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EuG: Die Abbildung eines Spielbretts kann nicht als Bildmarke eingetragen werden

veröffentlicht am 27. Juli 2015

Rechtsanwalt Dr. Ole DammEuG, Urteil vom 03.03.2015, Az. T?492/13 und T?493/13
Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und Art. 7 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009

Das EuG hat entschieden, dass grafische Darstellungen von Spielbrettern (hier: 2 Varianten des Spiels „Mensch ärgere dich nicht“) nicht als Bildmarken für den Bereich „Spiele“ und damit zusammenhängende Waren und Dienstleistungen eintragungsfähig sind. Für einige weitere der angemeldeten Waren und Dienstleistungen sei die Anmeldung jedoch nochmals zu prüfen, da das HABM bei der Zurückweisung der Eintragung nicht ausreichend differenziert habe. Zum Volltext der Entscheidung:


URTEIL DES GERICHTS (Erste Kammer)

In den verbundenen Rechtssachen T?492/13 und T?493/13

Schmidt Spiele GmbH mit Sitz in Berlin (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt T. Sommer,

Klägerin,

gegen

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch A. Schifko als Bevollmächtigten,

Beklagter,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidungen der Ersten Beschwerdekammer des HABM vom 3. Juli 2013 (Sachen R 1767/2012?1 und R 1768/2012?1) über die Anmeldung von Bildzeichen, die Spielbretter von Gesellschaftsspielen darstellen, als Gemeinschaftsmarken

erlässt

DAS GERICHT (Erste Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten H. Kanninen sowie der Richterin I. Pelikánová (Berichterstatterin) und des Richters E. Buttigieg,

Kanzler: E. Coulon,

aufgrund der am 13. September 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschriften,

aufgrund der am 29. November 2013 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,

aufgrund der Entscheidung vom 9. Januar 2014, die Einreichung einer Erwiderung nicht zu gestatten,

aufgrund des Beschlusses vom 11. November 2013, die Rechtssachen T?492/13 und T?493/13 zu gemeinsamem schriftlichen und mündlichen Verfahren und zu gemeinsamer Entscheidung zu verbinden,

aufgrund des Umstands, dass keine der Parteien binnen der Frist von einem Monat nach der Mitteilung, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des daher auf Bericht der Berichterstatterin gemäß Art. 135a der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden,

folgendes

Urteil

Vorgeschichte des Rechtsstreits

1 Am 26. Januar 2012 meldete die Klägerin, die Schmidt Spiele GmbH, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78, S. 1) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) zwei Gemeinschaftsmarken an.

2 Dabei handelt es sich um folgende Bildzeichen:

– Rechtssache T?492/13:

[Abb.]

– Rechtssache T?493/13:

[Abb.]

3 Die Marken wurden für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 28 und 41 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:

– Klasse 9: „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Ton-, Musik- und Videoaufzeichnungen; Musik-, MP3-, Grafik- und Videodateien für drahtlose Kommunikationsgeräte; Spielprogramme für Computer; Videospielprogramme gespeichert auf Cartridges, Disketten, CD-ROMs, Kassetten, Bändern und Minidiscs; CD-Player; Compact-Disks [Ton, Bild]; DVD-Spieler, DVD-Player; Computerprogramme [gespeichert]; Computerprogramme [herunterladbar]; Computersoftware [gespeichert]; Tonträger“;

– Klasse 16: „Waren aus Papier und Pappe (soweit in Klasse 16 enthalten); Farbdrucke, Fotografien, Bilder, grafische Darstellungen“;

– Klasse 28: „Spiele [einschließlich elektronischer Spiele und Videospiele], ausgenommen als Zusatzgeräte für externen Bildschirm oder Monitor, Spielzeug; Spielkarten; Action-Geschicklichkeitsspiele; Action-Figuren und deren Zubehör; Brettspiele; Kartenspiele; Mehrzweckspielzeug für Kinder; Schachspielset; Spielzeugfiguren zum Sammeln; elektrisches Action-Spielzeug; Taschengeräte zum Spielen von elektronischen Spielen; Geschicklichkeitsspiele; mechanisches Spielzeug; Gesellschaftsspiele; Partyartikel in Form kleiner Spielsachen; Partyspiele; Spiele mit Zielen; Action-Spielzeugfiguren; Spielzeugeimer und ?schaufeln als Set; Spielzeugfiguren; Spielzeug-Sparbüchsen; aufziehbares Spielzeug; Unterhaltungsgeräte als Zusatzgeräte für Fernsehapparate; Videospiele als Zusatzgeräte für externen Bildschirm oder Monitor“;

– Klasse 41: „Unterhaltung; kulturelle Aktivitäten; Organisation und Durchführung von Veranstaltungen kultureller, unterhaltender und sportlicher Art, Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung“.

4 Am 20. April 2012 wies die Prüferin die Anmeldungen in Bezug auf die oben in Rn. 3 genannten Waren und Dienstleistungen mit der Begründung zurück, dass sie mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 nicht in Einklang stünden. Am 21. September 2012 legte die Klägerin gegen diese Entscheidungen beim HABM Beschwerden ein.

5 Mit zwei Entscheidungen vom 3. Juli 2013 wies die Erste Beschwerdekammer des HABM die Beschwerden insgesamt zurück (im Folgenden: angefochtene Entscheidungen). Sie war insbesondere der Auffassung, dass es sich bei den maßgeblichen Verkehrskreisen um die durchschnittlich aufmerksame breite Öffentlichkeit in der gesamten Europäischen Union handele. Die angemeldeten Zeichen bestünden aus einer typischen grafischen Wiedergabe eines Spielfelds eines Gesellschaftsspiels und damit aus einer bloßen Wiedergabe des äußeren Erscheinungsbilds der Waren. Da sich die angemeldeten Zeichen nicht hinreichend von den handelsüblichen Formen von Spielbrettern unterschieden und alle Elemente der Zeichen für den Ablauf des Spiels notwendig seien, seien weder die Zeichen in ihrer Gesamtheit noch die einzelnen Elemente unterscheidungskräftig, und die maßgeblichen Verkehrskreise würden die Anmeldezeichen nicht als Marken verstehen, die auf die betriebliche Herkunft der mit ihnen gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen hinwiesen, sondern lediglich als sachbezogenen Hinweis auf ihren Inhalt. Schließlich stellte die Beschwerdekammer fest, dass die von der Klägerin zum Nachweis der durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft eingereichten Unterlagen u. a. deshalb unzureichend seien, weil sie auf Deutschland beschränkt seien.

Anträge der Parteien

6 Die Klägerin beantragt,

– die angefochtenen Entscheidungen aufzuheben;

– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.

7 Das HABM beantragt,

– die Klagen abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung

Zum fehlenden Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung

8 Gemäß Art. 135a seiner Verfahrensordnung kann das Gericht nach Einreichung der in Art. 135 § 1 und gegebenenfalls der in Art. 135 §§ 2 und 3 bezeichneten Schriftsätze auf Bericht des Berichterstatters nach Anhörung der Parteien beschließen, über die Klage ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, es sei denn, eine Partei stellt einen Antrag, in dem die Gründe angeführt sind, aus denen sie gehört werden möchte. Der Antrag ist binnen einem Monat nach der Mitteilung an die Partei, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, zu stellen.

9 In ihren Klageschriften hat die Klägerin u. a. deshalb beantragt, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, weil die Frage, ob ein Spielplan als Marke eintragungsfähig sei, neu sei. Da dieser Antrag aufgrund von Art. 135a der Verfahrensordnung verfrüht war, konnte er nicht berücksichtigt werden.

10 Aus dem Wortlaut und der Systematik dieses Artikels ergibt sich nämlich, dass ein Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung und die Prüfung der Zweckmäßigkeit einer solchen Verhandlung durch das Gericht erst erfolgen können, wenn den Parteien und dem Gericht nach Abschluss des schriftlichen Verfahrens der gesamte Akteninhalt und das Vorbringen aller Parteien vorliegen, damit sie sich zur Zweckmäßigkeit äußern können. Gründe der Verfahrensökonomie können im Übrigen nicht rechtfertigen, dass ein Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung vor der Mitteilung über den Abschluss des schriftlichen Verfahrens gestellt wird, denn das Gericht kann gemäß Art. 135a der Verfahrensordnung in jedem Fall nach Abschluss des schriftlichen Verfahrens erst dann beschließen, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, wenn es den Parteien Gelegenheit gegeben hat, sich auf diese Bestimmung zu berufen.

11 Schließlich ist festzustellen, dass die Kanzlei des Gerichts die Klägerin mit Schreiben vom 13. Januar 2014, mit dem ihr mitgeteilt wurde, dass ihrem Antrag auf Einreichung einer Erwiderung nicht stattgegeben wurde und das schriftliche Verfahren beendet ist, auf Art. 135a der Verfahrensordnung und darauf hingewiesen hat, dass die Frist für einen entsprechenden Antrag nur einmal läuft, und zwar ab dieser Mitteilung. Die Klägerin hat innerhalb der in dieser Bestimmung vorgesehenen Frist von einem Monat allerdings nicht erneut beantragt, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen.

12 Deshalb hat das Gericht gemäß Art. 135a der Verfahrensordnung beschlossen, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden.

Zur Begründetheit

13 Die Klägerin stützt ihre Klagen in den Rechtssachen T?492/13 und T?493/13 auf zwei Klagegründe, mit denen sie erstens einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 und zweitens einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 rügt.

Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009

14 Die Klägerin macht geltend, dass die Beschwerdekammer die Unterscheidungskraft der Anmeldemarken zu Unrecht verneint habe.

– Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen

15 Die Beschwerdekammer hat zu Recht und ohne dass die Parteien widersprochen hätten, festgestellt, dass sich die oben in Rn. 3 genannten, mit den betreffenden Zeichen gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen an die breite Öffentlichkeit richteten und die maßgeblichen Verkehrskreise demnach aus den durchschnittlich informierten und aufmerksamen Verbrauchern im gesamten Unionsgebiet bestünden.

– Zu den Anmeldezeichen

16 Die Beschwerdekammer hat festgestellt, dass die Anmeldezeichen ausschließlich aus dem äußeren Erscheinungsbild eines Spielbretts bestünden.

17 Die Klägerin betont, dass keine „Spielbretter“ oder „Spielfelder“ angemeldet worden seien, sondern Bildzeichen, die eine Reihe von Waren und Dienstleistungen, u. a. „Spiele“, kennzeichneten.

18 Das HABM widerspricht dem Vorbringen der Klägerin.

19 Hierzu ist festzustellen, dass sich die streitigen Markenanmeldungen, wie die Klägerin hervorhebt, zwar auf Bildzeichen beziehen, die eine Reihe von Waren und Dienstleistungen, u. a. „Spiele“ der Klasse 28, kennzeichnen. Doch darf bei der Beurteilung, ob diese Zeichen, die aus einem quadratischen Rahmen bestehen, in dem sich eine aus Kreisen und Pfeilen bestehende stern- oder kreuzförmige Anordnung befindet, geeignet sind, die Markenfunktion zu erfüllen, nicht außer Acht gelassen werden, dass die konkreten Anordnungen dieser Formen und Kreise als Ganzes die Spielbretter zweier Varianten eines Brettspiels, und zwar des Spiels „Mensch ärgere Dich nicht“, darstellen, was die Klägerin auch eingeräumt hat.

20 Das Spiel „Mensch ärgere Dich nicht“ ist besonders verbreitet in Ländern mit deutschsprachiger Bevölkerung (Deutschland, Österreich, Belgien, Luxemburg) sowie in weiteren Ländern Zentraleuropas wie Ungarn, Tschechien, Slowakei und Slowenien. Der durchschnittliche Verbraucher in diesen Ländern wird deshalb die betreffenden Zeichen unschwer als Darstellung der Spielbretter dieses Spiels in seinen Varianten für 6 und für 4 Spieler erkennen, auch wenn sie in Schwarz-Weiß und nicht in ihren üblichen Farben dargestellt sind.

21 Außerdem handelt es sich bei dem Spiel selbst lediglich um eine Variante der in zahlreichen Ländern beliebten Brettspiele, deren Ziel es ist, die eigenen Figuren nach einer Runde über das Spielfeld, während deren man die Figuren anderer Spieler zurückschicken und selbst zurückgeschickt werden kann, in einen Zielbereich zu bringen. In diesem Zusammenhang ist das Argument der Klägerin, es gebe keine Zusammenstellung, die typisch für Spielfelder sei, zurückzuweisen. Zwar gibt es Spiele, die ohne Spielbrett gespielt werden, und die betreffenden Zeichen weisen demnach nicht das äußere Erscheinungsbild eines Spiels im Allgemeinen auf, doch sind sie jedenfalls typisch für Spielfelder von Brettspielen der vorbezeichneten Art, die der breiten Öffentlichkeit in der Regel bekannt ist.

22 Der Durchschnittsverbraucher in der Union wird diese Zeichen daher unmittelbar als Darstellung von Spielfeldern von Brettspielen der oben beschriebenen Art wahrnehmen, auch wenn sie in Schwarz-Weiß dargestellt sind.

23 Die Beschwerdekammer hat deshalb zu Recht in Rn. 15 der angefochtenen Entscheidungen festgestellt, dass die Anmeldezeichen ausschließlich aus dem äußeren Erscheinungsbild eines Spielbretts bestünden.

24 Diese Feststellung kann durch das Vorbringen der Klägerin nicht in Frage gestellt werden.

25 So ist die Frage, ob die einzelnen grafischen Elemente, aus denen die betreffenden Zeichen bestehen, für den Ablauf des Spiels notwendig sind, wie die Beschwerdekammer in Rn. 20 der angefochtenen Entscheidungen festgestellt hat, oder hierfür lediglich zweckmäßig sind, wie die Klägerin geltend macht, nicht entscheidend. Da die maßgeblichen Verkehrskreise die Zeichen ohne Schwierigkeiten als Darstellung von Spielbrettern wahrnehmen werden, ändert die Frage, ob ihre einzelnen Elemente wegfallen oder durch andere ersetzt werden können, ohne den Charakter des betreffenden Spiels zu verändern, nämlich nichts an dieser Wahrnehmung.

26 Folglich ändert der von der Klägerin angeführte Umstand, dass das Spiel „Mensch ärgere Dich nicht“ auf einem Spielbrett gespielt werden könne, das eine ganz andere Anordnung als die Anmeldezeichen aufweise, nichts daran, dass die Zeichen für die maßgeblichen Verkehrskreise unmittelbar als Spielbretter erkennbar sind.

– Zur Unterscheidungskraft der Anmeldezeichen

27 Die Beschwerdekammer hat die Auffassung vertreten, dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Anmeldezeichen nicht als Marken verstehen würden, die auf die betriebliche Herkunft der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen hinwiesen, sondern lediglich als sachbezogenen Hinweis auf ihren Inhalt. Sie hat daraus gefolgert, dass die Anmeldezeichen aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise nicht als Hinweis auf die Herkunft der betreffenden Waren und Dienstleistungen dienen könnten.

28 Die Klägerin macht geltend, dass die betreffenden Zeichen bereits durch die einzelnen Elemente wie Buchstaben, Pfeile und die Anordnung der Kreise und der anderen Elemente Unterscheidungskraft erlangten. Sie fügt hinzu, die Beschwerdekammer habe die Anmeldezeichen hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen, die keine „Spiele“ seien, lediglich aufgrund ihres angeblichen Bezugs zu Spielen zurückgewiesen, ohne die Waren und Dienstleistungen im Einzelnen zu benennen, was ihr nicht die Möglichkeit gebe, nachzuvollziehen, warum die Argumentation in Bezug auf „Spiele“ gleichermaßen auch auf die anderen Waren und Dienstleistungen anzuwenden sein solle.

29 Das HABM trägt vor, dass die Anmeldezeichen zwar von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Darstellung von Spielbrettern des Spiels „Mensch ärgere Dich nicht“ erkannt würden, wie die Klägerin ausführe, dies bedeute aber nicht, dass die maßgeblichen Verkehrskreise sie im markenrechtlichen Sinne als Hinweis darauf verstünden, dass die gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen von der Klägerin stammten. Sie würden vielmehr wie ein generisches Zeichen nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des Spiels verstanden, sondern lediglich als die Ausgestaltung eines Spiels. Das HABM folgert daraus, dass die Anmeldezeichen im Hinblick auf die betreffenden Waren und Dienstleistungen lediglich Auskunft über deren Natur und Art gäben, weshalb sie nicht originär unterscheidungskräftig seien.

30 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 alle grafisch darstellbaren Zeichen Gemeinschaftsmarken sein können, soweit sie geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

31 Jedoch bedeutet die allgemeine Markenfähigkeit eines Zeichens nicht, dass dieses Zeichen im Hinblick auf eine bestimmte Ware oder Dienstleistung notwendig Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung hat (Urteil vom 29. April 2004, Henkel/HABM, C?456/01 P und C?457/01 P, Slg, EU:C:2004:258, Rn. 32).

32 Nach dieser Bestimmung sind Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen.

33 Nach ständiger Rechtsprechung bedeutet die Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne dieser Bestimmung, dass die Marke geeignet ist, die Ware, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteile Henkel/HABM, EU:C:2004:258, Rn. 34, vom 8. Mai 2008, Eurohypo/HABM, C?304/06 P, Slg, EU:C:2008:261, Rn. 66, und vom 21. Januar 2010, Audi/HABM, C?398/08 P, Slg, EU:C:2010:29, Rn. 33).

34 Nach ständiger Rechtsprechung ist die Unterscheidungskraft einer Marke zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen (Urteile vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, Slg, EU:C:2006:422, Rn. 25, Henkel/HABM, EU:C:2004:258, Rn. 35, und Eurohypo/HABM, EU:C:2008:261, Rn. 67).

35 Somit erlaubt es das Erfordernis einer konkreten Beurteilung der Eignung des angemeldeten Zeichens zur Unterscheidung der betroffenen Waren oder Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen, das Eintragungshindernis gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 mit der Anerkennung der allgemeinen Markenfähigkeit eines Zeichens gemäß Art. 4 dieser Verordnung in Einklang zu bringen (Urteil vom 9. September 2010, HABM/Borco-Marken-Import Matthiesen, C?265/09 P, Slg, EU:C:2010:508, Rn. 36).

36 Darüber hinaus ist der Rechtsprechung zu entnehmen, dass das HABM die Anmeldung zwar anhand aller in dem Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, aufgeführten Waren oder Dienstleistungen prüfen muss; wenn das Verzeichnis eine oder mehrere Arten von Waren oder Dienstleistungen umfasst, muss es aber nicht jede der zur jeweiligen Kategorie gehörenden Waren oder Dienstleistungen prüfen, sondern hat eine Prüfung der fraglichen Kategorie als solcher vorzunehmen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 9. Juli 2008, Reber/HABM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli [Mozart], T?304/06, Slg, EU:T:2008:268, Rn. 22 und 23 und die dort angeführte Rechtsprechung). Das HABM darf jedoch eine pauschale Prüfung jeweils einer Kategorie von Waren oder Dienstleistungen nur dann vornehmen, wenn die fraglichen Waren oder Dienstleistungen untereinander einen so direkten und konkreten Zusammenhang aufweisen, dass sie eine hinreichend homogene Kategorie oder Gruppe von Waren oder Dienstleistungen bilden (Urteil vom 5. September 2012, Euro-Information/HABM [EURO AUTOMATIC PAIEMENT], T?497/11, EU:T:2012:402, Rn. 40).

37 Im vorliegenden Fall ist aufgrund der oben in den Rn. 22 bis 26 dargelegten Erwägungen davon auszugehen, dass die Anmeldezeichen jedenfalls nicht unterscheidungskräftig sind, wenn sie „Spiele“ oder „Gesellschaftsspiele“ der Klasse 28 kennzeichnen. Im Hinblick auf diese Waren werden die maßgeblichen Verkehrskreise die Anmeldezeichen nämlich als sachbezogenen Hinweis auf den Inhalt der gekennzeichneten Waren und nicht als Hinweis auf ihre betriebliche Herkunft verstehen, wie die Beschwerdekammer in Rn. 25 der angefochtenen Entscheidungen ausgeführt hat.

38 Insoweit ist das Vorbringen der Klägerin, einer Bildmarke fehle normalerweise die Unterscheidungskraft nur, wenn sie sich in einfachen geometrischen Grundformen oder werbeüblichen einfachen Gestaltungselementen erschöpfe, was vorliegend nicht der Fall sei, zurückzuweisen. Zwar ist nach der Rechtsprechung ein Zeichen, das äußerst einfach ist und aus einer geometrischen Grundfigur wie einem Kreis, einer Linie, einem Rechteck oder einem üblichen Fünfeck besteht, als solches nicht geeignet, eine Aussage zu vermitteln, an die sich die Verbraucher erinnern können, so dass sie es nicht als eine Marke ansehen werden, sofern es nicht Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt hat (Urteile vom 12. September 2007, Cain Cellars/HABM [Darstellung eines Pentagons], T?304/05, EU:T:2007:271, Rn. 22, vom 29. September 2009, The Smiley Company/HABM [Darstellung eines halben Smileys], T?139/08, Slg, EU:T:2009:364, Rn. 26, und vom 13. Juli 2011, Evonik Industries/HABM [Auf einer Seite nach außen gewölbtes Rechteck in purpur], T?499/09, EU:T:2011:367, Rn. 25); dies bedeutet jedoch nicht, dass jedes andere Bildzeichen notwendig originäre Unterscheidungskraft hätte. Im vorliegenden Fall weisen die Anmeldezeichen, wie oben aus Rn. 37 hervorgeht, jedenfalls im Hinblick auf einen beträchtlichen Teil der Waren und Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden sind, nicht die erforderliche Unterscheidungskraft auf.

39 Auch der Umstand, dass ein Teil der betroffenen Verkehrskreise das Spiel „Mensch ärgere Dich nicht“ wiedererkennen kann, belegt entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht die Unterscheidungskraft der Anmeldezeichen als Marken, sondern lediglich die Bekanntheit dieses Spiels.

40 Allerdings ist die Unterscheidungskraft nach der oben in den Rn. 34 und 36 angeführten Rechtsprechung insbesondere im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, zu beurteilen und die Prüfung nach Kategorien nur zulässig, sofern die berücksichtigten Kategorien hinreichend homogen sind. Die Prüfung durch die Beschwerdekammer entsprach diesen Voraussetzungen jedoch nicht.

41 In den angefochtenen Entscheidungen hat die Beschwerdekammer nämlich die Unterscheidungskraft der Anmeldezeichen im Hinblick auf die Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 28 und 41 lediglich pauschal geprüft und dabei einige der betreffenden Waren und Dienstleistungen genannt, ohne jedoch jede einzelne von ihnen zu prüfen. Zwar beruht zum einen die Argumentation der Beschwerdekammer im Wesentlichen auf der Nähe der mit den Anmeldezeichen gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu „Spielen“ und kann zum anderen die Feststellung der fehlenden Unterscheidungskraft für „Spiele“ und „Gesellschaftsspiele“ der Klasse 28 (siehe oben, Rn. 37) auch auf Waren und Dienstleistungen ausgedehnt werden, die einen engen Zusammenhang mit ihnen aufweisen oder die Durchführung von Spielen oder Gesellschaftsspielen beinhalten.

42 Der Grad dieser Nähe ist aber je nach den mit den Anmeldemarken gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen sehr unterschiedlich, und bei einigen von ihnen scheint prima facie eine eher geringe oder gar keine Nähe gegeben zu sein. Deshalb bilden die mit den Anmeldezeichen gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 28 und 41 insgesamt keine hinreichend homogenen Kategorien oder Gruppen im Sinne der oben in Rn. 36 angeführten Rechtsprechung, um der Beschwerdekammer eine Prüfung unter Bezugnahme auf nur einige der Waren oder Dienstleistungen der jeweiligen Klasse zu ermöglichen.

43 So hat die Beschwerdekammer erstens hinsichtlich der Waren der Klasse 9 erläutert, dass die Verkehrskreise bei der Betrachtung der Anmeldezeichen sofort verstehen würden, dass es sich um Geräte bzw. Computer und Computerprogramme handele, die es ermöglichten, ein Gesellschaftsspiel mit dem angemeldeten Spielfeld in elektronischer Form zu spielen, und dass Datenträger wie CDs und DVDs Spiele speichern und auf ihrem Laufwerk abgespielt werden könnten.

44 In Anbetracht der oben in den Rn. 37 und 41 dargelegten Erwägungen rechtfertigen diese Ausführungen die Feststellung der fehlenden Unterscheidungskraft für „Computer“, „Spielprogramme für Computer; Videospielprogramme gespeichert auf Cartridges, Disketten, CD-ROMs, Kassetten, Bändern und Minidiscs“ und „Computerprogramme [gespeichert]; Computerprogramme [herunterladbar]; Computersoftware [gespeichert]“ der Klasse 9.

45 Zu den mit den Anmeldezeichen gekennzeichneten Waren der Klasse 9 gehören aber auch andere Waren, deren Nähe zu Spielen nicht offensichtlich ist und bei denen daher für die Feststellung, dass die Anmeldezeichen nicht unterscheidungskräftig sind, eine besondere Prüfung und Begründung erforderlich war.

46 Zweitens hat die Beschwerdekammer hinsichtlich der Waren der Klasse 16 festgestellt, dass sie das Material darstellten, in diesem Fall Papier oder Pappe, aus dem die angemeldeten Spielbretter hergestellt seien.

47 In Anbetracht der oben in den Rn. 37 und 41 dargelegten Erwägungen rechtfertigen diese Ausführungen die Feststellung der fehlenden Unterscheidungskraft für „Waren aus Papier und Pappe (soweit in Klasse 16 enthalten); Farbdrucke“ der Klasse 16.

48 Zu den mit den Anmeldezeichen gekennzeichneten Waren der Klasse 16 gehören aber auch „Fotografien, Bilder, grafische Darstellungen“, die nicht notwendig das Material sind, aus dem die Spielbretter hergestellt sind, und bei denen deshalb für die Feststellung, dass die Anmeldezeichen nicht unterscheidungskräftig sind, eine besondere Prüfung und Begründung erforderlich war.

49 Drittens hat die Beschwerdekammer hinsichtlich der mit den Anmeldezeichen gekennzeichneten Waren der Klasse 28 festgestellt, dass sie verschiedene Arten von Spielen oder deren Zubehör verkörperten, die alle in der Form der angemeldeten Spielbretter ausgeübt werden könnten.

50 In Anbetracht der oben in den Rn. 37 und 41 dargelegten Erwägungen rechtfertigen diese Ausführungen die Feststellung der fehlenden Unterscheidungskraft für „Spiele [einschließlich elektronischer Spiele und Videospiele], ausgenommen als Zusatzgeräte für externen Bildschirm oder Monitor“, „Spielkarten“, „Brettspiele; Kartenspiele“, „Taschengeräte zum Spielen von elektronischen Spielen“, „Gesellschaftsspiele“ und „Videospiele als Zusatzgeräte für externen Bildschirm oder Monitor“ der Klasse 28.

51 Zu den mit den Anmeldezeichen gekennzeichneten Waren der Klasse 28 gehören aber auch andere Waren, die prima facie nicht geeignet erscheinen, im Zusammenhang mit den angemeldeten Spielbrettern benutzt zu werden, und bei denen daher für die Feststellung, dass die Anmeldezeichen nicht unterscheidungskräftig sind, eine besondere Prüfung und Begründung erforderlich war.

52 Viertens hat die Beschwerdekammer hinsichtlich der Dienstleistungen der Klasse 41 festgestellt, dass sie Aktivitäten beträfen, die alle die Durchführung von Spielen umfassen könnten.

53 In Anbetracht der oben in den Rn. 37 und 41 dargelegten Erwägungen rechtfertigen diese Ausführungen die Feststellung der fehlenden Unterscheidungskraft für „Unterhaltung“, „Organisation und Durchführung von Veranstaltungen unterhaltender Art“ und „Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung“ der Klasse 41.

54 Zu den mit den Anmeldezeichen gekennzeichneten Dienstleistungen der Klasse 41 gehören aber auch „kulturelle Aktivitäten; Organisation und Durchführung von Veranstaltungen kultureller und sportlicher Art“, die prima facie nicht die Durchführung von Spielen umfassen, jedenfalls nicht die von Spielen, bei denen die angemeldeten Spielbretter benutzt werden können. Deshalb war bei diesen Dienstleistungen für die Feststellung, dass die Anmeldezeichen nicht unterscheidungskräftig sind, eine besondere Prüfung und Begründung erforderlich.

55 Demnach hat die Beschwerdekammer gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 verstoßen, indem sie die Unterscheidungskraft der Anmeldezeichen nicht im Einklang mit der oben in den Rn. 34 und 36 angeführten Rechtsprechung im Hinblick auf hinreichend homogene Kategorien von Waren und Dienstleistungen geprüft hat. Infolgedessen sind die angefochtenen Entscheidungen aufzuheben, soweit die Beschwerdekammer festgestellt hat, dass die Anmeldezeichen für andere als die oben in den Rn. 44, 47, 50 und 53 bezeichneten Waren und Dienstleistungen nicht unterscheidungskräftig seien.

Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009

56 Die Klägerin macht geltend, die Beschwerdekammer habe Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 fehlerhaft ausgelegt, als sie verlangt habe, dass der Nachweis der durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft für das gesamte Unionsgebiet erbracht werden müsse.

57 Nach ihrer Auffassung muss die durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft nur für die deutschsprachigen Mitgliedstaaten nachgewiesen werden, in denen die Anmeldezeichen keine originäre Unterscheidungskraft besäßen. In diesen Staaten genössen die Anmeldezeichen aber eine hohe Bekanntheit.

58 Das HABM tritt diesem Vorbringen entgegen. Es beantragt insbesondere, den zweiten Klagegrund der Klägerin mangels eines ausreichend fundierten Vorbringens als unzulässig im Sinne von Art. 44 Abs. 1 Buchst. c der Verfahrensordnung zurückzuweisen.

59 Erstens ist hierzu anzumerken, dass die Argumentation der Klägerin auf der Prämisse beruht, dass die Anmeldezeichen außerhalb der deutschsprachigen Mitgliedstaaten tatsächlich originär unterscheidungskräftig seien. Wie im Rahmen der Prüfung des ersten Klagegrundes festgestellt, scheidet eine solche originäre Unterscheidungskraft aber für diejenigen der oben in Rn. 3 genannten Waren und Dienstleistungen aus, die einen engen Zusammenhang mit den „Spielen“ und „Gesellschaftsspielen“ der Klasse 28 aufweisen.

60 Zweitens hat die Beschwerdekammer ihre Weigerung, Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 anzuwenden, nicht nur darauf gestützt, dass die von der Klägerin angeführten Umstände nur Deutschland beträfen, sondern auch und im Wesentlichen darauf, dass diese Umstände zwar die Berühmtheit des Spiels „Mensch ärgere Dich nicht“ und seines Spielbretts in Deutschland belegen könnten, jedoch nicht zeigten, dass dieses Spielbrett als Marke mit der Funktion eines Hinweises auf die betriebliche Herkunft benutzt worden sei.

61 Da die Klägerin nichts vorgebracht hat, was diese Argumentation der Beschwerdekammer in Frage stellen könnte, ist der Klagegrund eines Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 zurückzuweisen, ohne dass auf die vom HABM in Bezug auf diesen Klagegrund geltend gemachte Einrede der Unzulässigkeit einzugehen ist.

62 Nach alledem ist den Klagen teilweise stattzugeben und sind die angefochtenen Entscheidungen wegen Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 aufzuheben, soweit die Beschwerden der Klägerin für andere Waren und Dienstleistungen als „Computer“, „Spielprogramme für Computer; Videospielprogramme gespeichert auf Cartridges, Disketten, CD-ROMs, Kassetten, Bändern und Minidiscs“, „Computerprogramme [gespeichert]; Computerprogramme [herunterladbar]; Computersoftware [gespeichert]“ der Klasse 9, „Waren aus Papier und Pappe (soweit in Klasse 16 enthalten); Farbdrucke“ der Klasse 16, „Spiele [einschließlich elektronischer Spiele und Videospiele], ausgenommen als Zusatzgeräte für externen Bildschirm oder Monitor“, „Spielkarten“, „Brettspiele; Kartenspiele“, „Taschengeräte zum Spielen von elektronischen Spielen“, „Gesellschaftsspiele“ und „Videospiele als Zusatzgeräte für externen Bildschirm oder Monitor“ der Klasse 28 sowie „Unterhaltung“, „Organisation und Durchführung von Veranstaltungen unterhaltender Art“ und „Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung“ der Klasse 41 zurückgewiesen wurden. Im Übrigen sind die Klagen abzuweisen.

Kosten

63 Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Nach Art. 87 § 3 Abs. 1 der Verfahrensordnung kann das Gericht die Kosten teilen, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt.

64 Im vorliegenden Fall unterliegen die Klägerin und das HABM teilweise, da die angefochtenen Entscheidungen teilweise aufzuheben sind. Daher hat jede Partei die Hälfte der Kosten der anderen zu tragen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Erste Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Entscheidungen der Ersten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 3. Juli 2013 (Sachen R 1767/2012?1 und R 1768/2012?1) werden aufgehoben, soweit die Beschwerden der Schmidt Spiele GmbH für andere Waren und Dienstleistungen als „Computer“, „Spielprogramme für Computer; Videospielprogramme gespeichert auf Cartridges, Disketten, CD-ROMs, Kassetten, Bändern und Minidiscs“, „Computerprogramme [gespeichert]; Computerprogramme [herunterladbar]; Computersoftware [gespeichert]“ der Klasse 9, „Waren aus Papier und Pappe (soweit in Klasse 16 enthalten); Farbdrucke“ der Klasse 16, „Spiele [einschließlich elektronischer Spiele und Videospiele], ausgenommen als Zusatzgeräte für externen Bildschirm oder Monitor“, „Spielkarten“, „Brettspiele; Kartenspiele“, „Taschengeräte zum Spielen von elektronischen Spielen“, „Gesellschaftsspiele“ und „Videospiele als Zusatzgeräte für externen Bildschirm oder Monitor“ der Klasse 28 sowie „Unterhaltung“, „Organisation und Durchführung von Veranstaltungen unterhaltender Art“ und „Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung“ der Klasse 41 zurückgewiesen wurden.

2. Im Übrigen werden die Klagen abgewiesen.

3. Schmidt Spiele trägt die Hälfte der Kosten des HABM und die Hälfte ihrer eigenen Kosten. Das HABM trägt die Hälfte der Kosten von Schmidt Spiele und die Hälfte seiner eigenen Kosten.