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EU-Generalanwalt: Google darf Anzeigenkunden erlauben, fremde Marken als Stichwörter zu verwenden

veröffentlicht am 30. September 2009

Schlussanträge des Generalanwalts in den verbundenen Rechtssachen C-236/08, C-237/08 und C-238/08
Art. 14 der EU-RL 2000/31; Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 der EU-VO Nr. 40/94; Art. 5 der EU-RL 89/104

In mehreren Klagen war Google von verschiedenen Markenherstellern in Frankreich auf Unterlassung in Anspruch genommen wurde, nachdem Google Nutzern seines Anzeigenssystems „AdWords“ die Marken der Hersteller als Stichwörter für die Google AdWords-Werbung zur Verfügung gestellt hatte. Generalanwalt Poiares Maduro erklärte nun, dass nach seiner Auffassung Google mit dieser Verhaltensweise keine fremden Markenrechte verletzt habe. Der EuGH ist an die Schlussanträge des Generalanwalts nicht gebunden.

Mit dem AdWords-Anzeigensystem werden Anzeigen auf Eingabe bestimmter Stichwörter in der Suchfunktion neben den natürlichen Ergebnissen aufgelistet. Diese Anzeigen bestehen typischerweise aus einer kurzen Werbebotschaft und einem Link zur Website des Anzeigenkunden; sie werden durch ihre Platzierung und Gestaltung von den natürlichen Ergebnissen unterschieden. Durch AdWords ermöglicht Google den Anzeigenkunden gegen Bezahlung die Auswahl von Stichwörtern, damit ihre Ads den Internetnutzern angezeigt werden, wenn sie die Stichwörter in die Suchmaschine von Google eingeben. Mit den durch AdWords erzielten Einnahmen finanziert Google seine Suchmaschine. Dabei erlaubt Google seinen Anzeigenkunden auch die Auswahl von Stichwörtern, die fremden Marken entsprechen.

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS M. POIARES MADURO

vom 22. September 2009

Verbundene Rechtssachen C?236/08, C?237/08 und C?238/08

Google France, Google Inc. ./. Louis Vuitton Malletier

Google France ./. Viaticum, Luteciel

Google France ./. CNRRH, Pierre?Alexis Thonet, Bruno Raboin, Tiger – Franchisenehmerin von Unicis

(Vorabentscheidungsersuchen der Cour de Cassation [Frankreich])

1. Die Eingabe eines Stichworts in eine Internet-Suchmaschine ist Teil unserer Kultur geworden, und mit den Ergebnissen solcher Suchanfragen sind wir sofort vertraut. Dagegen kann man davon ausgehen, dass die eigentlichen internen Regeln, nach denen die Ergebnisse bereitgestellt werden, der breiten Öffentlichkeit weitgehend unbekannt sind. Man vertraut einfach auf das Versprechen: „Bittet, so wird euch gegeben; suchet, so werdet ihr finden“(2) .

2. Tatsächlich werden für jedes Stichwort bzw. für jede Kombination von Wörtern, die in eine Suchmaschine eingegeben werden, gewöhnlich zwei Arten von Ergebnissen geliefert: eine Reihe von Websites, die für das Stichwort relevant sind („natürliche Ergebnisse“) und darüber hinaus Anzeigen für bestimmte Websites („Ads“)(3) .

3. Die natürlichen Ergebnisse werden anhand objektiver, von der Suchmaschine festgelegter Kriterien geliefert. Dies gilt jedoch nicht für Ads. Die Ads werden angezeigt, weil die Anzeigenkunden dafür zahlen, dass ihre Websites bei der Eingabe bestimmter Stichwörter hervorgehoben werden; dies wird dadurch ermöglicht, dass der Betreiber der Suchmaschine den Anzeigenkunden die Stichwörter zur freien Auswahl bereitstellt.

4. Die vorliegenden Rechtssachen betreffen Stichwörter, die eingetragenen Marken entsprechen. Insbesondere möchten die Markeninhaber(4) verbieten, dass Anzeigenkunden solche Stichwörter auswählen. Darüber hinaus möchten sie verbieten, dass die Betreiber von Suchmaschinen bei der Eingabe solcher Stichwörter Anzeigen auflisten, da dies dazu führen kann, dass Websites für Waren von Wettbewerbern oder sogar nachgeahmte Waren neben den natürlichen Ergebnissen, die auf ihre eigenen Websites verweisen, angezeigt werden. Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob die Benutzung eines Stichworts, das einer Marke entspricht, für sich genommen als Benutzung der Marke angesehen werden kann und der Zustimmung des Markeninhabers unterliegt.

5. Die Beantwortung dieser Frage legt fest, in welchem Umfang Stichwörter, die Marken entsprechen, außerhalb des Einflussbereichs der Markeninhaber benutzt werden können. Mit anderen Worten: Was kann im Cyberspace gegeben und gefunden werden, wenn ein Stichwort eingegeben wird, das einer Marke entspricht?

I – Sachverhalt und rechtlicher Rahmen

6. Mit den vorliegenden Rechtssachen werden drei Vorabentscheidungsersuchen der französischen Cour de Cassation (Kassationsgerichtshof) verbunden, die sich alle auf das Anzeigensystem „AdWords“ von Google beziehen.

7. Betroffen sind sowohl Gemeinschaftsmarken als auch französische Marken. Daher beziehen sich die Vorabentscheidungsersuchen auf die Auslegung der Richtlinie 89/104/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken(5) und der Verordnung (EG) Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke(6) . Darüber hinaus wird um eine Auslegung der Richtlinie 2000/31/EG über Dienste der Informationsgesellschaft(7) ersucht.

8. Ich werde zunächst beschreiben, wie AdWords funktioniert und wie sich insbesondere das Zusammenspiel mit der Suchmaschine von Google gestaltet und welche Rechtsstreitigkeiten durch solche Anzeigensysteme in einer Reihe von Mitgliedstaaten entstanden sind. Sodann werde ich den Hintergrund der einzelnen Vorabentscheidungsersuchen skizzieren und die Vorlagefragen wiedergeben. Schließlich werde ich auf die Rechtsvorschriften verweisen, die in den vorliegenden Rechtssachen in Frage stehen.

A – Die Suchmaschine von Google, das Google-Anzeigensystem „AdWords“ und damit verbundene Rechtsstreitigkeiten in den Mitgliedstaaten

9. Google Inc. und Google France SARL (im Folgenden sowohl gemeinsam als auch einzeln: Google) bieten Internetnutzern freien Zugang zur Suchmaschine von Google. Geben die Internetnutzer Stichwörter in die Suchmaschine ein, erhalten sie eine Liste natürlicher Ergebnisse. Die natürlichen Ergebnisse werden im Hinblick auf die Relevanz, die sie für die Stichwörter haben, ausgewählt und in einer Rangliste platziert. Dies erfolgt anhand der automatischen Algorithmen, die dem Suchmaschinenprogramm zugrunde liegen und auf rein objektiven Kriterien beruhen.

10. Daneben betreibt Google das Anzeigensystem „AdWords“, mit dem Anzeigen auf Eingabe bestimmter Stichwörter neben den natürlichen Ergebnissen aufgelistet werden. Die Anzeigen bestehen typischerweise aus einer kurzen Werbebotschaft und einem Link zur Website des Anzeigenkunden; sie werden von den natürlichen Ergebnissen unterschieden, indem sie unter der Überschrift „lien(s) commercial(aux)“ (gewerbliche[r] Link[s], deutsche Google-Fassung: „Anzeige[n]“) entweder im oberen Bereich der Website vor gelbem Hintergrund oder auf der rechten Seite angezeigt werden(8) . Die wichtigsten Wettbewerber von Google (Microsoft und Yahoo!) betreiben ähnliche Anzeigensysteme(9) .

11. Durch AdWords ermöglicht Google den Anzeigenkunden die Auswahl von Stichwörtern, damit ihre Ads den Internetnutzern angezeigt werden, wenn sie die Stichwörter in die Suchmaschine von Google eingeben(10) . Anschließend erhält Google jedes Mal, wenn ein Internetnutzer auf den im Ad enthaltenen Link klickt, eine im Voraus vereinbarte Vergütung („Preis-pro-Klick“). Ein Stichwort kann von einer unbegrenzten Zahl von Anzeigenkunden ausgewählt werden, und wenn die Ads nicht alle gleichzeitig angezeigt werden können, werden sie in einer Rangliste aufgeführt, die sich am Preis-pro-Klick und der Zahl der Klicks orientiert, die der Ad-Link von den Internetnutzern bislang erhalten hat.

12. Google hat ein automatisches Verfahren für die Auswahl von Stichwörtern und die Erstellung von Ads eingerichtet: Die Anzeigenkunden geben die Stichwörter ein, verfassen die Werbebotschaft und setzen einen Link auf ihre Website. Im Rahmen dieses automatischen Verfahrens liefert Google optionale Informationen zur Anzahl der Suchanfragen, die mit den ausgewählten ? und mit ähnlichen ? Stichwörtern durchgeführt werden, und zur entsprechenden Anzahl von Anzeigenkunden. Die Anzeigenkunden können daraufhin die ausgewählten Stichwörter weiter einengen, um die Platzierung ihrer Ads zu verbessern.

13. Mit dem Einkommen, das durch AdWords erzielt wird, finanziert Google seine Suchmaschine und eine Reihe kostenlos bereitgestellter Anwendungen.

14. Anzeigensysteme wie AdWords haben in mehreren Mitgliedstaaten zu Markenrechtsstreitigkeiten geführt. Streitig war die Frage, ob die Benutzung von Stichwörtern, die Marken entsprechen, rechtmäßig ist. Google hat auf eine Reihe von Urteilen in Belgien, Deutschland, Italien, den Niederlanden, Österreich und dem Vereinigten Königreich hingewiesen, die (wenn auch mit unterschiedlicher Begründung) zu dem Ergebnis gekommen seien, dass eine solche Benutzung rechtmäßig sei.

15. In ihren Erklärungen führen die Parteien nur einen einzigen Mitgliedstaat ? Frankreich ? an, in dem die Rechtmäßigkeit solcher Anzeigensysteme umstritten sei, da die unteren Gerichte in dieser Frage uneins seien. Die französische Cour de Cassation wurde zur Entscheidung über diese Frage angerufen und hat die drei Vorabentscheidungsersuchen der vorliegenden Rechtssachen eingereicht.

B – Hintergrund der Vorabentscheidungsersuchen und Vorlagefragen

16. Google hat darauf hingewiesen, dass das Unternehmen aufgrund der Unsicherheit, die die drei den Vorabentscheidungsersuchen zugrunde liegenden Gerichtsverfahren im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit seiner Aktivitäten in Frankreich erzeugt hätten, bis zur Beantwortung der Vorlagefragen durch den Gerichtshof seinen Anzeigenkunden nicht mehr ermögliche, Stichwörter auszuwählen, die einigen der betroffenen Marken entsprächen.

i) Rechtssache C?236/08 (im Folgenden: erste Vorlage)

17. Die erste Vorlage betrifft ein Verfahren zwischen Google und Louis Vuitton Malletier SA (im Folgenden: LV). LV ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarke „Vuitton“ und der französischen nationalen Marken „Louis Vuitton“ und „LV“; allen aufgeführten Marken wird ein gewisser Bekanntheitsgrad zugeschrieben.

18. In dem Verfahren wurde festgestellt, dass die Suchmaschine von Google bei der Eingabe der LV-Marken Ads für Websites angezeigt habe, die Nachahmungen der Produkte von LV angeboten hätten. Darüber hinaus wurde festgestellt, dass Google den Anzeigenkunden die Möglichkeit geboten habe, zu diesem Zweck nicht nur Stichwörter auszuwählen, die den Marken von LV entsprochen hätten, sondern diese Stichwörter auch in Kombination mit Begriffen, die Nachahmungen kennzeichneten, z. B. „Fälschung“, „Nachbildung“ und „Kopie“, auszuwählen(11) .

19. Auf der Grundlage dieses Sachverhalts wurde festgestellt, dass Google eine Markenverletzung begangen habe, und diese Entscheidung wurde in der Berufungsinstanz bestätigt. Google legte daraufhin bei der Cour de Cassation ein Rechtsmittel zur Überprüfung von Rechtsfragen ein, und diese hat dem Gerichtshof drei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt.

20. Mit der ersten Frage möchte die Cour de Cassation wissen, ob die Verletzung sowohl von Gemeinschafts- als auch von nationalen Marken gegeben sein kann, wenn zugelassen wird, dass Stichwörter ausgewählt werden, die diesen Marken entsprechen, und Websites beworben werden, die nachgeahmte Produkte anbieten, die zweite Frage untersucht dieses Problem im Licht des besonderen Schutzes, der bekannten Marken gewährt wird, und die dritte Frage betrifft die etwaige Anwendung des Haftungsausschlusses für Hosting:

1. Sind die Art. 5 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 89/104/EWG sowie Art. 9 Abs. 1 Buchst. a und b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 dahin auszulegen, dass darin, dass der Erbringer entgeltlicher Referenzierungsdienstleistungen Anzeigenkunden Stichwörter zur Verfügung stellt, die eingetragene Marken wiedergeben oder nachahmen, und nach dem Referenzierungsvertrag dafür sorgt, dass auf der Grundlage dieser Stichwörter verkaufsfördernde Links zu Websites, auf denen nachgeahmte Waren angeboten werden, gebildet und an herausgehobener Stelle angezeigt werden, eine Benutzung dieser Marken liegt, die deren Inhaber verbieten darf?

2. Für den Fall, dass es sich hierbei um bekannte Marken handelt: Kann sich der Markeninhaber einer solchen Benutzung nach Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie und Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung widersetzen?

3. Für den Fall, dass eine solche Benutzung keine Benutzung darstellt, die der Inhaber der Marke nach der Richtlinie oder der Verordnung verbieten darf: Ist davon auszugehen, dass der Erbringer einer entgeltlichen Referenzierungsdienstleistung einen Dienst der Informationsgesellschaft, der in der Speicherung von durch einen Nutzer eingegebenen Informationen besteht, im Sinne des Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG erbringt, so dass seine Verantwortlichkeit nicht geltend gemacht werden kann, solange er nicht vom Inhaber der Marke über die rechtswidrige Benutzung des Zeichens durch den Anzeigenkunden unterrichtet worden ist?

ii) Rechtssache C?237/08 (im Folgenden: zweite Vorlage)

21. Die zweite Vorlage betrifft ein Verfahren zwischen erstens Google und zweitens Viaticum SA (im Folgenden: Viaticum) und Luteciel SARL (im Folgenden: Luteciel). Viaticum und Luteciel sind Inhaberinnen der französischen Marken „bourse des vols“ (Flugbörse), „bourse des voyages“ (Reisebörse) und „BDV“.

22. In dem Verfahren wurde festgestellt, dass die Suchmaschine von Google bei der Eingabe der Marken von Viaticum und Luteciel Ads für Websites angezeigt habe, die identische oder ähnliche Produkte angeboten hätten. Darüber hinaus wurde festgestellt, dass Google den Anzeigenkunden die Möglichkeit geboten habe, zu diesem Zweck Stichwörter auszuwählen, die diesen Marken entsprochen hätten. Allerdings ? und in dieser Hinsicht unterscheidet sich der Sachverhalt von der ersten Vorlage ? verletzten die Produkte, die auf den beworbenen Websites verkauft wurden, nicht die fraglichen Marken: Während des gesamten Verfahrens wurden sie Wettbewerbern von Viaticum und Luteciel zugeschrieben.

23. Auch dieses Verfahren hat dazu geführt, dass eine Markenverletzung durch Google festgestellt wurde, und in der Berufungsinstanz wurde festgestellt, dass Google Beihilfe zu einer Markenverletzung geleistet habe. Google legte daraufhin bei der Cour de Cassation ein Rechtsmittel zur Überprüfung von Rechtsfragen ein, und diese hat dem Gerichtshof zwei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt.

24. Mit der ersten Frage möchte die Cour de Cassation wissen, ob eine Markenverletzung vorliegen kann, wenn zugelassen wird, dass Stichwörter ausgewählt werden, die diesen Marken entsprechen, und Websites beworben werden, die identische oder ähnliche Produkte anbieten; die zweite Frage betrifft die etwaige Anwendung des Haftungsausschlusses für Hosting (wie die dritte Frage der ersten Vorlage):

1. Ist Art. 5 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 89/104 dahin auszulegen, dass darin, dass der Erbringer entgeltlicher Referenzierungsdienstleistungen Anzeigenkunden Stichwörter zur Verfügung stellt, die eingetragene Marken wiedergeben oder nachahmen, und nach dem Referenzierungsvertrag dafür sorgt, dass auf der Grundlage dieser Stichwörter verkaufsfördernde Links zu Websites, auf denen Waren angeboten werden, die mit den von der Eintragung dieser Marken erfassten identisch oder ihnen ähnlich sind, gebildet und an herausgehobener Stelle angezeigt werden, eine Benutzung dieser Marken liegt, die ihr Inhaber verbieten darf?

2. Für den Fall, dass eine solche Benutzung keine Benutzung darstellt, die der Inhaber der Marke nach der Richtlinie und der Verordnung Nr. 40/94 verbieten darf: Ist davon auszugehen, dass der Erbringer einer entgeltlichen Referenzierungsdienstleistung einen Dienst der Informationsgesellschaft, der in der Speicherung von durch einen Nutzer eingegebenen Informationen besteht, im Sinne des Art. 14 der Richtlinie 2000/31 erbringt, so dass seine Verantwortlichkeit nicht geltend gemacht werden kann, solange er nicht vom Inhaber der Marke über die rechtswidrige Benutzung des Zeichens durch den Anzeigenkunden unterrichtet worden ist?

iii) Rechtssache C?238/08 (im Folgenden: dritte Vorlage)

25. Die dritte Vorlage betrifft ein Verfahren zwischen erstens Google, Herrn Raboin und Tiger SARL (im Folgenden: Tiger) und zweitens Herrn Thonet und dem Centre national de recherche en relations humaines SARL (Nationales Zentrum zur Erforschung zwischenmenschlicher Beziehungen, im Folgenden: CNRRH). CNRRH ist Inhaber einer Lizenz für die französische Marke „Eurochallenges“, die vom Inhaber dieser Marke, Herrn Thonet, erteilt wurde.

26. In dem Verfahren wurde festgestellt, dass die Suchmaschine von Google bei der Eingabe von „Eurochallenges“ Ads für Websites angezeigt habe, die identische oder ähnliche Produkte angeboten hätten. Darüber hinaus wurde festgestellt, dass Google den Anzeigenkunden die Möglichkeit geboten habe, den Begriff als Stichwort für diesen Zweck auszuwählen. Wie bei der zweiten Vorlage verstießen die Produkte, die auf diesen Websites angeboten wurden, nicht gegen diese Marke und wurden Wettbewerbern zugeschrieben.

27. Es wurde festgestellt, dass Google, Herr Raboin und Tiger eine Markenverletzung begangen hätten, und diese Entscheidung wurde in der Berufungsinstanz bestätigt. Google und Tiger legten daraufhin bei der Cour de Cassation gesondert Rechtsmittel ein, und diese hat dem Gerichtshof drei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt.

28. Mit der ersten Frage möchte die Cour de Cassation wissen, ob die zu Werbezwecken erfolgende Auswahl eines Stichworts, das einer Marke entspricht, eine Verletzung dieser Marke darstellen kann; die zweite Frage betrifft ebenfalls die Möglichkeit einer Markenverletzung, jedoch in diesem Fall in Form der Erlaubnis, eine solche Auswahl zu treffen, und in Form der Anzeige von Websites, die identische oder ähnliche Produkte anbieten (wie die erste Frage der zweiten Vorlage); die dritte Frage betrifft die etwaige Anwendung des Haftungsausschlusses für Hosting (wie die letzte Frage der ersten und zweiten Vorlage):

1. Stellt die von einem Wirtschaftsteilnehmer aufgrund eines Vertrags über die entgeltliche Internetreferenzierung vorgenommene Reservierung eines Stichworts, aufgrund dessen im Fall einer dieses Wort verwendenden Suchanfrage die Bildschirmanzeige eines Links ausgelöst wird, der das Angebot enthält, sich mit einer Website in Verbindung zu setzen, die von diesem Wirtschaftsteilnehmer betrieben wird, um Waren oder Dienstleistungen anzubieten, und der eine Marke wiedergibt oder nachahmt, die ein Dritter zur Kennzeichnung identischer oder ähnlicher Waren hat eintragen lassen, dann, wenn der Inhaber dieser Marke seine Genehmigung hierzu nicht erteilt hat, als solche einen Eingriff in das dem Inhaber der Marke durch Art. 5 der Richtlinie 89/104 garantierte Ausschließlichkeitsrecht dar?

2. Ist Art. 5 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 89/104 dahin auszulegen, dass darin, dass der Erbringer entgeltlicher Referenzierungsdienstleistungen Anzeigenkunden Stichwörter zur Verfügung stellt, die eingetragene Marken wiedergeben oder nachahmen, und nach dem Referenzierungsvertrag dafür sorgt, dass auf der Grundlage dieser Stichwörter verkaufsfördernde Links zu Websites, auf denen Waren angeboten werden, die mit den in der Eintragung dieser Marken bezeichneten identisch oder ihnen ähnlich sind, gebildet und an herausgehobener Stelle angezeigt werden, eine Benutzung dieser Marken liegt, die ihr Inhaber verbieten darf?

3. Für den Fall, dass eine solche Benutzung keine Benutzung darstellt, die der Inhaber der Marke nach der Richtlinie und der Verordnung Nr. 40/94 verbieten darf: Ist davon auszugehen, dass der Erbringer einer entgeltlichen Referenzierungsdienstleistung einen Dienst der Informationsgesellschaft, der in der Speicherung von durch einen Nutzer eingegebenen Informationen besteht, im Sinne des Art. 14 der Richtlinie 2000/31 erbringt, so dass seine Verantwortlichkeit nicht geltend gemacht werden kann, solange er nicht vom Inhaber der Marke über die rechtswidrige Benutzung des Zeichens durch den Anzeigenkunden unterrichtet worden ist?

C – Streitige Rechtsvorschriften

29. Der sechste Erwägungsgrund der Richtlinie 89/104 lautet:

„Diese Richtlinie schließt nicht aus, dass auf die Marken andere Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten als die des Markenrechts, wie die Vorschriften gegen den unlauteren Wettbewerb, über die zivilrechtliche Haftung oder den Verbraucherschutz, Anwendung finden.“

30. Alle Vorlagen verweisen auf Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 89/104, der eine Definition der Markenverletzung enthält:

„Die eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr

a) ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist;

b) ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.“

31. Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 89/104 betrifft den besonderen Schutz, der bekannten Marken eingeräumt werden kann:

„Die Mitgliedstaaten können ferner bestimmen, dass es dem Inhaber gestattet ist, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke eingetragen ist, wenn diese in dem betreffenden Mitgliedstaat bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.“

32. Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 89/104 enthält eine beispielhafte Aufzählung von Markenverletzungen:

„Sind die Voraussetzungen der Absätze 1 und 2 erfüllt, so kann insbesondere verboten werden:

d) das Zeichen in den Geschäftspapieren und in der Werbung zu benutzen.“

33. Art. 9 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 40/94 bildet die Entsprechung zu Art. 5 der Richtlinie 89/104 im Hinblick auf Gemeinschaftsmarken:

„(1) Die Gemeinschaftsmarke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr

a) ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist;

b) ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Gemeinschaftsmarke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Gemeinschaftsmarke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird;

c) ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Gemeinschaftsmarke eingetragen ist, wenn diese in der Gemeinschaft bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Gemeinschaftsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(2) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllt, so kann insbesondere verboten werden:

d) das Zeichen in den Geschäftspapieren und in der Werbung zu benutzen.“

34. Art. 14 der Richtlinie 2000/31 wird ebenfalls in allen Vorlagen angeführt und enthält einen Haftungsausschluss für Hostingaktivitäten:

„(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass im Fall eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der in der Speicherung vondurch einen Nutzer eingegebenen Informationen besteht, der Diensteanbieter nicht für die im Auftrag eines Nutzers gespeicherten Informationen verantwortlich ist, sofern folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

a) Der Anbieter hat keine tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information, und, in Bezug auf Schadenersatzansprüche, ist er sich auch keiner Tatsachen oder Umstände bewusst, aus denen die rechtswidrige Tätigkeit oder Information offensichtlich wird, oder

b) der Anbieter wird, sobald er diese Kenntnis oder dieses Bewusstsein erlangt, unverzüglich tätig, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren.

(3) Dieser Artikel lässt die Möglichkeit unberührt, dass ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter verlangt, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern, oder dass die Mitgliedstaaten Verfahren für die Entfernung einer Information oder die Sperrung des Zugangs zu ihr festlegen.“

35. Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/31 definiert „Dienste der Informationsgesellschaft“ unter Verweis auf Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 98/34/EG(12) in der Fassung der Richtlinie 98/48/EG(13) und folglich als

„jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung“.

Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 98/34 (in der Fassung der Richtlinie 98/48) bestimmt ferner:

„Im Sinne dieser Definition bezeichnet der Ausdruck

– ‚im Fernabsatz erbrachte Dienstleistung‘ eine Dienstleistung, die ohne gleichzeitige physische Anwesenheit der Vertragsparteien erbracht wird;

– ‚elektronisch erbrachte Dienstleistung‘ eine Dienstleistung, die mittels Geräten für die elektronische Verarbeitung (einschließlich digitaler Kompression) und Speicherung von Daten am Ausgangspunkt gesendet und am Endpunkt empfangen wird und die vollständig über Draht, über Funk, auf optischem oder anderem elektromagnetischem Wege gesendet, weitergeleitet und empfangen wird;

– ‚auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung‘ eine Dienstleistung, die durch die Übertragung von Daten auf individuelle Anforderung erbracht wird.“

36. Gemäß Art. 15 der Richtlinie 2000/31 müssen Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft die Informationen, die sie übermitteln oder speichern, nicht überwachen:

„(1) Die Mitgliedstaaten erlegen Anbietern von Diensten im Sinne der Artikel 12, 13 und 14 keine allgemeine Verpflichtung auf, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder aktiv nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen.

(2) Die Mitgliedstaaten können Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft dazu verpflichten, die zuständigen Behörden unverzüglich über mutmaßliche rechtswidrige Tätigkeiten oder Informationen der Nutzer ihres Dienstes zu unterrichten, oder dazu verpflichten, den zuständigen Behörden auf Verlangen Informationen zu übermitteln, anhand deren die Nutzer ihres Dienstes, mit denen sie Vereinbarungen über die Speicherung geschlossen haben, ermittelt werden können.“

37. Art. 21 der Richtlinie 2000/31 enthält Bestimmungen zu den von der Kommission vorzulegenden Berichten über die Anwendung der Richtlinie:

„(1) Die Kommission legt dem Europäischen Parlament, dem Rat und dem Wirtschafts- und Sozialausschuss vor dem 17. Juli 2003 und danach alle zwei Jahre einen Bericht über die Anwendung dieser Richtlinie vor und unterbreitet gegebenenfalls Vorschläge für die Anpassung dieser Richtlinie an die rechtlichen, technischen und wirtschaftlichen Entwicklungen im Bereich der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere in Bezug auf die Verbrechensverhütung, den Jugendschutz, den Verbraucherschutz und das einwandfreie Funktionieren des Binnenmarktes.

(2) Im Hinblick auf das etwaige Erfordernis einer Anpassung dieser Richtlinie wird in dem Bericht insbesondere untersucht, ob Vorschläge in Bezug auf die Haftung der Anbieter von Hyperlinks und von Instrumenten zur Lokalisierung von Informationen, Verfahren zur Meldung und Entfernung rechtswidriger Inhalte (‚notice and take down‘-Verfahren) und eine Haftbarmachung im Anschluss an die Entfernung von Inhalten erforderlich sind. In dem Bericht ist auch zu untersuchen, ob angesichts der technischen Entwicklungen zusätzliche Bedingungen für die in den Artikeln 12 und 13 vorgesehene Haftungsfreistellung erforderlich sind und ob die Grundsätze des Binnenmarkts auf nicht angeforderte kommerzielle Kommunikationen mittels elektronischer Post angewendet werden können.“

II – Würdigung

38. Die drei Vorlagen der Cour de Cassation betreffen alle die gleiche grundlegende Frage: Verletzt Google dadurch, dass es in seinem Anzeigensystem AdWords Stichwörter benutzt, die Marken entsprechen, diese Marken? Auch wenn die Vorlagen unterschiedlich formuliert sind, betreffen sie alle die Auslegung von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 und somit die grundlegende Frage, ob Google eine Markenverletzung begangen hat.

39. Google hat geltend gemacht, dass keine Benutzung der Marke vorliege, da Stichwörter keine Zeichen seien. Würde diesem Argument gefolgt, würde sich die Frage einer Markenverletzung nicht stellen. Die vorliegenden Rechtssachen sind jedoch weit komplexer. Zwar entsprechen Stichwörter nicht dem klassischen Begriff des Zeichens: Weder sind sie an Waren angebracht, noch legen Unternehmen sie ihrer Geschäftstätigkeit zugrunde. Für die Feststellung, ob bestimmte Aktivitäten als Benutzung einer Marke anzusehen sind, ist jedoch keiner dieser Faktoren entscheidend.

40. In der Darstellung einer Marke liegt ihre Benutzung, insbesondere wenn ein Zeichen benutzt wird, das mit der Marke identisch oder ihr ähnlich ist(14) . Stichwörter, die Marken entsprechen, sind ebenfalls als Darstellungen dieser Marken anzusehen. Daher handelt es sich in den vorliegenden Rechtssachen entgegen dem Vorbringen von Google um eine Benutzung der betroffenen Marken. Um zu entscheiden, ob sich diese Benutzung auf Waren oder Dienstleistungen bezieht (auch dies wird von Google bestritten), ist außerdem eine der Voraussetzungen zu prüfen, die für die Feststellung, dass diese Benutzung eine Markenverletzung ist, vorliegen müssen(15) .

41. Bevor diese Voraussetzungen untersucht werden, ist zu prüfen, inwieweit sich die drei Vorlagen der Cour de Cassation unterscheiden, um sodann das Ausmaß der möglichen in Frage stehenden Verletzungshandlungen erfassen zu können. Die Unterschiede betreffen vor allem die Formulierung der ersten und der dritten Vorlage.

42. Alle drei Vorlagen betreffen die Benutzung von Stichwörtern, die Marken entsprechen, durch Google; die dritte Vorlage erweitert die Frage nach einer Markenverletzung jedoch im Hinblick auf die Benutzung durch Anzeigenkunden und ist darauf gerichtet, ob die Auswahl dieser Stichwörter für sich genommen eine Markenverletzung darstellt (erste Frage). Ich werde diese Frage als Letztes prüfen, wenn die Frage nach der Benutzung durch Google geklärt ist.

43. Die erste Vorlage weist eine Reihe von Besonderheiten auf. Erstens betrifft sie sowohl nationale als auch Gemeinschaftsmarken, und folglich wird nicht nur die Auslegung der Richtlinie 89/104, sondern auch die der Verordnung Nr. 40/94 erbeten (erste Frage). Die Richtlinie 89/104 und die Verordnung Nr. 40/94 enthalten jedoch die gleichen Voraussetzungen für eine Markenverletzung, so dass ich die Frage nach einer Verletzung für beide Fälle gleich beantworten werde(16) .

44. Darüber hinaus betrifft die erste Vorlage die Auslegung der Bestimmungen dieser beiden Rechtsvorschriften im Hinblick auf bekannte Marken (zweite Frage). Bei meiner Prüfung einer etwaigen Markenverletzung werde ich daher auch den besonderen Schutz berücksichtigen, der bekannten Marken gewährt wird.

45. Schließlich verdient die erste Vorlage besondere Aufmerksamkeit, da sich der zugrunde liegende Sachverhalt auf „Piratensites“ bezieht, d. h. auf Websites, die nachgeahmte Produkte anbieten (erste Frage). Dagegen betreffen die anderen Vorlagen „konkurrierende Websites“, deren Produkte keine Marken verletzen. Die Markeninhaber ? unterstützt durch Frankreich ? haben die Möglichkeit, dass Piratensites von AdWords Gebrauch machen könnten (wie dies laut Sachverhalt der ersten Vorlage geschehen ist), besonders herausgestellt und als Beispiel für die Forderung angeführt, dass die Stichwörter ihrer Kontrolle unterliegen sollten. In diesem Zusammenhang sind einige wichtige Differenzierungen vorzunehmen.

46. Alle Vorlagen beziehen sich darauf, dass in AdWords Stichwörter benutzt werden, die Marken entsprechen; wie dargelegt erfolgt die Benutzung durch Auswahl der Wörter, damit die Ads als Ergebnisse aufgeführt und in der Anzeige der Ads neben den natürlichen Ergebnissen, die für die Wörter aufgeführt werden, erscheinen. Die Vorlagen beziehen sich weder auf die Benutzung von Marken auf den Websites der Anzeigenkunden noch auf die Produkte, die auf diesen Websites verkauft werden; sie betreffen auch nicht die Benutzung von Marken in den angezeigten Texten der Ads(17) . Diese Benutzungen erfolgen alle unabhängig voneinander, und ihre Rechtmäßigkeit ist jeweils für sich genommen zu prüfen(18) . In den vorliegenden Rechtssachen wird der Gerichtshof nur ersucht, die Benutzung der Stichwörter zu prüfen.

47. Die Markeninhaber tragen vor, auch wenn es sich um unterschiedliche Benutzungen handle, seien diese alle in gewisser Weise miteinander verbunden: Sei z. B. auf einer Website, die nachgeahmte Waren verkaufe, eine markenverletzende Benutzung gegeben, betreffe dies jede Benutzung in AdWords, die sich auf diese Website beziehe, und eine solche Benutzung könne durch den Markeninhaber verboten werden. Andernfalls würde AdWords in Wirklichkeit Beihilfe zu der Markenverletzung leisten, die auf der Website begangen werde. Zwar werden wir weiter unten sehen, dass sich das Vorbringen der Markeninhaber nicht auf dieses Beispiel beschränkt, doch aufgrund seiner suggestiven Wirkung wird es in ihrer Argumentation besonders hervorgehoben.

48. Markeninhaber verfolgen das Ziel, den Schutzumfang der Marke auszudehnen, damit auch Handlungen einer Partei erfasst werden, die eine Mitwirkung an einer von Dritten begangenen Markenverletzung darstellen. In den Vereinigten Staaten wird dies allgemein als „contributory infringement“ (mitwirkende Verletzung) bezeichnet(19), meines Wissens ist dieser Ansatz dem europäischen Markenrechtsschutz jedoch fremd, da diese Fälle in Europa normalerweise durch das Haftungsrecht gelöst werden(20) .

49. Die Markeninhaber möchten, dass der Gerichtshof sogar noch weiter geht: Es soll nämlich festgestellt werden, dass die bloße Möglichkeit, dass ein System ? in den vorliegenden Rechtssachen AdWords ? von Dritten benutzt werden könne, um eine Marke zu verletzen, dazu führe, dass das System selbst eine Verletzung darstelle. Denn die Markeninhaber möchten ihre Ansprüche nicht auf Fälle beschränken, in denen AdWords tatsächlich von Websites benutzt wird, die nachgeahmte Waren anbieten, sondern sie möchten diese Möglichkeit im Keim ersticken, indem Google verboten wird, Stichwörter zur Auswahl anzubieten, die ihren Marken entsprechen. Aus der Gefahr, dass AdWords benutzt werden könnte, um Piratensites zu bewerben, leiten sie ein allgemeines Recht ab, die Benutzung ihrer Marken als Stichwörter zu verbieten. Wenn die Verletzung darin liegt, dass die Stichwörter in AdWords benutzt werden, wie von den Markeninhabern geltend gemacht wird, dann gilt dies unabhängig davon, ob die bei der Eingabe der Stichwörter angezeigten Websites tatsächlich die Marke verletzen.

50. Der Gerichtshof wird somit ersucht, den Schutzumfang der Marke erheblich zu erweitern. Ich werde darlegen, weshalb dem Gerichtshof davon abzuraten ist. Meine Prüfung der Frage, ob eine Markenverletzung vorliegt, wird zu dem Ergebnis führen, dass erstens die Benutzung von Stichwörtern, die Marken entsprechen, in AdWords für sich genommen keine Markenverletzung darstellt und zweitens der Zusammenhang mit anderen (möglicherweise verletzenden) Benutzungsarten besser im Rahmen der haftungsrechtlichen Bestimmungen zu behandeln ist, wie dies bislang der Fall war.

51. Daher werde ich die Frage prüfen müssen, die mit allen Vorlagen hilfsweise für den Fall gestellt wurde, dass keine Markenverletzung festgestellt wird: Ist das AdWords-Geschäft von Google von dem in der Richtlinie 2000/31 vorgesehenen Haftungsausschluss für Hosting erfasst?

52. Die Parteien sind über die Bedeutung dieser hilfsweise gestellten Frage unterschiedlicher Ansicht, und einige sind der Auffassung, dass sie sich auf eine etwaige Freistellung von Google in Bezug auf Markenverletzungen bezieht. Die Cour de Cassation hat die Frage jedoch ausdrücklich so formuliert, dass sie nur für Fälle gilt, in denen keine Verletzung festgestellt wurde. Meiner Ansicht nach hat die Cour de Cassation diese Formulierung gewählt, da in dem Fall, dass Markeninhaber AdWords verbieten dürfen, Stichwörter zu benutzen, die ihren Marken entsprechen, der Rechtsstreit vor der Cour de Cassation tatsächlich entschieden ist. Stellt der Gerichtshof jedoch fest, dass keine Verletzung vorliegt und AdWords mit seinem derzeitigen modus operandi fortfahren darf, muss immer noch die Frage nach einer etwaigen Haftung von Google für die in AdWords aufgeführten Inhalte beantwortet werden. Aus diesem Grund kann der Haftungsausschluss für Hosting für die vorliegenden Rechtssachen relevant sein.

53. Folglich werde ich im Rahmen der vorliegenden Rechtssachen zunächst (A) die grundlegende Frage prüfen, ob die Benutzung von Stichwörtern, die Marken entsprechen, durch Google in AdWords eine Markenverletzung darstellt, dann (B) die hilfsweise gestellte Frage untersuchen, ob der Haftungsausschluss für Hosting für die Inhalte gilt, die Google in AdWords anzeigt, und schließlich (C) die letzte Frage prüfen, ob die Benutzung von Stichwörtern, die Marken entsprechen, durch Anzeigenkunden in AdWords eine Markenverletzung darstellt.

A – Die erste Frage der ersten und der zweiten Vorlage und die zweite Frage der ersten und der dritten Vorlage: Können Markeninhaber verbieten, dass Google in AdWords Stichwörter benutzt, die ihren Marken entsprechen?

54. Nach ständiger Rechtsprechung müssen vier kumulative Voraussetzungen vorliegen, damit Markeninhaber die Benutzung ihrer Marken gemäß Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 verbieten können (oder mit anderen Worten: damit eine Markenverletzung vorliegt). Eine dieser Voraussetzungen ist eindeutig erfüllt, da die Benutzung von Stichwörtern, die Marken entsprechen, durch Google in AdWords offensichtlich ohne die Zustimmung der Markeninhaber erfolgt. Folglich ist zu prüfen, ob die übrigen drei Voraussetzungen vorliegen, d. h. ob die Benutzung i) im geschäftlichen Verkehr stattfindet, ii) für Waren oder Dienstleistungen erfolgt, die mit denjenigen, die von den Marken erfasst sind, identisch oder ihnen ähnlich sind, und iii) die Hauptfunktion der Marke, d. h. die Gewährleistung der Herkunft der Waren oder Dienstleistungen gegenüber den Verbrauchern, aufgrund der Gefahr von Verwechslungen für das Publikum beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann(21) .

55. Bevor ich diese Voraussetzungen prüfe, werde ich die Anzahl der Benutzungen durch Google genauer darlegen. Bislang habe ich mich auf „die Benutzung“ von Stichwörtern, die Marken entsprechen, in AdWords bezogen. In Wirklichkeit handelt es sich um zwei Benutzungen: a) die den Anzeigenkunden von Google eingeräumte Erlaubnis, Stichwörter auszuwählen(22), damit die Ads für ihre Websites als Ergebnisse von Suchanfragen, die diese Stichwörter verwenden, angezeigt werden (diese Benutzung ist in gewisser Hinsicht ein interner AdWords-Prozess), und b) die Anzeige dieser Ads neben den natürlichen Ergebnissen, die bei der Suche nach diesen Stichwörtern angezeigt werden, durch Google. Ich werde daher in gesonderten Abschnitten für jede dieser Benutzungen prüfen, ob die oben genannten Voraussetzungen erfüllt sind.

56. Die beiden Benutzungsarten sind eng ? wenn nicht untrennbar ? miteinander verbunden: Aufgrund des Umstands, dass die Auswahl bestimmter Stichwörter zugelassen wird, können die Ads unmittelbar im Rahmen der Suche nach diesen Stichwörtern angezeigt werden. Trotz dieser Verbindung handelt es sich um unterschiedliche Benutzungen. Sie erfolgen zu unterschiedlichen Zeitpunkten: Benutzung a) findet statt, wenn die Anzeigenkunden die Stichwörter auswählen, und Benutzung b) erfolgt, wenn den Internetnutzern die Ergebnisse ihrer Suchanfragen angezeigt werden. Sie haben unterschiedliche Zielgruppen: Im Fall von Benutzung a) besteht die Zielgruppe aus Anzeigenkunden, die AdWordsbenutzen wollen; im Fall von Benutzung b) besteht die Zielgruppe aus Internetnutzern, die die Suchmaschine von Google benutzen. Und schließlich betreffen sie unterschiedliche Waren oder Dienstleistungen: Die Benutzung a) betrifft den eigenen Dienst von Google, AdWords, und die Benutzung b) betrifft die Waren und Dienstleistungen, die auf den beworbenen Websites angeboten werden.

57. Aus den Vorlagefragen geht hervor, dass zwei verschiedene Benutzungen vorliegen, auch wenn diese nicht eindeutig voneinander unterschieden werden. Die Fragen, die die Cour de Cassation in Bezug auf Google vorgelegt hat, beziehen sich darauf, dass der „Erbringer entgeltlicher Referenzierungsdienstleistungen Anzeigenkunden Stichwörter zur Verfügung stellt, die eingetragene Marken wiedergeben oder nachahmen, und nach dem Referenzierungsvertrag dafür sorgt, dass auf der Grundlage dieser Stichwörter verkaufsfördernde Links zu Websites … gebildet und an herausgehobener Stelle angezeigt werden“ (Hervorhebung nur hier).

58. Wenn es den Anschein hat, dass diese beiden Benutzungsarten in einer einzigen Benutzung zusammenfallen, liegt das meiner Meinung nach daran, dass die Markeninhaber eigentlich eine Form der „mitwirkenden Verletzung“ nachweisen möchten. Wie oben dargelegt, wird der Gerichtshof im Rahmen der vorliegenden Rechtssachen darüber entscheiden müssen, ob der Markenrechtsschutz entsprechend ausgedehnt werden sollte. Die Frage wird weiter unten in Abschnitt d) genauer geprüft, wenn ich untersuchen werde, ob eine etwaige Mitwirkung an Markenverletzungen Dritter durch Google in Form von AdWords für sich genommen eine Markenverletzung darstellt. Zunächst werde ich jedoch nicht von der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs abweichen und beide Benutzungen gesondert prüfen.

59. Ferner werde ich in Abschnitt c) untersuchen, ob die Benutzung von Stichwörtern, die Marken entsprechen, durch Google neben der Hauptfunktion der Marke, die Herkunft der Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten, andere Funktionen der Marke beeinträchtigt. Wie bereits dargelegt, zählt es zu den Voraussetzungen für eine Markenverletzung, dass diese Hauptfunktion beeinträchtigt ist. Der Gerichtshof hat seine ständige Rechtsprechung jedoch um die Feststellung ergänzt, dass, auch wenn diese Voraussetzung nicht erfüllt ist, eine Verletzung nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 vorliegen kann, wenn andere Funktionen der Marke beeinträchtigt sind(23) . Wie ich darlegen werde, spielen diese anderen Funktionen eine Rolle für den Schutz nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie. Dementsprechend werde ich die zweite Frage der ersten Vorlage, die den besonderen Schutz bekannter Marken betrifft, ebenfalls in jenem Abschnitt behandeln.

a) Die Benutzung durch Google, die in der den Anzeigenkunden erteilten Erlaubnis besteht, in AdWords Stichwörter auszuwählen, die Marken entsprechen, damit Ads für ihre Websites als Ergebnisse von Suchanfragen, die diese Stichwörter betreffen, angezeigt werden

i) Benutzung im geschäftlichen Verkehr

60. Ziel dieser Voraussetzung für eine Markenverletzung ist die Unterscheidung zwischen privater Benutzung und „einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit“(24) ; der Markeninhaber darf nur die zuletzt genannte Benutzung verbieten.

61. Wenn Google seinen Anzeigenkunden durch AdWords die Möglichkeit bietet, Stichwörter auszuwählen, die Marken entsprechen, ist dies eine kommerzielle Tätigkeit: Auch wenn die Vergütung erst später erfolgt (wenn Internetnutzer auf den Ad-Link klicken), ist die Dienstleistung von Google „auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichtet“. Daher ist diese Voraussetzung als erfüllt anzusehen.

ii) Benutzung für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen, die von den Marken erfasst sind, identisch oder ihnen ähnlich sind

62. Diese Voraussetzung für eine Markenverletzung, die mit dem weit gefassten Begriff der „Benutzung für Waren oder Dienstleistungen“ aufgestellt wird, bedeutet, dass der Markeninhaber neben der bloßen Anbringung der Marke an der Ware viele weitere Benutzungsarten verbieten darf. Damit die Voraussetzung erfüllt ist, muss die Benutzung jedoch eine Verbindung zu Waren oder Dienstleistungen herstellen, die mit denjenigen, die von der Marke erfasst sind, identisch oder ihnen ähnlich sind.

63. Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 89/104 enthält eine nicht abschließende Auflistung der Benutzungsarten, die verboten werden können. Die Aufnahme der Benutzung „in der Werbung“ in Art. 5 Abs. 3 haben die Markeninhaber als Bestätigung für ihre Annahme ausgelegt, dass sie alle Aktivitäten verbieten dürften, die Google über AdWords durchführe. Google macht geltend, dass seine Aktivitäten keine Benutzung „in der Werbung“ darstellten, da die Stichwörter nicht Bestandteile der Ads seien.

64. Meiner Meinung nach soll der in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 89/104 enthaltene Verweis auf eine Benutzung „in der Werbung“ den herkömmlichen Fall erfassen, bei dem die Marke im Ad selbst benutzt wird. Eine solche Benutzung kann zwar in den Ads erfolgen, die durch AdWords angezeigt werden, doch die Fragen an den Gerichtshof beziehen sich, wie bereits dargelegt, nicht auf den Wortlaut der Ads, sondern nur auf die Stichwörter. Die künstliche Einordnung sämtlicher AdWords-Aktivitäten von Google als Benutzungen „in der Werbung“ würde von der eigentlichen Fragestellung ablenken, die dieser Voraussetzung zugrunde liegt: Auf welche Waren oder Dienstleistungen beziehen sich die einzelnen Benutzungen? Selbstverständlich kann dies je nach Benutzung ganz unterschiedlich zu beantworten sein.

65. Maßgebend ist daher der Begriff der „Benutzung für Waren oder Dienstleistungen“ ? es darf nicht vergessen werden, dass die Benutzung „in der Werbung“ nur ein Beispiel dafür ist. Der Gerichtshof hat sich zu Recht an diesem Begriff orientiert, als er festgestellt hat, dass die vorliegende Voraussetzung erfüllt ist, wenn jemand ein Zeichen, das einer Marke entspricht, „in der Weise benutzt, dass eine Verbindung zwischen dem Zeichen … und den … vertriebenen Waren oder … erbrachten Dienstleistungen hergestellt wird“ (25) .

66. Der wesentliche Faktor ist daher die Verbindung, die zwischen der Marke und der vertriebenen Ware oder Dienstleistung hergestellt wird. Bei dem herkömmlichen Beispiel einer Benutzung in der Werbung besteht eine Verbindung zwischen der Marke und der Ware oder Dienstleistung, die an die Allgemeinheit vertrieben wird. Beispielsweise ist dies der Fall, wenn ein Anzeigenkunde eine Ware unter der Marke vertreibt. Es trifft jedoch nicht auf die Benutzung durch Google zu, die darin besteht, dass Anzeigenkunden erlaubt wird, Stichwörter auszuwählen, damit ihre Ads als Ergebnisse angezeigt werden. Hier werden keine Waren oder Dienstleistungen an die Allgemeinheit vertrieben. Die Benutzung beschränkt sich auf ein Auswahlverfahren, das innerhalb von AdWords stattfindet und nur Google und die Anzeigenkunden betrifft(26) . Bei der vertriebenen Dienstleistung, die mit der Benutzung der den Marken entsprechenden Stichwörter verbunden ist, handelt es sich daher um den eigenen Dienst von Google, AdWords.

67. Es ist offensichtlich, dass AdWords mit den Waren und Dienstleistungen, die von den Marken erfasst sind, nicht identisch und ihnen nicht ähnlich ist. Folglich ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, so dass keine Markenverletzung vorliegt, wenn eine Benutzung erfolgt, die Anzeigenkunden erlaubt, in AdWords Stichwörter auszuwählen, die Marken entsprechen, damit Ads für ihre Websites als Ergebnisse von Suchanfragen, die diese Stichwörter betreffen, angezeigt werden.

iii) Beeinträchtigung oder mögliche Beeinträchtigung der Hauptfunktion der Marke aufgrund der Gefahr von Verwechslungen für das Publikum

68. Da Google die Marken für Zwecke benutzt, die für die Funktionsweise von AdWords notwendig sind, und nicht für Waren und Dienstleistungen, die mit denjenigen, die von diesen Marken erfasst sind, identisch oder ihnen ähnlich sind, und die zuletzt untersuchte Voraussetzung folglich nicht erfüllt ist, muss die vorliegende Voraussetzung nicht detailliert geprüft werden. Zuallererst ist daran zu erinnern, dass die vier Voraussetzungen für Markenverletzungen kumulativ vorliegen müssen(27) .

69. Darüber hinaus ist es unwahrscheinlich, dass in Fällen, in denen die zuletzt untersuchte Voraussetzung nicht erfüllt ist, die Hauptfunktion der Marke ? die Gewährleistung der Herkunft der Waren oder Dienstleistungen gegenüber den Verbrauchern ? beeinträchtigt ist oder die Gefahr einer solchen Beeinträchtigung besteht(28) . Da die Benutzung durch Google keine identischen oder ähnlichen Waren oder Dienstleistungen betrifft, kann grundsätzlich keine Verwechslungsgefahr für Verbraucher bestehen. Daher ist jedenfalls auch diese Voraussetzung nicht erfüllt.

b) Benutzung durch Google, die in der Anzeige von Ads in AdWords neben den natürlichen Ergebnissen besteht, die bei der Suche nach Stichwörtern, die Marken entsprechen, angezeigt werden

70. Bevor geprüft wird, ob diese Benutzung eine Markenverletzung darstellt, ist zu untersuchen, welche Konsequenzen die vorliegenden Rechtssachen für die Suchmaschine von Google haben können.

71. Streitig ist die Anzeige von Ads, die dadurch ausgelöst wird, dass Stichwörter benutzt werden, die Marken entsprechen. Falls jedoch entschieden werden sollte, dass diese Benutzung eine Markenverletzung darstellt, lässt sich möglicherweise nur schwer vermeiden, dass dieses Urteil auch für die Benutzung von Stichwörtern in der Suchmaschine von Google gilt. Zwar beschränken sich die Vorlagefragen auf AdWords, doch aus den Angaben der Parteien geht hervor, dass ihnen diese Gefahr bewusst ist. Es ist richtig, dass die Tätigkeit, die Google derzeit durch AdWords ausübt, sich von seiner Tätigkeit als Suchmaschinenbetreiber unterscheidet. Gleichwohl besteht kein wesentlicher Unterschied zwischen der Benutzung der Stichwörter durch Google selbst in seiner Suchmaschine und der Benutzung, die Google in AdWords vornimmt: Google zeigt bestimmte Inhalte an, wenn nach diesen Stichwörtern gesucht wird.

72. Zwar verbessert Google die Präsenz der Websites der Anzeigenkunden, indem es die Ads durch AdWords mit bestimmten Stichwörtern verbindet. Es ist jedoch daran zu erinnern, dass die Websites ? selbst die Piratensites ? im Rahmen der natürlichen Ergebnisse für dieselben Stichwörter angezeigt werden könnten (je nach der Relevanz, die ihnen von den automatischen Algorithmen der Suchmaschine zugeordnet wird). Außerdem ist daran zu erinnern, dass Ads und natürliche Ergebnisse sehr ähnliche Merkmale aufweisen: eine kurze Botschaft und einen Link. Folglich kommt es bei der Unterscheidung zwischen Ads und natürlichen Ergebnissen nicht so sehr darauf an, ob sie überhaupt Präsenz verschaffen, sondern welches Ausmaß diese Präsenz hat. Ich bezweifle, dass für die Zwecke des Markenrechtsschutzes das unterschiedliche Ausmaß ausreichen wird, um zwischen der Anzeige von erstens Ads und zweitens natürlichen Ergebnissen zu unterscheiden, da beide im Rahmen der Suche nach denselben Stichwörtern angezeigt werden.

73. Besonders problematisch erscheint mir diese Unterscheidung angesichts der Voraussetzungen, die der Gerichtshof für Markenverletzungen festgelegt hat, da diese nicht von der Art der Tätigkeit abhängen und es ausreicht, dass die Benutzung im geschäftlichen Verkehr erfolgt. Dennoch möchte ich darauf hinweisen, dass diese Schwierigkeiten für sich genommen nicht ausreichen, um in den vorliegenden Rechtssachen die Möglichkeit einer Markenverletzung auszuschließen. Ich weise den Gerichtshof auf das Problem hin, um alle etwaigen Konsequenzen der vorliegenden Rechtssachen bewusst zu machen. Wenn der Gerichtshof feststellt, dass Google dadurch eine Markenverletzung begeht, dass bei der Suche nach bestimmten Stichwörtern Websites angezeigt werden, kann es schwierig werden, die Situation in Bezug auf AdWords von der Situation in Bezug auf die Suchmaschine von Google zu unterscheiden.

74. Um die Gefahr einer Überschneidung dieser beiden Sachverhalte zu veranschaulichen, werde ich die Anwendung der Voraussetzungen auf Markenverletzungen durch die Anzeige von einerseits Ads und andererseits natürlichen Ergebnissen bei der Suche nach Stichwörtern, die Marken entsprechen, vergleichen. Der Vergleich wird außerdem auch bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr hilfreich sein.

i) Benutzung im geschäftlichen Verkehr

75. Wie bereits dargelegt, ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn die Benutzung im Rahmen „einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit“ erfolgt(29) .

76. Dies ist bei der Anzeige von Ads durch Google der Fall: Klicken Internetnutzer auf die Links in den Ads, müssen die Anzeigenkunden Google eine Vergütung entrichten. Daher ist diese Voraussetzung als erfüllt anzusehen.

77. Ein Vergleich mit der Anzeige der natürlichen Ergebnisse bei der Suche nach denselben Stichwörtern ergibt, dass sie ebenfalls im Rahmen einer „auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten“ Tätigkeit erfolgt. Die natürlichen Ergebnisse werden nicht uneigennützig geliefert: Sie werden geliefert, da AdWords, wie bereits dargelegt, im gleichen Kontext betrieben wird und einigen Websites eine verbesserte Präsenz verschafft. Der Wert dieser Präsenz hängt von der Benutzung der Suchmaschine durch die Internetnutzer ab. Auch wenn Google mit dieser Benutzung keine unmittelbaren Einnahmen erzielt, so liegt sie doch offensichtlich dem Einkommen zugrunde, das Google mit AdWords erzielt und das ihm wiederum den Betrieb der Suchmaschine ermöglicht. Somit erfüllt die Anzeige der natürlichen Ergebnisse durch die Suchmaschine von Google für sich genommen ebenfalls die vorliegende Voraussetzung.

ii) Benutzung für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen, die von den Marken erfasst sind, identisch oder ihnen ähnlich sind

78. Wie bereits dargelegt, ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn zwischen der Benutzung der Marke und den vertriebenen Waren oder erbrachten Dienstleistungen eine Verbindung hergestellt wird(30) .

79. Dies entspricht dem AdWords-Geschäft von Google: Mit der Anzeige von Ads durch Google im Rahmen der Suche nach Stichwörtern, die Marken entsprechen, wird eine Verbindung zwischen den Stichwörtern und den angezeigten Websites einschließlich der über diese Websites vertriebenen Waren oder Dienstleistungen hergestellt. Auch wenn die Stichwörter in den Ads nicht vorkommen, fällt diese Benutzung unter den Begriff der Benutzung „in der Werbung“ im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Buchst. d der Richtlinie 89/104: Die Verbindung besteht zwischen der Marke und den beworbenen Waren und Dienstleistungen. Die betroffenen Websites vertreiben Waren, die mit denjenigen, die von der Marke erfasst sind, identisch oder ihnen ähnlich sind (einschließlich nachgeahmter Produkte). Daher ist diese Voraussetzung als erfüllt anzusehen.

80. Genau die gleiche Verbindung besteht zwischen den Stichwörtern, die Marken entsprechen, und den Websites, die als natürliche Ergebnisse angezeigt werden. Dagegen könnte vorgebracht werden, es handle sich um eine andere Art von Verbindung, da Ads und natürliche Ergebnisse unterschiedlich präsentiert würden. Dies trifft jedoch nicht zu: Beide bestehen aus einer kurzen Botschaft und dem Link für eine Website. AdWords ist der Suchmaschine von Google bewusst nachgebildet, da die Funktion der Suchmaschine gerade darin besteht, eine Verbindung zwischen Stichwörtern und Websites herzustellen.

81. Ferner könnte argumentiert werden, es liege keine Benutzung „in der Werbung“ im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Buchst. d der Richtlinie 89/104 vor, da Google für die Anzeige natürlicher Ergebnisse keine Vergütung erhalte und die Websiteinhaber den Inhalt der kurzen Begleitbotschaft nicht beeinflussten. Dieser Frage(31) muss nicht nachgegangen werden. Zwischen den Stichwörtern und den Waren oder Dienstleistungen, die über die als natürliche Ergebnisse angezeigten Websites vertrieben werden, wird eine Verbindung hergestellt, und dies reicht aus, damit die Anzeige der natürlichen Ergebnisse die vorliegende Voraussetzung erfüllt.

iii) Beeinträchtigung oder mögliche Beeinträchtigung der Hauptfunktion der Marke aufgrund der Gefahr von Verwechslungen für das Publikum

82. Wie bereits dargelegt, ist im Rahmen dieser Voraussetzung zu prüfen, ob für die Verbraucher im Hinblick auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr besteht(32) .

83. Es ist daran zu erinnern, dass sich die Fragen an den Gerichtshof nur auf die Benutzung von Stichwörtern beziehen, die Marken entsprechen, nicht auf die Benutzung der Marken in Ads oder in den Produkten, die über die angezeigten Websites vertrieben werden. Jede der beiden zuletzt angeführten Benutzungen durch Dritte kann zu Verwechslungen führen und für sich genommen eine Verletzung darstellen. Dies würde die Benutzung von Stichwörtern durch Google jedoch nur dann betreffen, wenn der Doktrinder „mitwirkenden Verletzung“ gefolgt würde: Die Benutzung durch Google würde dann allein auf der Grundlage der Mitwirkung an der Verletzung durch Dritte eine Verletzung darstellen. Wie bereits dargelegt, wird diese Möglichkeit gesondert geprüft. Zunächst werde ich mich unabhängig vom Wesen der Ads und der betroffenen Websites mit der Möglichkeit der Verwechslungsgefahr befassen, die durch die Benutzung der Stichwörter im Rahmen der Anzeige der Ads hervorgerufen werden könnte.

84. Wie bereits dargelegt, wird durch die Anzeige der Ads eine Verbindung zwischen den Stichwörtern, die der Marke entsprechen, und den beworbenen Websites hergestellt. Fraglich ist, ob diese Verbindung bei den Verbrauchern ? schon bevor sie den Inhalt der Websites zur Kenntnis nehmen ? eine Verwechslungsgefahr im Hinblick auf die Herkunft der Waren oder Güter, die auf den Websites angeboten werden, bewirken kann. Damit eine solche Verwechslungsgefahr bejaht werden kann, müssten die Verbraucher aus dem bloßen Umstand, dass bestimmte Websites mit den Stichwörtern verbunden sind, den Schluss ziehen, dass diese Websites „[von] demselben Unternehmen [dem Unternehmen der Markeninhaber] oder gegebenenfalls [von] wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen“ (33) .

85. Eine solche Verwechslungsgefahr kann nicht vermutet werden; sie muss positiv festgestellt werden(34) . Die Frage nach der Verwechslungsgefahr obliegt gewöhnlich dem vorlegenden Gericht, da sie eine umfangreiche Würdigung des Sachverhalts beinhalten kann(35) . Dennoch haben die Parteien den Gerichtshof ersucht, über die Frage einer solchen Verwechslungsgefahr zu entscheiden, also darüber, ob Internetnutzer Ads mit natürlichen Ergebnissen „verwechseln“(36) . Selbst wenn der Gerichtshof in der Lage wäre, diese spezielle Würdigung des Sachverhalts vorzunehmen, wäre dies meiner Ansicht nach nicht sinnvoll ? schon die Frage ist nämlich irreführend.

86. Wenn sie Ads mit natürlichen Ergebnissen vergleichen, gehen die Parteien davon aus, dass natürliche Ergebnisse für „echte“ Ergebnisse stehen, dass sie also von den Markeninhabern selbst stammen. Dies ist jedoch nicht der Fall. Wie bei den angezeigten Ads handelt es sich bei den natürlichen Ergebnissen nur um Informationen, die Google auf der Grundlage bestimmter Kriterien bei der Suche nach Stichwörtern anzeigt. Tatsächlich werden viele Websites angezeigt, bei denen es sich nicht um Websites der Markeninhaber handelt.

87. Die Parteien unterliegen der Vorstellung, die ich zu Beginn meiner Ausführungen erläutert habe: Wenn ein Internetnutzer mit der Suchmaschine von Google nach etwas sucht, wird er es finden. Dies ist jedoch keine blinde Überzeugung; den Internetnutzern ist bewusst, dass sie unter den ? häufig sehr zahlreichen ? natürlichen Ergebnissen ihrer Suchanfragen selbst aussortieren müssen. Sie können davon ausgehen, dass es sich bei einigen natürlichen Ergebnissen um Websites des Markeninhabers (oder eines wirtschaftlich verbundenen Unternehmens) handelt, doch sicherlich werden sie dies nicht bei allen natürlichen Ergebnissen unterstellen. Außerdem wird manchmal noch nicht einmal nach der Website des Markeninhabers gesucht, sondern nach anderen Websites, die mit den Waren oder Dienstleistungen, die unter der Marke vertrieben werden, verbunden sind: Womöglich möchte der Internetnutzer keine Waren des Markeninhabers kaufen, sondern nur auf Websites zugreifen, die diese Waren bewerten.

88. Die Suchmaschine von Google hilft beim Sortieren der natürlichen Ergebnisse, indem diese nach ihrer Relevanz für die benutzten Stichwörter in einer Rangliste dargestellt werden. Möglicherweise erwarten die Internetnutzer aufgrund ihrer Beurteilung der Qualität der Google-Suchmaschine, dass die relevanteren Ergebnisse die Website des Markeninhabers bzw. die von ihnen gesuchte Website beinhalten. Dies ist jedoch nur eine Erwartung. Sie wird erst dann bestätigt, wenn der Link für die Website erscheint, die Beschreibung gelesen und der Link angeklickt wird. Häufig wird die Erwartung enttäuscht, und die Internetnutzer gehen zurück und versuchen es mit dem nächsten relevanten Ergebnis.

89. Die Suchmaschine von Google ist nur ein Werkzeug: Die Verbindung, die zwischen Stichwörtern, die Marken entsprechen, und natürlichen Ergebnissen hergestellt wird, reicht auch in Bezug auf die relevanteren Websites nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr zu bejahen. Über die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen, die auf den Websites angeboten werden, entscheiden die Internetnutzer erst, wenn sie die Beschreibung der Websites lesen, und letztlich erst dann, wenn sie Google verlassen und die Websites aufsuchen.

90. Internetnutzer behandeln Ads genauso wie natürliche Ergebnisse. Indem sie AdWords benutzen, versuchen die Anzeigenkunden nämlich, ihre Ads von eben dieser Erwartung, dass sie für die Suche relevant seien, profitieren zu lassen ? aus diesem Grund werden die Ads neben den relevanteren natürlichen Ergebnissen präsentiert. Selbst wenn man annimmt, dass die Internetnutzer nach der Website des Markeninhabers suchen, besteht jedoch keine Verwechslungsgefahr, wenn ihnen darüber hinaus Ads angezeigt werden.

91. Wie bei den natürlichen Ergebnissen beurteilen die Internetnutzer die Herkunft der beworbenen Waren oder Dienstleistungen nur auf der Grundlage des Inhalts der Ads und eines Besuchs der angezeigten Websites; eine Beurteilung erfolgt nicht allein aufgrund des Umstands, dass die Ads bei einer Suche nach Stichwörtern, die Marken entsprechen, angezeigt werden. Die Verwechslungsgefahr wird durch die Ads und die angezeigten Websites ausgelöst. Wie bereits dargelegt wurde, beziehen sich die Fragen an den Gerichtshof jedoch nicht auf diese Benutzungen durch Dritte: Der Gerichtshof wird nur ersucht, über die Benutzung von Stichwörtern, die Marken entsprechen, zu entscheiden.

92. Hieraus ist zu folgern, dass weder die Anzeige von Ads noch die Anzeige von natürlichen Ergebnissen im Rahmen der Suche nach Stichwörtern, die Marken entsprechen, eine Verwechslungsgefahr im Hinblick auf die Herkunft von Waren und Dienstleistungen in sich birgt. Somit wird die Hauptfunktion der Marke weder durch AdWords noch durch die Suchmaschine von Google beeinträchtigt oder der Gefahr einer Beeinträchtigung ausgesetzt.

c) Beeinträchtigung anderer Funktionen, die die Marke neben ihrer Hauptfunktion innehat, durch die Benutzungen von Stichwörtern, die Marken entsprechen, durch Google, insbesondere unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Marken

93. Bekannten Marken wird im Vergleich zu gewöhnlichen Marken ein besonderer Schutz gewährt: Ihre Benutzung kann nicht nur in Bezug auf identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen verboten werden, sondern auch in Bezug auf jegliche Waren oder Dienstleistungen, die die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen(37) .

94. Der Gerichtshof hat bestätigt, dass der besondere Schutz den bekannten Marken unabhängig von einer Verwechslungsgefahr für Verbraucher gewährt wird(38) . Folglich ist der besondere Schutz nicht an die Hauptfunktion der Marke gebunden, die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, sondern er bezieht sich auf die anderen Funktionen der Marke.

95. Der Gerichtshof hat festgestellt, dass zu diesen anderen Funktionen der Marke die Gewährleistung der Qualität von Waren oder Dienstleistungen und die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktionen zählen und dass diese Funktionen nicht auf bekannte Marken beschränkt sind, sondern für alle Marken gelten(39) .

96. In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof zwei wichtige Klarstellungen vorgenommen. Erstens hat er bestätigt, dass Marken nicht nur der Irreführung von Verbrauchern vorbeugen sollen, sondern auch der Förderung von Innovationen und kommerziellen Investitionen dienen. Eine Marke schützt die Investition, die der Markeninhaber in die mit ihr verbundene Ware oder Dienstleistung getätigt hat, und auf diese Weise schafft sie wirtschaftliche Anreize für weitere Innovationen und Investitionen. Die anderen vom Gerichtshof aufgezählten Funktionen der Marke beziehen sich auf die Förderung von Innovationen und Investitionen.

97. Mit einer zweiten Klarstellung hat der Gerichtshof die gleitende Skala für den Schutz dieser Innovationen und Investitionen definiert. Für die Vermeidung der Irreführung von Verbrauchern wurde keine Skala festgelegt: Immer wenn Verwechslungsgefahr besteht, liegt eine Markenverletzung vor(40) . Abgesehen von der Verwechslungsgefahr sind die Voraussetzungen für die Feststellung einer Verletzung unterschiedlich ausgestaltet.

98. Ganz oben auf der Skala rangiert der besondere Schutz, den Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 89/104 bekannten Marken gewährt. Die „wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke“ ermöglichen es, zahlreiche gedankliche Verbindungen zu verhindern: angefangen bei den negativen Verbindungen, die die Wertschätzung oder Unterscheidungskraft der Marke beeinträchtigen können, bis hin zu den positiven Verbindungen, die die Investition des Markeninhabers ausnutzen(41) .

99. In der Mitte der Skala findet sich der Schutz, den Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 gewöhnlichen Marken im Hinblick auf Waren oder Dienstleistungen gewährt, die mit den Waren oder Dienstleistungen, die von der Marke erfasst sind, identisch sind. Die Feststellung des Gerichtshofs, dass Markeninhaber Benutzungen verbieten dürfen, die die Funktionen der „Gewährleistung der Qualität von Waren oder Dienstleistungen und die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktionen“ beeinträchtigen, bezieht sich auf identische Waren und Dienstleistungen(42) .

100. Ganz unten auf der Skala findet sich der Schutz, den Art. 5 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 89/104 gewöhnlichen Marken im Hinblick auf Waren oder Dienstleistungen gewährt, die den von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen ähnlich sind. Wie der Gerichtshof festgestellt hat, unterscheidet sich dieser Schutz jedoch von dem Schutz, der nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. a gewährt wird: Da nur die Ähnlichkeit von Waren oder Dienstleistungen in Frage steht, ist „die Verwechslungsgefahr die spezifische Voraussetzung für den Schutz“(43) . Folglich können die anderen Funktionen der Marke nur in ganz besonderen Fällen beeinträchtigt sein, die noch vom Gerichtshof zu definieren sind.

101. Unabhängig von ihrer Position auf der gleitenden Skala sind alle diese Schutzformen mit der Innovations- und Investitionsförderung verbunden. Die Bandbreite der gedanklichen Verbindungen, die verboten werden können, hängt davon ab, was im Licht dieser Innovationen und Investitionen als rechtmäßig angesehen wird: Bekannte Marken werden stärker geschützt als gewöhnliche Marken, und im Hinblick auf identische Waren oder Dienstleistungen wird höherer Schutz gewährt als im Hinblick auf ähnliche Waren oder Dienstleistungen(44) .

102. Wie auch immer der Schutz für Innovationen und Investitionen ausgestaltet ist, er ist niemals absolut. Er muss stets gegen andere Interessen abgewogen werden, so wie der Markenrechtsschutz selbst gegen diese Interessen abgewogen werden muss. Meiner Meinung nach muss in den vorliegenden Fällen eine Abwägung im Hinblick auf die Meinungsfreiheit und die Freiheit des Handels vorgenommen werden(45) .

103. Diese Freiheiten sind im vorliegenden Zusammenhang besonders wichtig, da die Innovations- und Investitionsförderung auch Wettbewerb und freien Zugang zu Ideen, Wörtern und Zeichen voraussetzt. Stets geht es um die Herstellung eines Gleichgewichts zwischen den Anreizen, die denjenigen, die Innovationen schaffen und Investitionen tätigen, in Form von Privateigentum an Gütern geboten werden, und dem öffentlichen Charakter der Güter, der für die Förderung und Aufrechterhaltung von Innovationen und Investitionen erforderlich ist. Dieses Gleichgewicht ist ein zentraler Aspekt des Markenrechtsschutzes. Daher können Markenrechte, auch wenn sie mit den Interessen des Markeninhabers verbunden sind, nicht als klassische Eigentumsrechte angesehen werden, die den Markeninhaber berechtigen, jegliche sonstige Benutzung auszuschließen(46) . Die Umwandlung bestimmter Begriffe und Zeichen ? die ihrem Wesen nach öffentliche Güter sind ? in Privateigentum folgt aus den rechtlichen Bestimmungen und beschränkt sich auf die berechtigten Interessen, die nach dem Gesetz schutzwürdig sind. Aus diesem Grund kann der Markeninhaber nur bestimmte Benutzungen verbieten, während viele andere hingenommen werden müssen.

104. Eine Benutzung, die hingenommen werden muss, ist die Benutzung zu rein beschreibenden Zwecken. Der Gerichtshof hat festgestellt, dass der Markeninhaber die Benutzung einer Marke, die zwecks Beschreibung von Waren- oder Dienstleistungsmerkmalen erfolgt, nicht verbieten darf, wenn die Herkunft der betreffenden Waren oder Dienstleistungen eindeutig aufgeführt ist(47) . Mit dieser Aussage hat der Gerichtshof klargestellt, dass Benutzungen zu rein beschreibenden Zwecken keine „der Interessen beeinträchtigen, die [Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 89/104] schützen soll“(48) ; hierzu zählen per definitionem die innovations- und investitionsbezogenen Funktionen der Marke(49) . Folglich sind Benutzungen zu rein beschreibenden Zwecken auch dann zulässig, wenn sie bekannte Marken betreffen(50) .

105. Eine ähnliche Situation liegt bei der vergleichenden Werbung im Sinne von Richtlinie 84/450/EWG(51) vor, die es Unternehmen erlaubt, Zeichen zu benutzen, die mit den Marken der Wettbewerber identisch sind, wenn dies für den Vergleich ihrer Waren und Dienstleistungen erfolgt(52) . Es liegt in der Natur der vergleichenden Werbung, dass sie frühere Innovationen und Investitionen von Markeninhabern ausnutzt, um konkurrierende Produkte zu bewerben. Dass dies zulässig ist, beweist die Bedeutung von Meinungsfreiheit und Freiheit des Handels, die den Wettbewerb fördern und von denen die Verbraucher profitieren(53) . Daher sind sogar die Investitionen, die in Form bekannter Marken vorliegen, nicht gegen eine solche Werbung gefeit(54) .

106. In den vorliegenden Rechtssachen stellt sich die Frage, ob Meinungsfreiheit und Freiheit des Handels auch im Rahmen der durch Google vorgenommenen Benutzungen von Stichwörtern, die Marken entsprechen, Vorrang vor den Interessen der Markeninhaber eingeräumt werden sollte. Die Benutzungen sind weder rein beschreibend(55), noch erfolgen sie im Rahmen vergleichender Werbung. AdWords stellt jedoch in einer Weise, die diesen Situationen vergleichbar ist, eine Verbindung zur Marke her, die Verbrauchern Informationen liefert und keine Verwechslungsgefahr beinhaltet. Dies erfolgt sowohl mittelbar, indem die Auswahl der Stichwörter ermöglicht wird, als auch unmittelbar durch Anzeige der Ads.

107. Die Benutzungen von Stichwörtern, die Marken entsprechen, durch Google erfolgen unabhängig von der Benutzung der Marke in den angezeigten Ads und auf den Websites, die in AdWords beworben werden; sie beschränken sich darauf, dem Verbraucher Informationen zur Verfügung zu stellen. Google tut dies in einer Weise, die die Interessen der Markeninhaber sogar weniger beeinträchtigt als rein beschreibende Benutzungen oder vergleichende Werbung. Wie ich im Folgenden darlegen werde, wird dies besonders deutlich, wenn man sich vor Augen hält, wie absurd es wäre, wenn Websites Marken für rein beschreibende Benutzungen oder vergleichende Werbung benutzen dürften, Google jedoch keine Links zu diesen Websites anzeigen dürfte. Daher sollte meiner Meinung nach der gleiche Grundsatz angewandt werden: Da keine Verwechslungsgefahr gegeben ist, steht Markeninhabern kein allgemeines Recht zu, diese Benutzungen zu verbieten.

108. Mir bereitet es Sorge, dass Markeninhaber, wenn sie diese Benutzungen auf der Grundlage des Markenrechtsschutzes verbieten könnten, ein absolutes Recht zur Kontrolle der Benutzung ihrer Marken in Stichwörtern begründen würden. Ein solches absolutes Kontrollrecht würde de facto alles abdecken, was im Cyberspace im Hinblick auf die mit der Marke verbundene Ware oder Dienstleistung abgebildet oder geschrieben werden könnte.

109. Zwar beschränken die Markeninhaber ihre Ansprüche in den vorliegenden Rechtssachen auf die Benutzungen durch Google in AdWords. Sobald die Idee der „Verwechslung“ zwischen Ads und natürlichen Ergebnissen jedoch erst einmal ausgeräumt wurde, ist es nur noch eine Frage des Standpunkts. Markeninhaber könnten auch versuchen, die Anzeige der natürlichen Ergebnisse neben den Ads zu verbieten. Das von ihnen geforderte Kontrollrecht erfasst die Ergebnisse jeglicher Suchanfragen mit Stichwörtern, die ihren Marken entsprechen.

110. Ein solches absolutes Kontrollrecht würde dem besonderen Charakter des Internets und der Rolle, die Stichwörtern im Internet zukommt, nicht gerecht werden. Das Internet wird nicht zentral kontrolliert, und dies ist vielleicht der Schlüssel für seinen Erfolg und sein Wachstum: Alles hängt von den freiwilligen Eingaben der unterschiedlichen Nutzer ab(56) . Eines der Instrumente, und vielleicht das wichtigste Instrument, mit dem diese Informationen strukturiert und den Internetnutzern zur Verfügung gestellt werden, ist das Stichwort. Daher sind Stichwörter für sich genommen inhaltsneutral: Sie ermöglichen es den Internetnutzern, Websites aufzurufen, die mit diesen Wörtern verbunden sind. Viele dieser Websites sind vollkommen rechtmäßig und stehen im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften, auch wenn es sich nicht um Websites des Markeninhabers handelt.

111. Daher sollte der Zugriff der Internetnutzer auf Informationen, die die Marke betreffen, nicht auf oder durch den Markeninhaber beschränkt werden. Diese Feststellung gilt nicht nur für Suchmaschinen wie diejenige von Google; durch Inanspruchnahme des Rechts, in Anzeigensystemen wie AdWords Kontrolle über Stichwörter auszuüben, die Marken entsprechen, könnten Markeninhaber de facto Internetnutzern verbieten, Ads anderer Beteiligter anzuschauen, die sich auf völlig berechtigte Aktivitäten in Verbindung mit den Marken beziehen. Dies würde z. B. Websites betreffen, die Produktbesprechungen, Preisvergleiche und Second-Hand-Verkäufe anbieten.

112. Es ist daran zu erinnern, dass diese Aktivitäten gerade deshalb berechtigt sind, weil Markeninhaber kein absolutes Recht zur Kontrolle der Benutzung ihrer Marken haben. Zu diesem Ergebnis hat der Gerichtshof entscheidend beigetragen, als er entschieden hat, dass die Interessen von Markeninhabern nicht ausreichen, um die Verbraucher daran zu hindern, von einem wettbewerbsorientierten Binnenmarkt zu profitieren(57) . Es wäre paradox, wenn der Gerichtshof den Verbrauchern nun die Möglichkeit nähme, als Internetnutzer durch die Benutzung von Stichwörtern von diesen Vorteilen zu profitieren.

113. Daher sollte festgestellt werden, dass die Benutzungen von Stichwörtern, die Marken entsprechen, durch Google in AdWords die anderen Funktionen der Marke, d. h. die Gewährleistung der Qualität der Waren oder Dienstleistungen und die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktionen, nicht beeinträchtigen. Bekannten Marken wird aufgrund dieser Funktionen besonderer Schutz gewährt, gleichwohl sollten diese Funktionen nicht als beeinträchtigt angesehen werden. Somit können die Benutzungen durch Google ? selbst wenn sie bekannte Marken betreffen ? nicht verboten werden.

d) Die etwaige Mitwirkung von Google an Markenverletzungen Dritter durch AdWords als gesonderte Markenverletzung

114. Wie bereits dargelegt, unterscheiden die Markeninhaber in ihrem Vorbringen nicht zwischen der Benutzung ihrer Marken durch Google und der Benutzung durch Dritte. Wenn Google zulässt, dass Stichwörter ausgewählt werden, die Marken entsprechen, oder im Rahmen der Suche nach diesen Stichwörtern Ads anzeigt, führen die Markeninhaber zur Begründung einer Markenverletzung durch Google die Möglichkeit an, dass die Marke „in die falschen Hände“ von Piratensites gerät.

115. Rechtlich betrachtet ist es Markeninhabern problemlos möglich, gegen Piratensites vorzugehen, da diese Websites eindeutige Markenverletzungen darstellen. Die praktischen Schwierigkeiten solcher Verfahren sollten jedoch nicht außer Acht gelassen werden. Häufig bereitet es Probleme, den Eigentümer der Website, die anwendbaren Gesetze und den einschlägigen Gerichtsstand festzustellen und ein entsprechendes Verfahren einzuleiten. Außerdem sind die Markeninhaber offensichtlich der Auffassung, dass die Websites, die die Marken verletzen, umgehend durch andere Websites ersetzt werden können. Daher haben sie AdWords in den Mittelpunkt ihrer Bemühungen gestellt. Dabei folgen sie dem allgemein bekannten Grundsatz: Wer die Verbreitung einer Botschaft aufhalten will, muss den Boten aufhalten.

116. Ich habe oben festgestellt, dass Google mit keiner der in AdWords vorgenommenen Benutzungen von Stichwörtern, die Marken entsprechen, eine Markenverletzung begeht. Diese Benutzungen lassen sich eindeutig von den Benutzungen unterscheiden, die durch Dritte auf deren Websites, durch die auf diesen Websites vertriebenen Produkte und durch den Text der in AdWords angezeigten Ads vorgenommen werden. Der Gerichtshof wird nur ersucht, die Benutzung von Stichwörtern, die Marken entsprechen, zu beurteilen; Ziel der Markeninhaber ist es, etwaige Benutzungen durch Dritte als entscheidenden Faktor in diese Beurteilung einzubeziehen.

117. Dazu sprechen sich die Markeninhaber für folgenden Grundsatz aus: Da die Benutzungen durch Google potenziell an Markenverletzungen Dritter mitwirken, sollten diese Benutzungen ebenfalls als Markenverletzungen behandelt werden ? auch wenn sie für sich genommen die Voraussetzungen für eine Markenverletzung nicht erfüllen. Wie bereits dargelegt, würde dies dazu führen, dass der markenrechtliche Schutz erheblich erweitert und auf Fälle, die in den Vereinigten Staaten als „mitwirkende Verletzung“ bezeichnet werden, ausgedehnt würde(58) . Die Erweiterung des Schutzumfangs wäre ein Novum für die meisten Mitgliedstaaten, die diese Fälle traditionell nach haftungsrechtlichen Bestimmungen lösen; auch der Rechtsprechung des Gerichtshofs wäre der erweiterte Schutz fremd, da bisher gesonderte, individuelle Benutzungen im Mittelpunkt seiner Entscheidungen standen(59) .

118. Es ist offensichtlich, weshalb die Markeninhaber den Schwerpunkt auf potenzielle Markenverletzungen durch Dritte legen: Wären tatsächliche Verletzungen durch Piratensites erforderlich, wären die praktischen Schwierigkeiten, die mit deren Verfolgung verbunden sind, größtenteils nicht beseitigt(60) . Die Idee einer Markenverletzung, die auf tatsächlichen Markenverletzungen durch Dritte basiert, müsste jedoch ohnehin verworfen werden, selbst wenn dies nicht bereits durch die Markeninhaber geschehen wäre. Eine Benutzung sollte nicht zwingend von einer späteren Benutzung abhängen. Wenn Google die Auswahl von Stichwörtern zulässt oder Ads im Rahmen der Suche nach diesen Stichwörtern anzeigt, liegt unabhängig davon, ob Piratensites betroffen sind, die gleiche Benutzung vor. Wie bereits dargelegt, hat der Gerichtshof seine Rechtsprechung zu Recht an gesonderten, individuellen Benutzungen ausgerichtet, und ich sehe keinen Grund, von dieser Lösung radikal abzuweichen und kaum absehbare Konsequenzen in Kauf zu nehmen.

119. Vor allem lehne ich die Vorstellung ab, dass die Mitwirkung an der Markenverletzung eines Dritten ? unabhängig davon, ob sie tatsächlich oder potenziell ist ? selbst eine Markenverletzung darstellen soll. Die Gefahren, die mit einer solchen Mitwirkung verbunden sind, finden sich naturgemäß in den meisten Systemen, die Informationen zugänglich machen und liefern; solche Systeme können sowohl für gute wie für verwerfliche Zwecke benutzt werden.

120. Dies trifft auch auf die Suchmaschine von Google zu, doch auch jenseits der digitalen Welt lassen sich entsprechende Beispiele finden. Beispielsweise hat die Erfindung des Buchdrucks die Möglichkeiten für eine Verletzung geistigen Eigentums vervielfacht, dennoch wäre es absurd, wenn geltend gemacht würde, dass wegen dieser Möglichkeiten z. B. Zeitungen oder zumindest ihr Anzeigenteil verboten werden sollten(61) . Die Logik und die Konsequenzen, die mit der „mitwirkenden Verletzung“ verbunden sind, lassen sich anhand des Umstands vor Augen führen, dass eines der berühmtesten Verfahren, das in den Vereinigten Staaten unter Anwendung dieser Doktrin auf das Urheberrecht geführt wurde, die Forderung nach einem Verbot der Herstellung und des Vertriebs von Videorekordern betraf(62) .

121. Die Ansprüche der Markeninhaber würden jedes System, das der Bereitstellung von Informationen dient, ernsthaft behindern. Jeder, der ein solches System aufbaut oder betreibt, würde es von Anfang an beschneiden müssen, um die bloße Möglichkeit von Verletzungen durch Dritte auszuschließen; im Ergebnis würden übertriebene Schutzmaßnahmen ergriffen, um das Haftungsrisiko und die Gefahr kostspieliger Rechtsstreitigkeiten zu reduzieren.

122. Wie viele Wörter müsste Google in AdWords sperren, um sicher zu gehen, dass keine Marke verletzt wird? Und wenn die Benutzung von Stichwörtern eine Mitwirkung an Markenverletzungen darstellen kann, inwiefern wäre Google gezwungen, diese Wörter für die Suchmaschine zu sperren? Es ist durchaus nicht übertrieben, wenn man behauptet, dass sich das Wesen von Internet und Suchmaschinen, wie wir sie kennen, ändern würde, wenn Google einer solchen unbeschränkten Verpflichtung unterläge.

123. Dies bedeutet nicht, dass die Anliegen der Markeninhaber nicht berücksichtigt werden können, sie sollten jedoch außerhalb des Markenrechtsschutzes behandelt werden. Das Haftungsrecht ist geeigneter, denn es bewirkt keine fundamentale Änderung der dezentralisierten Natur des Internets in Form einer den Markeninhabern eingeräumten allgemeinen und faktisch absoluten Kontrolle über die Benutzung von Stichwörtern, die ihren Marken entsprechen, im Cyberspace. Statt jede mögliche Benutzung ? einschließlich, wie bereits dargelegt, vieler rechtmäßiger und sogar erwünschter Benutzungen ? auf der Grundlage des Markenrechtsschutzes verbieten zu können, müssten Markeninhaber besondere Umstände geltend machen, die die Haftung von Google im Zusammenhang mit der rechtswidrigen Beeinträchtigung ihrer Marken begründen. Die Voraussetzungen für eine Haftung müssten vorliegen, die in diesem Bereich nationalem Recht unterliegen.

124. Bestimmte Aspekte der Rolle von Google (z. B. das Verfahren, mit dem den Anzeigenkunden ermöglicht wird, Stichwörter in AdWords auszuwählen) könnten im Zusammenhang mit einer etwaigen Haftung berücksichtigt werden. Beispielsweise bietet Google den Anzeigenkunden auf Wunsch Informationen, mit denen sie die Platzierung ihrer Ads optimieren können. Wie einige Parteien geltend gemacht haben, ist es möglich, dass Informationen zu Stichwörtern, die Marken entsprechen, auch ? in Form verwandter Stichwörter ? Informationen zu Begriffen enthalten, die Nachahmungen kennzeichnen(63) . Auf der Grundlage dieser Informationen können die Anzeigenkunden entscheiden, diese Begriffe als Stichwörter auszuwählen, um Internetnutzer auf sich aufmerksam zu machen. Es ist möglich, dass Google durch dieses Verhalten daran mitwirkt, dass Internetnutzer auf Piratensites gelenkt werden.

125. In einem solchen Fall kann Google für die Mitwirkung an einer Markenverletzung haftbar gemacht werden. Auch wenn es sich um ein automatisches Verfahren handelt, steht es Google frei, für die Informationen, die es den Anzeigenkunden liefert, im Hinblick auf Verbindungen zu Begriffen, die eindeutig Nachahmungen kennzeichnen, bestimmte eingegrenzte Ausnahmen festzulegen. Die Voraussetzungen, die für eine Haftung von Google vorliegen müssen, bestimmen sich jedoch nach nationalem Recht. Sie werden weder von der Richtlinie 89/104 noch von der Verordnung Nr. 40/94 erfasst und liegen daher außerhalb des Rahmens der vorliegenden Rechtssachen.

B – Die dritte Frage der ersten und der dritten Vorlage und die zweite Frage der zweiten Vorlage: Gilt der Haftungsausschluss für Hosting für die Inhalte, die Google in AdWords anzeigt?

126. Google zeigt in AdWords zwei Arten von Inhalten an: den Text der Ads und ihre Links. Beide sind das Ergebnis eines automatischen Verfahrens, bei dem die Anzeigenkunden gemäß bestimmten Richtlinien den Text verfassen und den Link ihrer Wahl einfügen.

127. Wie bereits festgestellt wurde, kann Google nach nationalem Recht für die Anzeige markenverletzender Inhalte haftbar gemacht werden. Die Haftung von Google ist außerdem nicht auf Markenverletzungen beschränkt, vielmehr kann Google für jegliche zivil- oder strafrechtlichen Belange zur Verantwortung gezogen werden.

128. Fraglich ist, ob Google nach Art. 14 der Richtlinie 2000/31 von der Haftung befreit wäre(64) . Die Haftung ist ausgeschlossen, wenn es sich i) um einen Dienst der Informationsgesellschaft handelt, ii) der Dienst in der Speicherung von durch einen Nutzer eingegebenen Informationen im Auftrag dieses Nutzers besteht, und iii) der Anbieter des Dienstes keine tatsächliche Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der Informationen hat und er sich auch keiner Tatsachen bewusst ist, die die Rechtswidrigkeit offensichtlich machen, und er unverzüglich tätig wird, um die Informationen zu entfernen, sobald ihm ihre Rechtswidrigkeit bekannt wird.

129. Im Hinblick auf die beiden ersten Voraussetzungen haben die Markeninhaber, unterstützt durch Frankreich, geltend gemacht, dass i) die Bereitstellung von Hyperlinks und Suchmaschinen ? und somit die Bereitstellung der Suchmaschine von Google und des mit ihr verbundenen AdWords-Dienstes ? nicht von der Richtlinie 2000/31 erfasst sei und ii) die Anzeigentätigkeit in AdWords kein Hosting im Sinne von Art. 14 der Richtlinie darstelle. Was die dritte Voraussetzung betrifft, haben sie nicht vorgetragen, dass Google tatsächliche Kenntnis von Markenverletzungen habe oder diese offensichtlich seien ? ohnehin handelt es sich hierbei um Umstände, die vom vorlegenden Gericht zu würdigen wären(65) . Ich werde diese beiden Argumente gesondert prüfen.

i) Anwendbarkeit der Richtlinie 2000/31 auf die Bereitstellung von Hyperlinks und Suchmaschinen und folglich auf die Bereitstellung von AdWords

130. Die Richtlinie 2000/31 ist auf Dienste der Informationsgesellschaft anwendbar. Diese werden in Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 98/34 definiert als „jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung“(66) .

131. Aus dem Wortlaut der Definition von Diensten der Informationsgesellschaft ergibt sich nicht, dass die Anwendung auf die Bereitstellung von Hyperlinks und Suchmaschinen, d. h. die Suchmaschine von Google und AdWords, ausgeschlossen wäre. Das Merkmal „in der Regel gegen Entgelt“ könnte im Hinblick auf die Suchmaschine von Google Zweifel aufkommen lassen. Wie jedoch dargelegt wurde, erfolgt die kostenlose Bereitstellung der Suchmaschine in der Erwartung, mit AdWords Einnahmen zu erzielen(67) . Da beide Dienste auch „elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers“ erbracht werden, sind alle Voraussetzungen erfüllt, um sie als Dienste der Informationsgesellschaft ansehen zu können.

132. Die Vorarbeiten, die dem Erlass der Richtlinie vorausgingen, zeichnen jedoch ein komplexeres Bild(68), und der erste Bericht der Kommission über die Anwendung der Richtlinie 2000/31 stellt fest:

„Gemäß Artikel 21 [der Richtlinie 2000/31] wird die Kommission … auch weiterhin alle künftigen Entwicklungen beobachten und eingehend analysieren. Dies gilt sowohl für nationale Rechtsvorschriften als auch für die Rechtsprechung und Verwaltungspraxis im Zusammenhang mit der Verantwortlichkeit der Vermittler. Darüber hinaus wird sie prüfen, ob der derzeitige Rahmen an diese Entwicklungen angepasst werden muss, beispielsweise ob zusätzliche Beschränkungen der Verantwortlichkeit für andere Tätigkeiten erforderlich sind, beispielsweise für die Bereitstellung von Hyperlinks und Suchmaschinen.“

133. Der Bericht wurde von der Kommission gemäß Art. 21 der Richtlinie 2000/31 erstellt, wonach die Kommission untersuchen muss, „ob Vorschläge in Bezug auf die Haftung der Anbieter von Hyperlinks und von Instrumenten zur Lokalisierung von Informationen“ erforderlich sind. Es sind zwei Auslegungen von Art. 21 denkbar: Entweder ist die Bereitstellung von Hyperlinks und Suchmaschinen nicht von der Richtlinie erfasst und die Kommission muss untersuchen, ob ihre Bereitstellung in den Geltungsbereich der Richtlinie einzubeziehen ist, oder diese Dienste werden bereits von der Richtlinie erfasst und die Vorschläge der Kommission müssen sich auf die Anpassung der Vorschriften an die besonderen Bedürfnisse der Dienste beziehen.

134. Meiner Meinung nach ist die zweite Auslegung zutreffend. Weder die Richtlinie 2000/31 noch die Richtlinie 98/34 sind zurückhaltend, wenn es um den ausschließlichen Ausschluss zahlreicher Tätigkeiten aus dem Bereich der Dienste der Informationsgesellschaft geht(69) ; die Bereitstellung von Hyperlinks und Suchmaschinen ist trotz ihrer ausdrücklichen Erwähnung in Art. 21 der Richtlinie 2000/31 nicht in den ausdrücklichen Haftungsausschlüssen enthalten. Jedenfalls ist die Bereitstellung von Hyperlinkdiensten und Suchmaschinen zweifellos vom Begriff des Dienstes der Informationsgesellschaft erfasst, und vor allem ist ihre Einbeziehung mit den Zielen der Richtlinie 2000/31 vereinbar, wie ich im Folgenden darlegen werde.

135. Die Kommission hat ihre Auffassung zum Geltungsbereich der Richtlinie 2000/31 geändert und in den vorliegenden Rechtssachen geltend gemacht, dass der in Art. 14 vorgesehene Ausschluss für AdWords gelte. Jedenfalls ist der Gerichtshof in keiner Weise an die Auffassung gebunden, die die Kommission in ihrem Bericht vertritt, und die Markeninhaber haben außer diesem Bericht kaum andere Argumente vorgetragen.

136. Daher ist dieses Argument zurückzuweisen, und sowohl die Google-Suchmaschine als auch AdWords sind als Dienste der Informationsgesellschaft anzusehen, die vom Geltungsbereich der Richtlinie 2000/31 erfasst sind.

ii) Anwendbarkeit des Begriffs des Hosting im Sinne von Art. 14 der Richtlinie 2000/31 auf die Anzeigentätigkeit in AdWords

137. Die entscheidende Frage lautet daher, ob die Aktivitäten von Google als Hosting im Sinne von Art. 14 der Richtlinie 2000/31 angesehen werden können, d. h., ob die Suchmaschine und AdWords Dienstleistungen sind, die aus der Speicherung von Informationen, die ein Nutzer eingegeben hat, im Auftrag dieses Nutzers bestehen.

138. Wie bereits dargelegt, werden mit AdWords bestimmte Inhalte ? nämlich der Text der Ads und ihre Links ? angezeigt, die beide von den Nutzern des Dienstes (den Anzeigenkunden) eingegeben und in ihrem Auftrag gespeichert werden. Folglich sind die Voraussetzungen für Hosting im Sinne von Art. 14 der Richtlinie 2000/31 dem Wortlaut nach erfüllt.

139. Die Markeninhaber machen jedoch geltend, Hosting impliziere einen rein technischen Vorgang. Da AdWords das Hosting im Rahmen einer Anzeigentätigkeit erbringe, sei es nicht von Art. 14 der Richtlinie 2000/31 erfasst.

140. Das legt die Frage nahe, mit welcher Begründung der Anzeigentätigkeit eine solche Wirkung zugeschrieben wird. Tatsächlich werden von den Diensten der Informationsgesellschaft bestimmte Inhalte im Rahmen des Hosting gespeichert, sei es für Anzeigentätigkeiten oder sei es für sonstige Tätigkeiten, die von diesen Diensten erfasst sind. In den seltensten Fällen beschränken sich die Dienste der Informationsgesellschaft auf rein technische Tätigkeiten, und normalerweise werden sie mit anderen Aktivitäten verbunden, die die Finanzierung gewährleisten.

141. Die vorliegenden Rechtssachen betreffen jedoch einen speziellen Werbungskontext, der sich von der Hosting-Tätigkeit abgrenzt. Daher stimme ich dem Vorbringen der Markeninhaber zu, dass der Haftungsausschluss nach Art. 14 der Richtlinie 2000/31 nicht für AdWords gelten sollte ? wenngleich ich die Argumentation der Markeninhaber nicht ohne Weiteres übernehmen möchte. Der Ausschluss nach Art. 14 der Richtlinie 2000/31 gilt nur für die Haftung für Inhalte Dritter; er gilt nicht für die Dienstleistung des Host, die unabhängig von den Inhalten erbracht wird. Diese Argumentation stützt sich auf das Ziel, das Art. 14 und der gesamten Richtlinie 2000/31 zugrunde liegt.

142. Meiner Ansicht nach besteht das Ziel der Richtlinie 2000/31 darin, im Internet einen offenen und freien öffentlichen Raum zu schaffen. Dies soll dadurch erreicht werden, dass die Art. 12 bis 14 die Haftung derjenigen, die Informationen übermitteln oder speichern, auf Fälle beschränken, in denen ihnen ein Rechtsverstoß bekannt ist(70) .

143. Von zentraler Bedeutung für dieses Ziel ist Art. 15 der Richtlinie 2000/31, der den Mitgliedstaaten verbietet, den Anbietern von Diensten der Informationsgesellschaft die Verpflichtung aufzuerlegen, die übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder aktiv deren Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Meiner Meinung nach ist Art. 15 der Richtlinie so auszulegen, dass er nicht nur ein Verbot für die Mitgliedstaaten enthält, sondern Ausdruck des Grundsatzes ist, dass Diensteanbieter, die eine Haftungsfreistellung in Anspruch nehmen möchten, im Hinblick auf die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen Neutralität wahren sollten.

144. Dieser Gedanke lässt sich am besten durch einen Vergleich mit der Go ogle-Suchmaschine veranschaulichen. Sie ist im Hinblick auf die übermittelten Informationen neutral(71) . Ihre natürlichen Ergebnisse beruhen auf automatischen Algorithmen, die nach objektiven Kriterien Websites auflisten, von denen angenommen wird, dass sie den Internetnutzer interessieren werden. Die Darstellung der Websites und die Reihenfolge, in der sie angezeigt werden, hängt von der Relevanz ab, die ihnen im Hinblick auf die eingegebenen Stichwörter beigemessen wird, und nicht von dem Interesse, das Google an einer bestimmten Website hat, oder der Beziehung zwischen Google und der Website. Zugegebenermaßen hat Google ein ? sogar finanzielles ? Interesse daran, dem Internetnutzer die relevanteren Websites anzuzeigen; das Unternehmen ist jedoch nicht daran interessiert, den Internetnutzer auf eine bestimmte Website aufmerksam zu machen.

145. Dies gilt allerdings nicht für die Inhalte, die in AdWords angezeigt werden. Wenn Google Ads anzeigt, ist dies auf die Beziehung zwischen Google und den Anzeigenkunden zurückzuführen. Folglich ist AdWords kein neutraler Informationsmittler mehr: Google hat ein unmittelbares Interesse daran, dass Internetnutzer auf die Ad-Links klicken (was bei den natürlichen Ergebnissen der Suchmaschine nicht der Fall ist).

146. Folglich sollte der Haftungsausschluss nach Art. 14 der Richtlinie 2000/31 nicht für die in AdWords angezeigten Inhalte gelten. Die Frage, ob überhaupt eine solche Haftung begründet wurde, ist wie dargelegt eine Frage des nationalen Rechts.

C ? Die erste Frage der dritten Vorlage: Können Markeninhaber verbieten, dass in AdWords Stichwörter benutzt werden, die ihren Marken entsprechen?

147. Ich habe festgestellt, dass keine der Benutzungen von Stichwörtern, die Marken entsprechen, durch Google diese Marken verletzt und dass eine solche Verletzung nicht von späteren Benutzungen durch Dritte abhängen sollte. Die einzige noch zu prüfende Frage ist, ob die Anzeigenkunden, wenn sie die Stichwörter in AdWords auswählen, eine Benutzung vornehmen, die Marken verletzt.

148. Letztlich geht es um die Frage, ob die Benutzung im geschäftlichen Verkehr erfolgt. Wie bereits dargelegt, impliziert diese Voraussetzung, dass die Benutzung nicht privat, sondern im Rahmen „einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit“ erfolgt(72) .

149. Wie ich ebenfalls bereits festgestellt habe, bezieht sich die den Anzeigenkunden von Google eingeräumte Möglichkeit, Stichwörter auszuwählen, die Marken entsprechen, auf den AdWords-Dienst. Google verkauft diesen Dienst an seine Anzeigenkunden; folglich machen die Anzeigenkunden nichts anderes, als sich wie Verbraucher zu verhalten.

150. Man kann sagen, dass die Anzeigenkunden für den AdWords-Dienst zahlen, um ihn im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit zu benutzen, und dass diese Geschäftstätigkeit die Ads erfasst, die später angezeigt werden. Diese Anzeige (und die Benutzung der Marke, die sie gegebenenfalls mit sich bringt) ist jedoch von der Auswahl der Stichwörter zu differenzieren, nicht nur, weil sie später erfolgt, sondern auch, weil nur sie sich unmittelbar an ein Verbraucherpublikum in Gestalt der Internetnutzer richtet(73) . Wenn die Anzeigenkunden die Stichwörter auswählen, gibt es kein solches Publikum. Daher ist die Stichwortauswahl keine geschäftliche Tätigkeit, sondern eine private Benutzung der Anzeigenkunden.

151. Die private Benutzung durch Anzeigenkunden ist die Kehrseite der oben für rechtmäßig erachteten Benutzung durch Google, die darin besteht, den Anzeigenkunden die Auswahl von Stichwörtern zu ermöglichen, die Marken entsprechen. Es wäre widersprüchlich, wenn eine Verletzung im einen Fall ausgeschlossen und im anderen Fall angenommen würde. Das käme der Feststellung gleich, dass es Google erlaubt sein sollte, die Auswahl von Stichwörtern zuzulassen, die niemand auswählen darf.

152. Es ist erneut daran zu erinnern, dass die Anzeigenkunden mit der in AdWords vorgenommenen Auswahl von Stichwörtern, die Marken entsprechen, viele legitime Zwecke verfolgen können (rein beschreibende Benutzungen, vergleichende Werbung, Produktbesprechungen usw.). Würde die Auswahl als solche bereits als Markenverletzung angesehen, wären all diese legitimen Benutzungen ausgeschlossen(74) .

153. Die Markeninhaber sind der Auswahl von Stichwörtern, die ihren Marken entsprechen, auch nicht völlig hilflos ausgeliefert. Wenn es zu einem echten Schaden kommt, d. h., wenn die Ads den Internetnutzern angezeigt werden, können die Markeninhaber eingreifen. Zwar beziehen sich die Vorlagefragen nicht auf die Benutzung der Marke in den Ads, doch sei nochmals daran erinnert, dass die Markeninhaber eine solche Benutzung verbieten können, wenn Verwechslungsgefahr besteht. Auch wenn keine Verwechslungsgefahr gegeben ist, kann die Benutzung verboten werden, sofern sie sich auf andere Funktionen der Marke bezieht, z. B. diejenigen, die mit dem Innovations- und Investitionsschutz zusammenhängen. Die Benutzung in den Ads und in den beworbenen Websites ist jedoch nicht Gegenstand der vorliegenden Rechtssachen.

154. Wie ich in diesen Schlussanträgen immer wieder hervorgehoben habe, darf das legitime Ziel, bestimmte Markenverletzungen zu verbieten, nicht dazu führen, dass alle Benutzungen von Marken im Kontext des Cyberspace verboten werden.

III – Ergebnis

155. Angesichts der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die von der Cour de Cassation vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:

1. Die von einem Wirtschaftsteilnehmer aufgrund eines Vertrags über die entgeltliche Internetreferenzierung vorgenommene Reservierung eines Stichworts, aufgrund dessen im Fall einer dieses Wort verwendenden Suchanfrage die Bildschirmanzeige eines Links ausgelöst wird, der das Angebot enthält, sich mit einer Website in Verbindung zu setzen, die von diesem Wirtschaftsteilnehmer betrieben wird, um Waren oder Dienstleistungen anzubieten, und der eine Marke wiedergibt oder nachahmt, die ein Dritter zur Kennzeichnung identischer oder ähnlicher Waren hat eintragen lassen, stellt auch dann, wenn der Inhaber dieser Marke seine Genehmigung hierzu nicht erteilt hat, als solche keinen Eingriff in das dem Inhaber der Marke durch Art. 5 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken garantierte Ausschließlichkeitsrecht dar.

2. Art. 5 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 89/104 sowie Art. 9 Abs. 1 Buchst. a und b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke sind dahin auszulegen, dass ein Markeninhaber dem Erbringer entgeltlicher Referenzierungsdienstleistungen nicht verbieten kann, Anzeigenkunden Stichwörter zur Verfügung zu stellen, die eingetragene Marken wiedergeben oder nachahmen, oder nach dem Referenzierungsvertrag dafür zu sorgen, dass auf der Grundlage dieser Stichwörter verkaufsfördernde Links zu Websites gebildet und an herausgehobener Stelle angezeigt werden.

3. Für den Fall, dass es sich hierbei um bekannte Marken handelt, kann sich der Markeninhaber einer solchen Benutzung nach Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 89/104 und Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 nicht widersetzen.

4. Der Erbringer der entgeltlichen Referenzierungsdienstleistung kann nicht als Erbringer eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der in der Speicherung von durch einen Nutzer eingegebenen Informationen besteht, im Sinne des Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) angesehen werden.

——————————————————

(1) .

(2) – Nach Matthäus 7:7.

(3) – Angesichts des spezifischen Kontextes der vorliegenden Schlussanträge ? nämlich Online-Werbung ? werde ich solche Anzeigen als „Ads“ bezeichnen, um sie von gewöhnlichen Anzeigen zu unterscheiden.

(4) – Der Begriff „Markeninhaber“ erfasst im Folgenden auch die Inhaber der von Markeninhabern erteilten Lizenzen im Rahmen der Bestimmungen, die ihnen das Recht zur Benutzung der fraglichen Marke einräumen.

(5) – Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1).

(6) – Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1).

(7) – Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) (ABl. L 178, S. 1).

(8) – Die Parteien haben Unterlagen eingereicht, die ihre gegensätzlichen Auffassungen im Hinblick auf die Frage stützen, ob Internetnutzer tatsächlich zwischen natürlichen Ergebnissen und Ads unterscheiden.

(9) – Bei den Anzeigensystemen von Microsoft und Yahoo! werden die Ads in der gleichen Weise von den natürlichen Ergebnissen unterschieden, lediglich die Hintergrundfarbe ist anders gestaltet und es wird die Überschrift „liens sponsorisés“ (gesponserte Links) verwendet.

(10) – Auch wenn die erste Frage des dritten Vorabentscheidungsersuchens von der „Reservierung“ von Stichwörtern durch Anzeigenkunden spricht, erscheint mir der Begriff der „Auswahl“ treffender, da keine Exklusivität vorliegt.

(11) – Bei der Auswahl der Stichwörter konnten dem Anzeigenkunden, wie dargelegt, Informationen zu den Suchanfragen geliefert werden, die unter Benutzung der LV-Marken und verwandter Stichwörter durchgeführt wurden. Dabei umfassten die verwandten Stichwörter gegebenenfalls die Benutzung der angeführten Marken in Kombination mit Begriffen, die Nachahmungen kennzeichnen. Die Markeninhaber machen geltend, die Bereitstellung dieser Informationen käme einem Vorschlag an die Anzeigenkunden gleich, die verwandten Ausdrücke als Stichwörter auszuwählen.

(12) – Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften (ABl. L 204, S. 37).

(13) – Richtlinie 98/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juli 1998 zur Änderung der Richtlinie 98/34/EG über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften (ABl. L 217, S. 18).

(14) – Dies ergibt sich sowohl aus Abs. 1 als auch aus Abs. 2 des Art. 5 der Richtlinie 89/104; vgl. Urteil vom 12. Juni 2008, O2 Holdings und O2 (UK) (C?533/06, Slg. 2008, I?4231, Randnr. 34). Die Frage wird jedoch vor allem im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 diskutiert, da Dritte häufig versuchen, bekannte Marken auszunutzen, indem sie Zeichen benutzen, die nicht mit der Marke identisch, dieser jedoch sehr ähnlich sind, was die Frage aufwirft, ob solche Darstellungen dazu führen, „dass die beteiligten Verkehrskreise das Zeichen und die Marke gedanklich miteinander verknüpfen“ (vgl. Urteil vom 18. Juni 2009, L’Oréal u. a., C?487/07, Slg. 2009, I?0000, Randnr. 36).

(15) – Es ist also zu prüfen, ob die Benutzung für Waren oder Dienstleistungen erfolgt, die mit denjenigen, für die die Marke eingetragen ist, identisch oder ihnen ähnlich sind. Dieser Frage wird weiter unten nachgegangen. Die Darstellung der Marke ist eine Vorbedingung für das Vorliegen einer Benutzung; aus der Darstellung folgt jedoch nicht zwingend, dass eine der Voraussetzungen vorliegt, die für die Feststellung einer Markenverletzung vorliegen müssen, insbesondere dass für die Verbraucher eine Verwechslungsgefahr im Hinblick auf die Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegeben ist (vgl. Urteil L’Oréal u. a., Randnr. 37, und im Hinblick auf die „Gefahr von Verwechslungen“ im Sinne von Art. 4 der Richtlinie 89/104 Urteil vom 11. November 1997, SABEL, C?251/95, Slg. 1997, I?6191, Randnr. 26).

(16) – Die Parallele zwischen Art. 5 der Richtlinie 89/104 und Art. 9 der Verordnung Nr. 40/94 ist klar (vgl. Urteil S ABEL, Randnr. 13). Daher sind die beiden Vorschriften im Hinblick auf die Frage, ob die Voraussetzungen für eine Markenverletzung vorliegen, in gleicher Weise auszulegen (vgl. Beschluss des Gerichtshofs vom 19. Februar 2009, UDV, C?62/08, Slg. 2009, I?0000, Randnr. 42).

(17) – Aus dem Vorlagebeschluss geht nicht eindeutig hervor, ob die Ads selbst die Marke benutzen, wie dies von LV vorgetragen und von Google bestritten wird.

(18) – Da die Cour de Cassation von „contrefaçons“ („Nachahmungen“) spricht, wird davon ausgegangen, dass die Websites, auf die sich die erste Vorlage bezieht, Produkte verkaufen, die Marken verletzen.

(19) – Die Haftung aufgrund von Mitwirkung an einer Markenverletzung ist zwar im Lanham Act von 1946, der Markenrechtsstreitigkeiten in den Vereinigten Staaten regelt, nicht ausdrücklich vorgesehen, hat sich jedoch als rechtliche Nebenerscheinung aus diesem Gesetz entwickelt. Vgl. 15 U.S. C. § 1051 ff; Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc. , 456 US 844, 853?55 (1982). Seit dem Urteil Ives stützen sich Rechtsstreitigkeiten wegen mitwirkender Verletzung in den Vereinigten Staaten auf den Lanham Act und nichtmehr auf Tort Law (Recht der unerlaubten Handlung). Vgl. z. B. Optimum Technologies, Inc. v. Henkel Consumer Adhesives, Inc. , 496 F.3d 1231, 1245 (11th Cir. 2007); Rolex Watch USA v. Meece , 158 F.3d 816 (5th Cir. 1998); Hard Rock Cafe Licensing Corp. v. Concessions Services, Inc. , 955 F.2d 1143 (7th Cir. 1992). Selbst in den Vereinigten Staaten wird jedoch ein enger Zusammenhang zwischen der Haftung für die Mitwirkung an einer Markenverletzung und dem allgemeinen Haftungsrecht angenommen. Bei der Anwendung der Formulierungen des United States Supreme Court im Urteil Ives haben die Gerichte „Markenverletzungen als unerlaubte Handlung aufgefasst und sich bei [ihrer] Prüfung des angemessenen Haftungsumfangs am Common Law orientiert“ ( Hard Rock Cafe , 955 F.2d unter 1148). Folglich unterscheiden die Gerichte zwischen mitwirkender Verletzung und unmittelbarer Verletzung, und im Allgemeinen fordern sie den Nachweis zusätzlicher Faktoren, die im Rahmen der Haftung für Mitwirkung aus dem Tort Law übernommen werden. Vgl. z. B. Optimum Technologies , 496 F.3d unter 1245.

(20) – Vgl. für Frankreich und die Beneluxländer Pirlot de Corbion, S., „Référencement et droit des marques: quand les mots clés suscitent toutes les convoitises“, Google et les nouveaux services en ligne , dir. A. Strowel und J.?P. Triaille, Larcier, 2009, S. 143.

(21) – Vgl. Urteil O2 Holdings und O2 (UK), Randnr. 57, Urteile vom 12. November 2002, Arsenal Football Club (C?206/01, Slg. 2002, I?10273), vom 16. November 2004, Anheuser-Busch (C?245/02, Slg. 2004, I?10989), vom 6. Oktober 2005, Medion (C?120/04, Slg. 2005, I?8551), vom 25. Januar 2007, Adam Opel (C?48/05, Slg. 2007, I?1017), und vom 11. September 2007, Céline (C?17/06, Slg. 2007, I?7041). Diese Rechtssachen betrafen sowohl Art. 5 Abs. 1 Buchst. a (Benutzung identischer Produkte) als auch Buchst. b (Benutzung ähnlicher Produkte) der Richtlinie 89/104, was darauf hindeutet, dass die Voraussetzungen für beide Bestimmungen gelten.

(22) – Das Auswahlverfahren von Google ermöglicht es den Anzeigenkunden, die Stichwörter einzugeben, die sie auswählen möchten. Optional werden Informationen zu Suchanfragen geliefert, die dieselben oder verwandte Stichwörter benutzen. Nach Auffassung der Markeninhaber kommt dies einem Vorschlag an die Anzeigenkunden gleich, verwandte und häufig eingegebene Stichwörter auszuwählen (vgl. Fn. 11). Da sich die Vorlagefragen auf den Umstand beziehen, dass Stichwörter, die Marken entsprechen, zur Auswahl bereitgestellt werden, verwende ich den Begriff der Benutzung hier ? unabhängig davon, ob die Stichwörter eigenständig von den Anzeigenkunden ausgesucht oder von AdWords „vorgeschlagen“ wurden ? für die den Anzeigenkunden eingeräumte Erlaubnis, die Stichwörter auszuwählen.

(23) – Vgl. Urteil L’Oréal u. a., Randnr. 63, in dem der Gerichtshof festgestellt hat, dass diese anderen Funktionen u. a. die Gewährleistung der Qualität von Waren oder Dienstleistungen und die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktionen beinhalten. In einigen der Rechtssachen, die in Fn. 21 in Bezug auf Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 angeführt sind, wurde bereits auf diese anderen Funktionen hingewiesen, ohne dass diese jedoch benannt wurden (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi im Urteil L’Oréal u. a., Nr. 50). In den Rechtssachen, die Art. 5 Abs. 1 Buchst. b betreffen, werden diese anderen Funktionen jedoch nicht erwähnt. Bei Prüfungen, die sich auf beide Bestimmungen beziehen, hat der Gerichtshof die Voraussetzungen für die Feststellung einer Markenverletzung daher auf die Hauptfunktion beschränkt, die Herkunft der Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten.

(24) – Vgl. Urteile Céline, Randnr. 17, und Arsenal Football Club, Randnr. 40.

(25) – Vgl. Urteil Céline, Randnr. 23 (neben dem einfacheren Fall, in dem das Zeichen an Produkten angebracht wird). Im Urteil Céline hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Benutzung eines Zeichens, das einer Marke entspricht, zur Kennzeichnung eines Unternehmens nur dann eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen darstellt, wenn sie mit ihrem Vertrieb verbunden ist, und nicht, wenn die Benutzung nur zur Kennzeichnung des Unternehmens erfolgt.

(26) – In diesem Sinne ist auch der Vorlagebeschluss zu verstehen, dem zufolge „der Erbringer der Referenzierungsdienstleistung das Stichwort, mit dem die Marke wiedergegeben oder nachgeahmt wird, nicht zur Kennzeichnung seiner eigenen Waren oder Dienstleistungen“ verwendet („le prestataire de service de référencement ne fait pas usage du mot-clé reproduisant ou imitant la marque pour désigner ses propres produits et services“): Es wird keine Verbindung für die Allgemeinheit hergestellt.

(27) – Siehe Fn. 21.

(28) – Vgl. Urteil O2 Holdings und O2 (UK), Randnrn. 57 bis 59.

(29) – Siehe Fn. 24.

(30) – Siehe Fn. 25.

(31) – D. h. der Frage, ob Art. 5 Abs. 3 Buchst. d die kostenlosen und automatischen Werbebotschaften der Google-Suchmaschine erfasst oder ob er einen kostenpflichtigen Dienst wie AdWords voraussetzt.

(32) – Siehe Fn. 28.

(33) – Urteile O2 Holdings und O2 (UK), Randnr. 59, vom 22. Juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer (C?342/97, Slg. 1999, I?3819, Randnr. 17), und Medion, Randnr. 26.

(34) – Vgl. Urteil vom 22. Juni 2000, Marca Mode (C?425/98, Slg. 2000, I?4861, Randnrn. 33 und 39).

(35) – In Fällen, in denen der Sachverhalt so eindeutig ist, dass bestimmte Unterscheidungen vorgenommen werden können, kann der Gerichtshof die Würdigung jedoch selbst durchführen (vgl. Urteil Céline, Randnrn. 21 und 25 bis 28) oder unmittelbar über die Frage entscheiden (vgl. Urteil Arsenal Football Club, Randnrn. 56 bis 60). Wie wir noch sehen werden, handelt es sich bei den vorliegenden Rechtssachen um einen solchen Fall.

(36) – Siehe Fn. 8.

(37) – Vgl. Urteile L’Oréal u. a., Randnr. 34, Marca Mode, Randnr. 36, vom 23. Oktober 2003, Adidas-Salomon und Adidas Benelux, C?408/01, Slg. 2003, I?12537, Randnr. 27, und vom 10. April 2008, adidas und adidas Benelux, C?102/07, Slg. 2008, I?2439, Randnr. 40. Vgl. außerdem zu Art. 4 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 89/104 Urteil vom 27. November 2008, Intel Corporation, C?252/07, Slg. 2008, I?0000, Randnr. 26.

(38) – Urteil L’Oréal u. a., Randnr. 50. Zwar hat der Gerichtshof eine entsprechende Feststellung nur im Hinblick auf die unlautere Ausnutzung getroffen, doch dieses Ergebnis sollte auch für die Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke gelten.

(39) – Vgl. Urteil L’Oréal u. a., Randnrn. 63 und 64.

(40) – Siehe Fn. 23.

(41) – Vgl. Urteil L’Oréal u. a., Randnr. 50.

(42) – Siehe Fn. 39.

(43) – Vgl. Urteil L’Oréal u. a., Randnr. 59.

(44) – Vgl. Urteil Arsenal Football Club, Randnr. 54: „Der Inhaber [der Marke] kann nämlich die Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens für Waren, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, nicht verbieten, wenn diese Benutzung im Hinblick auf die Funktionen der Marke seine Interessen als Markeninhaber nicht beeinträchtigen kann.“

(45) – Der Gerichtshof hat diese Ziele des Gemeinwohls außerhalb des Markenkontexts in seinen Urteilen vom 25. März 2004, Karner (C?71/02, Slg. 2004, I?3025, Randnr. 50), und vom 10. Juli 2003, Booker Aquaculture und Hydro Seafood (verbundene Rechtssachen C?20/00 und C?64/00, Slg. 2003, I?7411, Randnr. 68), berücksichtigt.

(46) – Vgl. Urteil Arsenal Football Club, Randnrn. 51 bis 54.

(47) – Urteil vom 14. Mai 2002, Hölterhoff (C?2/00, Slg. 2002, I?4187, Randnrn. 16 und 17).

(48) – Urteil Arsenal Football Club, Randnr. 54.

(49) – Im Urteil Hölterhoff hätte der Gerichtshof Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 89/104 auf Benutzungen zu rein beschreibenden Zwecken anwenden können. Nach dieser Bestimmung darf der Markeninhaber einem Dritten nicht verbieten, im geschäftlichen Verkehr u. a. „Angaben über die Art, die Beschaffenheit, die Menge [und] die Bestimmung“ zu benutzen, sofern die Benutzung durch den Dritten „den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht“ (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs in der Rechtssache Hölterhoff, Nrn. 47 bis 61). Stattdessen hat sich der Gerichtshof dafür entschieden, eine nicht näher bestimmte Ausnahme vom Markenrechtsschutz zuzulassen.

(50) – Urteil L’Oréal u. a., Randnr. 62. Obwohl die Rechtssache bekannte Marken betraf, hat der Gerichtshof anhand des Sachverhalts eine Abgrenzung zu den rein beschreibenden Benutzungen im Urteil Hölterhoff vorgenommen.

(51) – Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung (ABl. L 250, S. 17).

(52) – Vgl. Urteil O2 Holdings und O2 (UK), Randnrn. 41 bis 45.

(53) – Vgl. Urteil O2 Holdings und O2 (UK), Randnrn. 38 bis 40, und L’Oréal u. a., Randnr. 68.

(54) – Vergleichende Werbung gilt nicht per se als unlautere Ausnutzung im Sinne von Art. 3a Abs. 1 Buchst. f der Richtlinie 84/450; im Urteil L’Oréal u. a. war das Vorliegen von Imitationen im Sinne von Art. 3a Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie erforderlich, damit der Gerichtshof eine unlautere Ausnutzung feststellen konnte.

(55) – Die Benutzung, mit der Google den Anzeigenkunden die Auswahl von Stichwörtern ermöglicht, die Marken entsprechen, weist einige Gemeinsamkeiten mit rein beschreibenden Benutzungen auf: Beim Angebot dieser Möglichkeit beschreibt Google, wie der AdWords-Dienst funktioniert, wenn die Stichwörter in die Suchmaschine eingegeben werden. Im Gegensatz zum Urteil Hölterhoff, bei dem die Art der Ware, die für die Beschreibung benutzt wurde, identisch war (ein markenrechtlich geschützter Edelsteinschliff wurde für die Beschreibung eines anderen benutzt), sind hier jedoch keine identischen Waren gegeben (Marken, die mit einer Vielzahl von Waren und Dienstleistungen gedanklich in Verbindung gebracht werden, werden benutzt, um die Funktionsweise des Anzeigensystems von Google zu beschreiben). Dies beweist, dass die Benutzung über eine bloße Beschreibung hinausgeht: Sie ermöglicht die Platzierung von Anzeigen im Zusammenhang mit der Suchmaschine.

(56) – Es ist festgestellt worden, dass das Internet hätte anders gestaltet werden können mit einer stärker zentralisierten Kontrolle, der Filterung von Inhalten und geschlossenen Protokollen (vgl., wenn auch kritisch, Boyle, J., The Public Domain , Yale University Press, 2008, S. 80).

(57) – Nämlich durch Aufhebung von Wettbewerbs- und markenrechtlichen Beschränkungen, um Paralleleinfuhren durch Vertriebsunternehmen zu ermöglichen (vgl. Urteil vom 13. Juli 1966, Consten und Grundig, 56/64 und 58/64, Slg. 1966, 299, 345), und durch Einführung des Grundsatzes der Erschöpfung, der den Verkauf von Second-Hand-Waren ermöglicht (vgl. Urteil vom 17. Oktober 1990, HAG II, C?10/89, Slg. 1990, I?3711, Randnr. 12).

(58) – Siehe Fn. 19.

(59) – Eine der Voraussetzungen für die Feststellung einer Markenverletzung ist d ie individuelle Benutzung, siehe Fn. 21. Im Urteil Céline hat der Gerichtshof z. B. zwischen den verschiedenen Benutzungen desselben Unternehmens unterschieden, siehe Fn. 25.

(60) – Die Ansprüche der Markeninhaber ergeben sich aus den Vorlagefragen, deren Schwerpunkt darin liegt, dass Stichwörter, die Marken entsprechen, zur Auswahl bereitgestellt werden ? eine Möglichkeit, die etwaigen Markenverletzungen durch Dritte vorgelagert und von diesen unabhängig ist.

(61) – Tatsächlich ähnelt die Fallgestaltung der vorliegenden Rechtssachen in einigen Aspekten der Situation des Kleinanzeigenteils der Zeitungen: Normalerweise sind sie vom Markenrechtsschutz (im Hinblick auf die Zeitung) nicht erfasst, unter bestimmten Umständen können sie jedoch haftungsrechtliche Ansprüche begründen.

(62) – Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc. , 464 US 417 (1984). Die potenziellen Konsequenzen einer weiten Auslegung der „mitwirkenden Verletzung“ ergeben sich aus weiteren Verfahren, die in den Vereinigten Staaten geführt wurden. Vgl. z. B. Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc. , 76 F. 3d 259 (9th Cir. 1996), wo der Kläger mit seiner gegen den Vermieter erhobenen Klage versuchte, einen Tauschplatz zu schließen, auf dem Gegenstände verkauft wurden, die gegen Urheberrecht verstießen, und Perfect 10, Inc. v. Visa International Service Association , 494 F. 3d 788 (9th Cir. 2007), wo der Kläger versuchte, Kreditkartenunternehmen dafür haftbar zu machen, dass ihre Kunden online Gegenstände erwarben, die Rechte verletzten.

(63) – Siehe Fn. 11.

(64) – Bericht der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat und den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss – Erster Bericht über die Anwendung der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr) – KOM(2003) 702 endg., Randnr. 4.6: „Die Begrenzungen der Verantwortlichkeit sind horizontaler Natur, d. h., sie umfassen sowohl die zivil- als auch die strafrechtliche Verantwortlichkeit für alle von Dritten ausgehenden rechtswidrigen Handlungen.“

(65) – Der Ausschluss nach Art. 14 der Richtlinie 2000/31 gilt nur für die Haftung für Inhalte Dritter; er gilt nicht für die Dienstleistung des Host, die unabhängig von den Inhalten erbracht wird. Folglich enthält die Richtlinie 2000/31 keine pauschale Freistellung von jeglichen Verpflichtungen, denen die Dienstleistung unterworfen ist, in deren Rahmen das Hosting geleistet wird.

(66) – In Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 98/34 werden diese Voraussetzungen genauer definiert.

(67) – Jedenfalls betrifft dies nicht AdWords, da es sich hierbei um einen Dienst handelt, der gegen Entgelt erbracht wird.

(68) – Im Hinblick auf den Haftungsausschluss, den Art. 13 der Richtlinie 2000/31 für „Caching“ vorsieht, wurde angemerkt, dass „diejenigen, die an den Diskussionen teilgenommen haben, wissen“, dass dieser Haftungsausschluss nicht für Google gelten sollte (Triaille, J. ?P., „La question des copies ‚cache‘ et la responsabilité des intermédiaires Copiepresse c. Google , Field v. Google „, Google et les nouveaux services en ligne , op. cit., S. 261). Dennoch ist im Hinblick auf den Haftungsausschluss für Hosting nach Art. 14 der Richtlinie festgestellt worden, dass Suchmaschinenanbieter in den Gesetzen zur Umsetzung der Richtlinie in französisches Recht zwar nicht namentlich aufgeführt würden, jedoch im Licht der wesentlichen Funktion, die den Anbietern im Internet zukomme, und des Umstands, dass die angebotenen Informationen nicht ihrer Kontrolle unterlägen, eine analoge Anwendung der Bestimmungen wünschenswert und angemessen und in der französischen Literatur und Rechtsprechung „weitgehend anerkannt“ sei (Pirlot de Corbion, S., op. cit., S. 127). Anders als die Gesetze, die die Richtlinie in französisches Recht umsetzen, sieht der Digital Millennium Copyright Act der Vereinigten Staaten einen besonderen Ausschluss für Suchmaschinen vor (allerdings beschränkt auf Urheberrecht und nicht speziell auf Caching oder Hosting bezogen).

(69) – Vgl. Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 98/34, der auf eine Beispielliste der ausgeschlossenen Dienste in Anhang V der Richtlinie verweist, sowie Art. 1 Abs. 5 der Richtlinie 2000/31, der eine Liste von Tätigkeiten enthält, die vom Geltungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen sind.

(70) – Erwägungsgrund 46 der Richtlinie 2000/31 bestimmt: „Um eine Beschränkung der Verantwortlichkeit in Anspruch nehmen zu können, muss der Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der in der Speicherung von Information besteht, unverzüglich tätig werden, sobald ihm rechtswidrige Tätigkeiten bekannt oder bewusst werden, um die betreffende Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren. Im Zusammenhang mit der Entfernung oder der Sperrung des Zugangs hat er den Grundsatz der freien Meinungsäußerung und die hierzu auf einzelstaatlicher Ebene festgelegten Verfahren zu beachten.“ Vgl. für die Rechtmäßigkeit der nationalen Verfahren Urteil des französischen Conseil Constitutionnel vom 10. Juni 2009, Nr. 2009-580.

(71) – Meiner Meinung nach entspräche es dem Ziel der Richtlinie 2000/31, die Suchmaschine von Google von der Haftung freizustellen. Zwar fällt die Google-Suchmaschine nicht unter Art. 14 der Richtlinie, da sie die Informationen (die natürlichen Ergebnisse) nicht im Auftrag der Websites speichert, die diese Informationen bereitstellen. Meiner Meinung nach können diese Websites jedoch als Nutzer eines (kostenlosen) Dienstes von Google angesehen werden, der nämlich darin besteht, den Internetnutzern Zugang zu ihren Informationen zu verschaffen. Daher könnte die Google-Suchmaschine vom Haftungsausschluss für „Caching“ im Sinne von Art. 13 der Richtlinie erfasst sein. Gegebenenfalls könnte eine analoge Anwendung des Haftungsausschlusses nach den Art. 12 bis 14 der Richtlinie 2000/31 auf das Ziel der Richtlinie gestützt werden.

(72) – Siehe Fn. 24.

(73) – Alle Benutzungen, die Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 89/104 aufführt, betreffen dieses Verbraucherpublikum; eine Ausnahme ist lediglich in Art. 5 Abs. 3 Buchst. a enthalten: das Anbringen des Zeichens an einer Ware. Diese Bestimmung sollte als vorsorglich aufgenommene Ausnahmeregelung angesehen werden, und ihre Auslegung sollte nicht auf Situationen ausgeweitet werden, in denen die Marke nicht an einer Ware angebracht wird.

(74) – Im Zusammenhang mit der dritten Vorlage ist daran zu erinnern, dass die Websites, die die betroffenen Anzeigenkunden betreiben, als mit den Markeninhabern im Wettbewerb stehend angesehen werden und diese Websites als solche die Marken nicht verletzen. Dementsprechend möchten die Markeninhaber verbieten, dass die Verbindung mit ihren Marken von den Websites anderer Unternehmen als Wettbewerbsfaktor eingesetzt wird (ähnlich wie bei Unternehmen, die in Wettbewerb treten, indem sie dafür bezahlen, dass ihre Anzeige neben ihren Wettbewerbern platziert wird). Ein solches Ergebnis lässt sich mit der Rolle der Marken innerhalb „des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs, das der EG-Vertrag schaffen und erhalten will“ (Urteil Arsenal Football Club, Randnr. 47), kaum vereinbaren.