeführt, weder für sich genommen, noch in Verbindung mit den weiteren, zur Akte gereichten Belegen eine entsprechende rechtliche Bewertung zu.
Denn zur Verkehrsdurchsetzung einer konturlosen Einfarbmarke, die eine Grundfarbe abbildet, die auf dem einschlägigen, von Farbenvielfalt geprägten Markt häufig zu rein dekorativen Zwecken verwendet wird, die außerdem als beschreibende Angabe etabliert ist und die im Verkehr von der Antragsgegnerin nie allein, sondern stets zumindest auch in Verbindung mit Weiß und gerade nicht durchgehend als Hintergrundfarbe bzw. die Warenverpackung dominierende Farbe verwendet wird, hält der Senat einen hohen Zuordnungsgrad von mindestens 75 % für erforderlich (vgl. hierzu BGH GRUR 2009, 669 – 672 (Rn. 27) – POST II; BPatG, GRUR 1999, 61, 64 – ARAL/Blau/Weiß I; Landgericht Hamburg, Urt. v. 19. Juli 2007, Az. 315 U 79/07, Seite 16 ff.; zu einer konturlosen Farbmarke als Benutzungsmarke vgl. BGH GRUR 2004, 151, 154 – Farbmarkenverletzung I).
Bei seiner Rechtsauffassung hat der Senat berücksichtigt, dass die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung im Regelfall nicht unterhalb eines Zuordnungsgrades von 50 % angesetzt werden kann (vgl. BGH GRUR 2001, 1042, 1043 – Reich und Schoen; GRUR 2006, 760 ff. (Rn. 20) – LOTTO; GRUR 2007, 1071 ff. (Rn. 33) – Kinder II, jeweils m. w. N.; BGH GRUR 2008, 710 ff. (Rn. 26) – VISAGE; BGH GRUR 2010, 138 ff. (Rn. 41) – Rocher-Kugel), dass die diesbezüglichen Anforderungen umso höher sind, je weniger sich das betreffende Zeichen nach seinem spezifischen Charakter als Herkunftshinweis eignet (EuGH, GRUR 1999, 723 (Rn. 50) – Windsurfing Chiemsee; BGH GRUR 2008, 505 (Rn. 28) – TUC-Salzcracker; Fezer, WRP 2005, 1, 18; Ströbele, a. a. O., § 8 Rn. 517), dass ein Bedeutungswandel und damit die Verkehrsdurchsetzung eines glatt beschreibenden Begriffs erst bei einem deutlich höheren Zuordnungsgrad in Betracht kommen (BGH GRUR 2006, 760 (Rn. 20) – LOTTO; vgl. zuletzt jedoch f. d. dort – allerdings ausschl. – angesprochenen Fachverkehr BPatG Mitt. 2013, 87 ff. – Spielwarenmesse) – und dass dieser Zuordnungsgrad nicht so hoch angesiedelt werden darf, dass eine Verkehrsdurchsetzung in der Praxis von vornherein ausgeschlossen wird (BGH GRUR 2009, 669 (Rn. 27) – POST II – unter Hinweis auf Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rn. 331 und ders. GRUR 2008, 569, 572).
Die Auswertung der I…-Umfrage von März/April 2006 (Bericht vom 3. August 2007 i. d. F. v. 24. Juli 2008 an dem auf S. 3 angegebenen Ort) hat einen dementsprechend nicht ausreichenden Zuordnungsgrad von unter 55 % ergeben: Berechnet anhand einer Grundgesamtheit von 2.000 Befragten im Verhältnis zu jenen Personen, die bei der Frage MB5 die Farbe zutreffend der Marke „NIVEA“ (1.076 Personen) oder zutreffend der Antragsgegnerin … (weitere 12 Personen) zugeordnet haben, zuzüglich 71 Personen, welche den bestimmten Hersteller oder die bestimmte Marke nicht namentlich nennen konnten; dies ergibt eine Summe von 1.159 Personen oder 57,95 %, die die Frage MB5 positiv im Sinne der Antragsgegnerin beantwortet haben; unter Abzug der Fehlertoleranz von 3,1 % (vgl. BPatG, GRUR 2008, 420, 427, (Rn. 66) – ROCHER-Kugel, BPatG GRUR 2007, 324, 329 (Rn. 50) – Kinder (schwarz-rot)) ergibt sich der Zuordnungsgrad von 54,85 %.
Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass die I…-Umfrage technische Mängel aufweist. So war u. a. bereits die vorgelegte zweifarbige Farbkarte – dunkelblaues Feld mit weißer Umrandung – (vgl. Schrifts. d. AG. v. 5. Oktober 2007, AAEintr Bl. 80 ff., Anl. AG40) nicht geeignet, neutral zu ermitteln, inwieweit allein die Farbgebung „Blau“ bei Haut- und Körperpflegeprodukten als betriebskennzeichnender Hinweis verstanden wird (vgl. P…, gutachterl. Stellungn. v. 16. Oktober 2008, Anl. AST21 z. Schrifts. d. AST. v. 30. Oktober 2008, AALö Bd. II).
Soweit sich das Gesamtergebnis der Erhebung nicht um diese Mängel bereinigen ließ (vgl. BGH GRUR 2010, 138 (Rn. 50) – Rocher-Kugel), ist der Senat bereits bei Ermittlung des Zuordnungsgrades jeweils zu Gunsten der Antragsgegnerin davon auszugegangen, dass kein niedrigerer Prozentsatz erzielt worden wäre, wenn der jeweils identifizierte Mangel vermieden worden wäre.
Mängel der I…-Umfrage, die sich umgekehrt dergestalt zum Nachteil der Antragsgegnerin hätten auswirken können, dass bei fehlerfreier Erhebung oder Bewertung ein höherer Zuordnungsgrad als geschehen ermittelt worden wäre, hat der Senat nicht feststellen können. Derartige Mängel hat die Antragsgegnerin, die ihrerseits zuletzt von einem zutreffend ermittelten Zuordnungsgrad von nicht über 61 % ausgegangen ist, auch nicht geltend gemacht. Selbst dann, wenn man den ermittelten Wert von unter 55 % noch um die vorweg in Abzug gebrachte Fehlertoleranz von 3,1 % erhöhte, blieben sowohl der durch den Senat ermittelte, als auch der von der Antragsgegnerin zuletzt selbst errechnete Wert deutlich unterhalb des vom Senat für erforderlich erachteten Zuordnungsgrades von 75 %.
Der auf die Einholung eines weiteren demoskopischen Gutachtens gerichtete Antrag der Antragsgegnerin war zurückzuweisen. Die Ausgangsdaten der Verkehrsbefragung der I…-GmbH im Jahre 2006 wurden zeitnah zum Eintragungszeitpunkt erhoben. Wesentliche Veränderungen in der in diesem Falle gut dokumentierten Kennzeichnungspraxis der Antragstellerin in der Zeit bis zur Entscheidung über den Löschungsantrag im Jahre 2013, die für eine Erhöhung des Zuordnungsgrades in dieser Zeit sprechen könnten, ergeben sich nicht aus den Akten und sind dem Senat auch nicht auf andere Weise bekannt geworden. Die festgestellten Veränderungen lassen vielmehr den Schluss darauf zu, dass sich ein mit den Ausgangsdaten des Jahres 2006 erhobener Zuordnungsgrad bis zum Jahre 2013 nicht wesentlich erhöht hat. Unterschiede in ihrer Kennzeichnungspraxis bestehen insoweit, als die Antragsgegnerin im Jahre 2011 ihre „Beauté“-Linie und insgesamt … % ihrer „NIVEA“-Artikel aus dem Sortiment genommen hat (vgl. Trend Topic Beauty, a. a. O., Bl. 7). Außerdem hat sie ihre Markenstrategie umgestellt (vgl. Interview mit G…, Markenvorstand der … AG, veröffentlicht in www.markenfaktor.de, Anl. 1 zu Prot. v. 19. März 2013, GA Bl. 423), wobei der im März 2013 erreichte Kennzeichnungsstand (s. o. Abb. 2-4; 6), in der Akte dokumentiert ist (Anl. z. Schrifts. d. AG. v. 13. Februar 2013, GA Bl. 270 ff. mit eingereichten Warenmustern in 2 Kartons). Zur Überzeugung des Senats belegt dieser jedoch schon keine markenmäßige Benutzung der beanspruchten Farbmarke. Mithin hatte und hat sich das angegriffene Zeichen weder im Eintragungszeitpunkt, noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde im März 2013 im Verkehr durchgesetzt.
d)
Schließlich kann der Sachvortrag der Markeninhaberin zu Dauer und Umfang der Benutzung ihrer mit der Marke „Nivea“ gekennzeichneten Haut- und Körperpflegeprodukte, deren Verpackungen gleichzeitig ganz oder teilweise dunkelblau sind, insbesondere der Sachvortrag zu den damit in Deutschland erzielten Umsätzen, dem Marktanteil und den Werbeaufwendungen keinen Aufschluss über eine mögliche Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen konturlosen Einfarbmarke geben.
Denn diese Umstände lassen allenfalls auf eine Verkehrsdurchsetzung einer Kombination des Markenwortes Nivea mit – wie hier zugunsten der Markeninhaberin unterstellt wird – dem Farbton „Blau (Pantone 280 C)“ schließen, nicht dagegen auf eine Verkehrsdurchsetzung des Farbtons „Blau (Pantone 280 C)“ in Alleinstellung (vgl. EuGH GRUR 2005, 763 (Rn. 30) – Nestlé/Mars; BGH GRUR 2011, 65 (Rn. 23) – Buchstabe T mit Strich; GRUR 2008, 710, 713 (Rn. 37) – VISAGE).
Aus diesen Gründen hat die Markenstelle zu Recht die Löschung der Marke 305 71 072 „Blau (Pantone 280 C)“ angeordnet und der Beschwerde der Antragsgegnerin musste der Erfolg versagt bleiben.“