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BPatG: Marke „S-Bahn“ nicht für Beförderungsmittel eintragungsfähig – Zur mangelnden Verkehrsdurchsetzung

veröffentlicht am 15. Mai 2012

BPatG, Beschluss vom 14.03.2012, Az. 26 W (pat) 21/11
§ 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 MarkenG

Das BPatG hat entschieden, dass die Wortmarke S-Bahn für Beförderungsmittel und Transportdienstleistungen zu löschen ist. Es handele sich um einen beschreibenden Begriff bzw. eine Gattungsbezeichnung, welche auch nicht im Wege der Verkehrsdurchsetzung Schutzfähigkeit erlangt habe. Die vorgelegten Gutachten stützten die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht, weil laut Infas-Umfrage im ersten Quartal des Jahres 2001 nur 43 % der Befragten davon ausgegangen seien, dass es sich bei „S-Bahn“ um eine unternehmensgebundene Bezeichnung handele. Auch ein weiteres Gutachten habe die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht gestützt. Somit bestehe keine Unterscheidungskraft für den größten Teil der angemeldeten Waren- und Dienstleistungsklassen. Lediglich für einige Waren der Klassen 16 (Papier u.a.) und 28 (Sportgeräte u.a.) könne die Eintragung bestehen bleiben. Aus den Gründen:

„Obwohl die Antragsgegnerin eine Fülle von ergänzenden Materialien zur Akte gereicht hat, genügen die sich hieraus ergebenden Anknüpfungspunkte weder für sich genommen, noch in Verbindung mit den vorgelegten demoskopischen Umfragen zum Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung. Wie die bereits erwähnten Beispiele des Antragstellers „Breisgau S-Bahn GmbH, Orthenau S-Bahn GmbH und Zweisystem-S-Bahn“ zeigen, verwenden auch Unternehmen, die nicht mit der Antragsgegnerin verbunden sind, „S-Bahn“ als Bestandteil ihrer Unternehmensbezeichnungen. Eine Kennzeichnung von Zügen, Fahrkarten, Fahrplänen und sonstigen, den schienengebundenen Personennahverkehr betreffenden Bekanntmachungen mit „S-Bahn“ fasst der Verkehr, wie ausgeführt, als Sachhinweis auf.

In den zur Akte gereichten Anzeigen und Ausdrucken von Internetseiten wird der Begriff „S-Bahn“ überwiegend nicht markenmäßig, sondern beispielsweise zu Werbezwecken als Bestandteil des Ausdrucks „mit der S-Bahn fahren“ verwendet.

Ihnen Vortrag im Schriftsatz vom 23. April 2010 dazu, dass Tochtergesellschaften der Antragsgegnerin in den Jahren 2004 – 2009 ca. … Euro in Werbung in vestiert hätten, hat die Antragsgegnerin weder beispielsweise durch eine eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht, noch dahingehend konkretisiert, dass diese Ausgaben gerade die Bewerbung der hier angegriffenen Marke „S-Bahn“ betreffen. Die in demselben Dokument auf zwischen … und … Euro bezifferten Umsätze durch Fahrgelder betreffen schließlich nur die S-Bahn-Tochtergesellschaft Berlin und ermöglichen keine Aussage in Bezug auf das Bundesgebiet. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass im Löschungsverfahren für den Erhalt der Marke eine nachträgliche Verkehrsdurchsetzung ausreicht (vgl BGH GRUR 2009, 954 – Kinder III; BPatG GRUR 2007, 324, 327 – Kinder (schwarzrot); Ströbele, Ströbele/Hacker, a. a. O., Rn. 455 zu § 8 ) lässt sich eine solche aufgrund der zur Akte gereichten Anknüpfungspunkte somit nicht feststellen. Die vorhandenen Anknüpfungspunkte führen vielmehr zur Verneinung einer Verkehrsdurchsetzung des Zeichens „S-Bahn“.

Aus den vorstehenden Gründen hat die Markenabteilung mit Ausnahme der im Tenor genannten Waren zu Recht die Löschung der Marke 399 08 040 „S-Bahn“ angeordnet, und der Beschwerde der Antragsgegnerin musste insoweit der Erfolg versagt bleiben.

3.
Zur Kennzeichnung der im Tenor genannten Waren der Klassen 16 und 28 hat „SBahn“ hingegen sowohl im Eintragungs- als auch im Löschungszeitpunkt über das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verfügt. Da die Frage der Unterscheidungskraft stets konkret für die jeweils beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu beurteilen ist, vermag eine Marke für bestimmte Waren unterscheidungskräftig zu sein, während ihr für andere die Unterscheidungskraft fehlt (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 677, Rdn. 73 bis 78 – Postkantoor; GRUR 2007, 425, 426, Rdn. 32 – MT&C/BMW). Die im Tenor genannten Waren werden typischerweise weder mit einer „S-Bahn“ assoziiert, noch als Merchandisingartikel eingesetzt. Entgegen der von der Markenabteilung geäußerten Rechtsauffassung, die sich zur Begründung der fehlenden Unterscheidungskraft insoweit auf die Entscheidung „Fußball WM 2006″ (GRUR 2006, 850, 857) berufen hat, handelt es sich bei „S-Bahn“ zur Überzeugung des Senats nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache, dass auch insoweit nur als solches in seiner ursprünglichen – nicht markenmäßigen – Bedeutung verstanden werden könnte (vgl. BGH GRUR 2001, 1042 – REICH UND SCHOEN; BGH GRUR 2003, 1050 – Cityservice; BGH GRUR 2006, 850 , Rdn. 19 und 45 – FUSSBALL WM 2006, BGH GRUR 2007, 1071, 1072, Rdn. 25 – Kinder II).

„S-Bahn“ bezeichnet keine bekannte Veranstaltung, die nur mit diesem Ereignis selbst in Verbindung gebracht werden könnte (vgl. BGH GRUR 2006, 850, 857 f, Rdn. 46 – FUSSBALL WM 2006) und stellt im Übrigen weder die Angabe einer Verkaufsstätte, eine geläufige Werbeaussage, noch eine ausschließlich werbewirksame Anpreisung, Redewendung, Grußformel, einen Ausruf oder eine mit diesen Angaben vergleichbare Bezeichnung dar, welcher stets jegliche Unterscheidungskraft fehlte (vgl. Ströbele, Ströbele/Hacker, MarkenG, Rn. 72 ff., 172 ff., 202 ff, MarkenG m. w. N. aus der Rspr.). Trifft der Verbraucher auf mit „S-Bahn“ gekennzeichnete Waren „Klasse 16: Papier und Pappe (Karton), Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate) in Form von Globen und Wandtafelzeichengeräten; Klasse 28: Tennisschläger, Rollschuhe, Schlittschuhe“, wird er keine Verbindung zu dem ihm bekannten Transportmittel herstellen. Insoweit ist nicht auszuschließen, dass der Verkehr „S-Bahn“ im Eintragungszeitpunkt in diesem eng begrenzten Kennzeichnungsbereich zumindest auch als Hinweis auf den Hersteller dieser Waren verstanden hat (vgl. BGH GRUR 2010, 825 – 828, Tz. 23 – Marlene-Dietrich-Bildnis II) und noch heute versteht.

Da „S-Bahn“ für die im Tenor genannten Waren keine merkmalsbeschreibende Sachangabe darstellt, steht und stand im August 2002 einer Eintragung dieses Zeichens insoweit auch nicht das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Andere Löschungsgründe hat der Antragsteller in Bezug auf diese Waren nicht vorgetragen. Mithin war die angefochtene Löschungsentscheidung auf die Beschwerde der Antragsgegnerin in diesem geringen Umfang aufzuheben.“