Der BGH hat entschieden, dass bei Zuwiderhandlung eines Organs einer juristischen Person (z.B. Geschäftsführer einer GmbH) gegen eine Unterlassungsverfügung ein Ordnungsgeld nur gegen die juristische Person festgesetzt werden kann. Dies gelte jedenfalls dann, wenn das Organ im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit für das Unternehmen dem Unterlassungsgebot zuwider handele. Ein Ordnungsgeld gegen das Organ könne hingegen nur dann festgesetzt werden, wenn dessen Handeln der juristischen Person nicht zugerechnet werden könne, weil es für einen daneben bestehenden eigenen Geschäftsbetrieb oder eine andere juristische Person stattgefunden habe. Eine gesamtschuldnerische Haftung komme nicht in Betracht. Zum Volltext der Entscheidung:

Bundesgerichtshof

Beschluss

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 2012 durch … beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Schuldners zu 2 wird der Beschluss des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 24. Mai 2011 aufgehoben.

Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners zu 2 wird der Beschluss der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin vom 11. Februar 2011 hinsichtlich der Kostenentscheidung und insoweit abgeändert, als zum Nachteil des Schuldners zu 2 ein Ordnungsgeld festgesetzt worden ist.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 10.000 € festgesetzt.

Gründe

I.
Die Schuldnerin zu 1 (nachfolgend Schuldnerin), eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, ist im Direktvertrieb tätig. Der Schuldner zu 2 (nachfolgend Schuldner) ist Geschäftsführer der Schuldnerin.

Das Landgericht Berlin hat beiden Schuldnern bestimmte Behauptungen im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Gaslieferungen untersagt. Wegen Verstoßes gegen das Unterlassungsgebot hat das Landgericht gegen die Schuldner als Gesamtschuldner ein Ordnungsgeld in Höhe von 10.000 €, ersatzweise für je 500 € ein Tag Ordnungshaft, zu vollziehen am Schuldner, festgesetzt. Die dagegen nur vom Schuldner eingelegte Beschwerde hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Schuldner sein Begehren weiter, den Ordnungsmittelantrag zurückzuweisen.

II.
Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch sonst zulässig (§ 575 ZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg.

1.
Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: Seien wie im vorliegenden Fall eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung und ihr Geschäftsführer zur Unterlassung verpflichtet und habe der Geschäftsführer schuldhaft gegen das gerichtliche Verbot verstoßen, sei ein einheitliches Ordnungsgeld gegen beide Schuldner festzusetzen, für das diese als Gesamtschuldner hafteten.

2.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a)
Sind sowohl eine juristische Person als auch ihr Organ aus einem Vollstreckungstitel zur Unterlassung verpflichtet und handelt das Organ im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit für die juristische Person dem Verbot zuwider, ist nur gegen die juristische Person ein Ordnungsgeld nach § 890 ZPO festzusetzen (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 2. Oktober 2007 5 W 99/07, juris; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 405; Schuschke/Walker/Sturhahn, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 5. Aufl., § 890 Rn. 45; für die Festsetzung eines Ordnungsgeldes und Haftung als Gesamtschuldner OLG Hamm, NJWRR 1987, 383 und WRP 2000, 413, 417; OLG Braunschweig, WRP 1990, 723, 724; Ahrens in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 68 Rn. 8; MünchKomm.UWG/Ehricke, Vor § 12 Rn. 167; weitergehend für Festsetzung getrennter Ordnungsgelder OLG Köln, Beschluss vom 25. April 2007 6 W 40/07, juris Rn. 1 und 3).

b)
Ist Vollstreckungsschuldner eines Unterlassungsgebots ausschließlich eine juristische Person, ist bei einer schuldhaften Zuwiderhandlung das Ordnungsgeld gegen die juristische Person und die ersatzweise bestimmte Ordnungshaft gegen das Organmitglied festzusetzen, das schuldhaft gegen das Verbot verstoßen hat (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1991 I ZR 218/89, GRUR 1991, 929, 931 = WRP 1993, 467 Fachliche Empfehlung II; OLG Koblenz, VersR 1997, 1556, 1557; OLG Jena, InVo 2002, 121; MünchKomm.ZPO/Gruber, 3. Aufl., § 890 Rn. 24; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 890 Rn. 6; für ein wahlweises Ordnungsgeld gegen die juristische Person oder das Organ Musielak/Lackmann, ZPO, 8. Aufl., § 890 Rn. 12; für Ordnungsmittel nur gegen die Organe Wieczorek/Schütze/Storz, ZPO, 3. Aufl., § 890 Rn. 55). Entsprechendes gilt, wenn auch das Organ neben der juristischen Person Titelschuldner ist und sein schuldhaftes Verhalten, das Gegenstand des Ordnungsmittelverfahrens ist, der juristischen Person nach § 31 BGB zuzurechnen ist. Die juristische Person ist selbst nicht handlungsfähig. Sie handelt durch ihre Organe. Deren schuldhafte Zuwiderhandlung muss sie sich nach § 31 BGB zurechnen lassen. Die Festsetzung von Ordnungsmitteln gegen die juristische Person und ihre Organe nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen setzt daher nur einen schuldhaften Verstoß des Organs gegen das Unterlassungsgebot voraus. Dagegen besteht kein Anlass, aufgrund einer der juristischen Person zurechenbaren schuldhaften Zuwiderhandlung ihres Organs daneben zusätzlich Ordnungsmittel gegen das Organ festzusetzen oder dessen gesamtschuldnerische Haftung zu begründen.

Für dieses Ergebnis sprechen auch Sinn und Zweck der Ordnungsmittel nach § 890 ZPO, die neben der Funktion als zivilrechtliche Beugemaßnahme zur Verhinderung künftiger Zuwiderhandlungen auch einen repressiven strafähnlichen Sanktionscharakter haben (vgl. BVerfGE 58, 159, 162; BVerfG, NJWRR 2007, 860 Rn. 11; BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2003 I ZB 45/02, BGHZ 156, 335, 345 f. Euro-Einführungsrabatt; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 12 Rn. 6.12; Zöller/Stöber aaO § 890 Rn. 5). Damit ist schwerlich vereinbar, dass aufgrund der von einer natürlichen Person begangenen Zuwiderhandlung ein und dasselbe Ordnungsmittel gegen mehrere Personen festgesetzt wird.

Dadurch wird eine gesonderte Inanspruchnahme des Organs neben der juristischen Person im Erkenntnisverfahren nicht überflüssig. Diese erlangt vielmehr ihre Bedeutung, wenn das Handeln des Organs der juristischen Person nicht nach § 31 BGB zurechenbar ist, weil es sich aus Sicht eines Außenstehenden so weit vom organschaftlichen Aufgabenbereich entfernt, dass der allgemeine Rahmen der ihm übertragenen Obliegenheiten überschritten erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1979 VI ZR 256/77, NJW 1980, 115 f.; Urteil vom 13. Januar 1987 VI ZR 303/85, BGHZ 99, 298, 300). Das kommt etwa in Betracht, wenn das Organ für einen neben der juristischen Person bestehenden eigenen Geschäftsbetrieb oder eine andere juristische Person die schuldhafte Zuwiderhandlung begangen hat.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 100 Abs. 1, § 788 ZPO.

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 11.02.2011, Az. 15 O 389/09
KG Berlin, Entscheidung vom 24.05.2011, Az. 5 W 64/11

Der BGH hat entschieden, dass die selektive Abmahnung von Nichtmitgliedern durch einen Verband mit dem gleichzeitigen Angebot, diesen bei Verbandsbeitritt Schutz vor Abmahnungen zu geben, rechtsmissbräuchlich ist. Auch zur finanziellen Ausstattung von abmahnenden Verbänden verlor der Senat einige Worte. Zum Volltext der Entscheidung:

Bundesgerichtshof

Urteil

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17.08.2011 durch …
für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 13. Juli 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand:

Der Kläger ist der Ende 2008 gegründete GIG Verband für Gewerbetreibende im Glücksspielwesen e.V. Er nimmt die Beklagte zu 1, die staatliche Lottogesellschaft von Nordrhein-Westfalen, und deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 2, wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Teilnahme Minderjähriger an öffentlichen Glücksspielen auf Unterlassung in Anspruch.

Die Verbandssatzung des Klägers enthält in § 3 folgende Zweckbestimmung:

1.
Der Verein fördert insbesondere im Sinne der § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG und § 3 UKlaG die gewerblichen oder selbständigen beruflichen Interessen seiner Mitglieder und von Personen, die sich unmittelbar oder mittelbar im Wirtschaftsbereich des Geschicklichkeits, Gewinnund Glücksspielwesens einschließlich Lotterien, Ausspielungen und Wetten (der “Vereinsinteressenbereich”) betätigen und/oder betätigen wollen, unter Ausschluss von Interessen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder privatrechtlichen Gesellschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar beteiligt sind. Insbesondere hat der Verein den Zweck und die Aufgaben, im Vereinsinteressenbereich:

a) den lauteren Wettbewerb in Übereinstimmung mit den verfassungsrechtlichen und/oder gesetzlichen Vorgaben zu fördern, auf faire gesetzliche Rahmenbedingungen für eine freie Entfaltung verantwortungsvoller unternehmerischer Tätigkeit, insbesondere seiner Mitglieder, hinzuwirken oder solche Rahmenbedingungen gegebenenfalls zu erhalten sowie unverhältnismäßigen staatlichen Maßnahmen und Beschränkungen einer freien und verantwortungsbewussten Ausübung beruflicher und unternehmerischer Grundfreiheitsrechte politisch und rechtlich entgegenzuwirken;

b) das Marktverhalten von Marktteilnehmern zu beobachten und auf die Einhaltung der geltenden gesetzlichen Vorgaben und Bestimmungen hin zu kontrollieren; …

c) den unlauteren, leistungswidrigen Wettbewerb in allen Erscheinungsformen … im Zusammenwirken mit Behörden und Gerichten zu bekämpfen; …

Der Kläger hat behauptet, er habe am 03.04.2009 von einer damals 17jährigen Schülerin in zwei Lotto-Annahmestellen der Beklagten in Bonn Testkäufe durchführen lassen. Die Testkäuferin habe ohne Alterskontrolle jeweils ein Rubbellos erwerben können.

Der Kläger hat, soweit für die Revisionsinstanz noch von Interesse, beantragt, den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, bei geschäftlichen Handlungen im Bereich des Glücksspielwesens Personen unter 18 Jahren (Minderjährigen) die Teilnahme an öffentlichen Glücksspielen zu ermöglichen und/oder durch die Betreiber von Lotterieannahmestellen ermöglichen zu lassen, hilfsweise den Beklagten aufzugeben, geeignete Maßnahmen im Glücksspielwesen zu ergreifen, um das Verbot der Teilnahme von Personen unter 18 Jahren (Minderjährigen) an öffentlichen Glücksspielen sicherzustellen und durchzusetzen.

Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen, weil sie rechtsmissbräuchlich sei. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt der Kläger seine in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.
Das Berufungsgericht hat die Klage für unzulässig gehalten. Dazu hat es ausgeführt:

Der Kläger erfülle zwar hinsichtlich seiner Mitgliederstruktur die Voraussetzungen der Verbandsklagebefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Insoweit reiche es aus, dass die vorhandenen Mitglieder repräsentativ für den jeweiligen Markt seien. Das sei der Fall, weil jedenfalls die große Lottovermittlungsgesellschaft Faber Lotto-Service GmbH, aber auch die Bet 3000, die mit ihren Sportwettangeboten Alternativen auf dem Markt für Glücksspiele bereitstellten, bereits für sich genommen ausreichend repräsentative Wettbewerber der Beklagten seien. Auch die Braun Lotto-Service GmbH und die Gwin GmbH könnten als potentielle Mitbewerber der Beklagten nicht außer Acht gelassen werden. Dem Kläger fehle jedoch die Klagebefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, weil er wettbewerbsrechtliche Unterlassungsprozesse in dem bisher gezeigten Umfang nicht finanzieren könne. Die vom Kläger für den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungssenat angegebenen liquiden Mittel in Höhe von etwa 230.000 EUR reichten nicht aus, die Prozesskosten der derzeit 24 offenen Verfahren gegen Mitbewerber und deren Geschäftsführer im Fall des Unterliegens zu decken. Zudem müsse der Kläger Rückstellungen dafür vorhalten, dass bereits entschiedene Verfahren möglicherweise in der Revisionsinstanz zu seinen Ungunsten ausgingen, was zu Schadensersatzansprüchen aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO gegen ihn führen könne. Die vom Kläger vorgetragene Fähigkeit seiner Mitglieder, das Verbandsvermögen aufzustocken, nütze dem vollstreckungswilligen Gegner nichts, solange der Kläger eine Körperschaft ohne persönliche Haftung der Mitglieder sei.

Der Kläger handele zudem rechtsmissbräuchlich nach § 8 Abs. 4 UWG. Zwar sei es ihm grundsätzlich nicht verwehrt, unter mehreren möglichen Anspruchsgegnern eine Auswahl zu treffen und die eigenen Mitglieder zunächst zu schonen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Bekämpfung unlauterer Wettbewerbspraktiken, wie etwa im Falle des Jugendschutzes, Allgemeininteressen berühre und daher auch ein selektives Vorgehen nicht nur im Individualinteresse des Verbands oder eines seiner Mitglieder liege. Ein selektives Vorgehen eines Verbands, bei dem die eigenen Mitglieder planmäßig verschont würden, indiziere aber eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Klage. Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vertraue Verbänden die Klagebefugnis an, weil es sich von ihnen auch fremdnütziges Handeln verspreche. Übe ein Verband seine Prozessführungsbefugnis grundsätzlich nur noch einseitig aus, verlasse er daher die Grundlage, aufgrund derer ihm diese Handlungsbefugnis verliehen worden sei. Darauf, dass auch ein solches Verhalten immer noch dem Allgemeininteresse diene, komme es nicht an, weil § 8 Abs. 4 UWG nicht entnommen werden könne, dass ein der Allgemeinheit dienendes Handeln niemals rechtsmissbräuchlich sei. Indem der Kläger vornehmlich eine bestimmte Gruppe von Mitbewerbern disziplinieren wolle, diene sein Vorgehen nicht mehr dem Wettbewerb. Vielmehr bediene er sich wettbewerbsprozessualer Institutionen zu eigennützigen Zwecken seiner Mitglieder.

II.
Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger die Anforderungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG an die Verbandsklagebefugnis hinsichtlich seiner Mitgliederstruktur erfüllt. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revisionserwiderung auch nicht mit einer Gegenrüge angegriffen.

2.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Kläger nach seiner finanziellen Ausstattung imstande, seine satzungsgemäße Aufgabe der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen.

a)
Die in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG enthaltene Regelung der Voraussetzungen, unter denen Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend machen können, betrifft sowohl die prozessuale Klagebefugnis als auch die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung. Dementsprechend muss die Verbandsklagebefugnis nicht nur im Zeitpunkt der beanstandeten Wettbewerbshandlung gegeben gewesen sein, sondern auch noch im Revisionsverfahren bestehen. Bei der Prüfung, ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist der Senat auch als Revisionsgericht nicht an die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts gebunden (BGH, Urteil vom 18.05.2006, Az. I ZR 116/03, GRUR 2006, 873, 874 = WRP 2006, 1118 Brillenwerbung, mwN).

b)
Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungssenat angenommen, dass der Kläger zu jener Zeit über liquide Mittel in Höhe von etwa 230.000 EUR verfügte. Aus den vom Kläger in der Revisionsinstanz vorgelegten Kontoauszügen ergibt sich für den Zeitraum zwischen dem 24.07.2009 und dem 22. Oktober 2010 ein Kontostand von mindestens knapp 76.000 EUR und höchstens etwa 450.000 EUR. Am Ende dieses fast 15-monatigen Zeitraums beliefen sich die liquiden Mittel des Klägers auf 384.000 EUR. Dass diese finanzielle Ausstattung den Kläger in die Lage versetzt, seine satzungsmäßige Aufgabe der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen gegen glücksspielrechtliche Bestimmungen tatsächlich wahrzunehmen, kann bei den insoweit üblichen Gegenstandswerten nicht ernsthaft in Frage gestellt werden.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Feststellung des Berufungsgerichts, dass der Kläger 24 Wettbewerbsverfahren gleichzeitig geführt hat. Eventuelle Kostenbelastungen aus einem Prozessverlust dieser Verfahren sind weder sofort noch zu einem späteren Zeitpunkt gleichzeitig zu erwarten. Schon deshalb führt die für den Verband bestehende Notwendigkeit, etwaige gegnerische Prozesskostenerstattungsansprüche abdecken zu müssen, nicht dazu, dass er jederzeit liquide Mittel in Höhe des maximalen theoretischen Gesamtkostenrisikos sämtlicher von ihm begonnener und kostenmäßig noch nicht beendeter Gerichtsverfahren vorhalten muss. Eine solche Anforderung würde die Möglichkeit kleinerer Verbände, deren Mitglieder sich beispielsweise aus mittelständischen Unternehmen rekrutieren, zur Prozessführung in sachlich nicht gerechtfertigter Weise einschränken, obwohl solchen Verbänden gerade auf oligopolistischen Märkten eine wichtige Funktion für die Aufrechterhaltung lauteren Wettbewerbs zukommen kann. Die vom Berufungsgericht verlangte, am theoretischen Gesamtkostenrisiko ausgerichtete Finanzausstattung könnte zudem die Bildung neuer Verbände behindern und so zu einer Verfestigung bestehender Verbandsstrukturen führen, die letztlich in Widerspruch zu der grundrechtlich verbürgten Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG) geraten könnte.

c)
Allerdings weist die Revisionserwiderung zutreffend darauf hin, dass es nicht ausreichen kann, wenn die finanzielle Ausstattung eines Verbands zwar jeweils zur Kostendeckung in dem gerade zu entscheidenden Verfahren ausreicht, dabei aber gänzlich unberücksichtigt bliebe, dass der Verband gleichzeitig eine Vielzahl anderer Verfahren führt, aus denen sich für ihn Kostenbelastungen ergeben können. Legt der Verband aber eine die Kosten des Streitfalls vielfach übersteigende liquide Finanzausstattung dar und ist nicht bekannt geworden, dass er in der Vergangenheit Zahlungspflichten für Prozesskosten nicht nachgekommen ist, so kann eine unzureichende finanzielle Ausstattung des Verbands grundsätzlich nur angenommen werden, wenn das bei zurückhaltender Betrachtung realistische Kostenrisiko des Verbands seine dafür verfügbaren Mittel spürbar übersteigt.

Das danach zu berücksichtigende Kostenrisiko liegt im Streitfall deutlich unter dem vom Berufungsgericht angenommenen theoretischen Gesamtkostenrisiko. So kann einerseits nicht angenommen werden, dass der Kläger alle von ihm begonnenen Verfahren durch sämtliche Instanzen fortführen würde, falls seine Klagebefugnis auch nur in einem Verfahren vom Bundesgerichtshof verneint werden sollte. In diesem Fall ist vielmehr zu erwarten, dass der Kläger die noch anhängigen Verfahren sofort durch Klagerücknahme beendet. Für den Fall, dass die Prozessführungsbefugnis des Klägers letztlich nicht verneint würde, hätte das Berufungsgericht berücksichtigen müssen, dass es sich bei dem vom Kläger im Streitfall vorgetragenen Verstoß gegen das Vertriebsverbot für Glücksspiele an Minderjährige um einen evidenten Wettbewerbsverstoß handelt und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Kläger in den anderen von ihm anhängig gemachten Verfahren gegen weniger evidente Wettbewerbsverstöße vorgegangen ist.

Unter Berücksichtigung dieser Gesamtumstände war und ist von einer ausreichenden finanziellen Ausstattung des Klägers auszugehen.

3.
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch angenommen, die Klage sei im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchlich erhoben worden.

a)
Einem nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugten Verband ist es grundsätzlich nicht verwehrt, nur gegen bestimmte Verletzer gerichtlich vorzugehen. Die Entscheidung hierüber steht ebenso in seinem freien Ermessen, wie es dem einzelnen Gewerbetreibenden freisteht, ob und gegen welche Mitbewerber er Klage erheben will. Eine unzumutbare Benachteiligung des (allein) angegriffenen Verletzers gegenüber anderen etwa deshalb, weil nunmehr er allein die angegriffenen Handlungen unterlassen müsse ist darin schon deshalb nicht zu sehen, weil es dem Verletzer grundsätzlich offensteht, seinerseits gegen gleichartige Verletzungshandlungen seiner von dem Verband nicht angegriffenen Mitbewerber vorzugehen (BGH, Urteil vom 12.12.1996, Az. I ZR 7/94, GRUR 1997, 537, 538 = WRP 1997, 721 Lifting-Creme; Urteil vom 23.01.1997, Az. I ZR 29/94, GRUR 1997, 681, 683 = WRP 1997, 715 Produktwerbung; Urteil vom 17.09.1998, Az. I ZR 119/96, GRUR 1999, 515, 516 = WRP 1999, 424 Bonusmeilen).

b)
Allerdings können besondere Umstände, insbesondere sachfremde Erwägungen, im Einzelfall eine andere Beurteilung nahelegen. Solche besonderen Umstände sind im Streitfall jedoch nicht ersichtlich.

aa)
Der Senat hat in der Vergangenheit entschieden, dass es selbst bei identischer Werbung noch nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden kann, wenn ein Verband, der die Frage der Wettbewerbswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens höchstrichterlich klären lassen will, zunächst gegen einen Dritten und nicht gegen ein eigenes Mitglied gerichtlich vorgeht (BGH, GRUR 1997, 537, 538 - Lifting-Creme; GRUR 1997, 681, 683 - Produktwerbung). Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, dass ein Verband, der auch eindeutige Wettbewerbsverstöße der eigenen Mitglieder nicht verfolgt, stets rechtsmissbräuchlich handelt.
bb) Allerdings kann es als rechtsmissbräuchlich anzusehen sein, wenn ein Verband gegen außenstehende Dritte vorgeht, den unlauteren Wettbewerb durch gleichartige Verletzungshandlungen der eigenen Mitglieder jedoch planmäßig duldet (BGH, GRUR 1997, 681, 683 - Produktwerbung, in diesem Sinne etwa auch Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 292; MünchKomm. UWG/Fritzsche, § 8 Rn. 472; Jestaedt in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., § 20 Rn. 25; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 13 Rn. 59). Zwar gibt es grundsätzlich keine Obliegenheit eines Verbands, gegen eigene Mitglieder vorzugehen, auf die sich außenstehende Dritte berufen könnten. Die Prozessführungsbefugnis der Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen findet ihre Rechtfertigung aber darin, dass die Bekämpfung unlauterer Wettbewerbshandlungen nicht nur im Interesse des unmittelbar Betroffenen, sondern auch im öffentlichen Interesse liegt (BGH, Urteil vom 05.10.1989, Az. I ZR 56/89, GRUR 1990, 282, 284 = WRP 1990, 364 - Wettbewerbsverein IV; Urteil vom 09.12.1993, Az. I ZR 276/91, GRUR 1994, 304, 305 = WRP 1994, 181 - Zigarettenwerbung in Jugendzeitschriften).

cc)
Bei Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist es eine Frage der Gesamtumstände des Einzelfalls, ob das dauerhaft selektive Vorgehen eines Verbands ausschließlich gegen Nichtmitglieder als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist. Dabei lassen sich allerdings bestimmte Fallgruppen bilden. So ist es insbesondere rechtsmissbräuchlich, wenn der Verband mit einem selektiven Vorgehen ausschließlich gegen Nichtmitglieder bezweckt, neue Mitglieder zu werben, denen er nach einem Beitritt Schutz vor Verfolgung verspricht. Ein solcher Fall liegt hier aber schon deswegen nicht vor, weil die vom Kläger angegriffenen staatlichen Lottogesellschaften von der Mitgliedschaft beim Kläger kraft Verbandssatzung ausgeschlossen sind.

Andererseits kann sich eine dauerhafte Beschränkung der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen auf Nichtmitglieder für einen Verband aus der Natur der Sache ergeben, wenn sie schon aus seinem - rechtlich unbedenklichen - Verbandszweck folgt. In einem solchen Fall ist ein Rechtsmissbrauch zu verneinen. Unbedenklich wäre es beispielsweise, wenn der satzungsgemäße Zweck eines Verbandes mittelständischer Unternehmen des Hotel- und Gaststättengewerbes auf die Abwehr unlauteren Wettbewerbs durch Großbetriebe dieser Branche gerichtet wäre oder wenn ein Verband forschender Pharmaunternehmen sich seinem Satzungszweck entsprechend gegen unlautere Praktiken der Generikahersteller wendete.
dd) Der Kläger ist ein Verband, bei dem eine dauerhafte Beschränkung der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen auf Nichtmitglieder schon aus dem Verbandszweck folgt. Aus § 3 seiner Satzung ergibt sich deutlich, dass er ausschließlich die Förderung der Interessen privater Gewerbetreibender im Glücksspielwesen bezweckt und dazu den lauteren Wettbewerb fördern und das Marktverhalten von Marktteilnehmern beobachten will. Die staatlichen Lottogesellschaften sowie Unternehmen des Glücksspielwesens mit unmittelbarer oder mittelbarer Beteiligung juristischer Personen des öffentlichen Rechts sind ausdrücklich von der Mitgliedschaft ausgeschlossen. Der Zweck des Klägers ist danach satzungsgemäß darauf ausgerichtet, die Interessen der privaten Glücksspielwirtschaft gegenüber den etablierten staatlichen Anbietern zu schützen. Dann ist es nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er sich - auch dauerhaft - auf die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen der staatlichen Lottogesellschaften beschränkt.
4. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar.

Der Hauptantrag des Klägers ist hinreichend bestimmt. Danach will der Kläger den Beklagten verbieten lassen, Minderjährigen die Teilnahme an öffentlichen Glücksspielen zu ermöglichen und/oder durch die Betreiber von Lotterieannahmestellen ermöglichen zu lassen. Die Begriffe “Minderjähriger”, “Betreiber von Lotterieannahmestellen” und jedenfalls in Bezug auf die Tätigkeit der Beklagten “Teilnahme an öffentlichen Glücksspielen” sind eindeutig. Auch die Verwendung der Formulierung “ermöglichen und/oder … ermöglichen zu lassen” begegnet im Streitfall keinen Bedenken. Welche Handlungen und Unterlassungen hiervon erfasst sind, lässt sich von den Beklagten und gegebenenfalls dem Vollstreckungsgericht durch Auslegung ermitteln (vgl. zu dem vergleichbaren Begriff des Gestattens BGH, Urteil vom 4. Februar 1993 I ZR 42/91, GRUR 1993, 556, 557 = WRP 1993, 399 TRIANGLE). Die Revisionserwiderung macht gegen die Antragsformulierung auch keine Bedenken geltend.

5.
Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zur Begründetheit der Klage getroffen. Der Senat kann deshalb nicht in der Sache selbst entscheiden, so dass sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Vorinstanzen:
LG Münster, Urteil vom 29.10.2009, Az. 22 O 111/09
OLG Hamm, Urteil vom 13.07.2010, Az. I-4 U 21/10

Das BVerG hat entschieden, dass die Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 2 Telekommunikationsgesetz (TKG) gegen das verfassungsrechtlich geschützte Anrecht auf informationelle Selbstbestimmung verstößt. Unter anderem läge ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vor, weil die Vorschriften den Zugriff auf die Zugangssicherungscodes, die den Zugang zu Endgeräten sichern und damit die Betreffenden vor einem Zugriff auf die entsprechenden Daten beziehungsweise Telekommunikationsvorgänge schützen, unabhängig davon erlaubten, ob eine Nutzung der Daten durch die Behörde erlaubt sei oder nicht. Zur Pressemitteilung Nr. 13/2012 des Bundesverfassungsgerichts vom 24.02.2012:

“Regelungen des Telekommunikationsgesetzes zur Speicherung und Verwendung von Telekommunikationsdaten teilweise verfassungswidrig

Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen die die §§ 111 bis 113 des Telekommunikationsgesetzes (TKG)

1.
§ 111 TKG verpflichtet geschäftsmäßige Anbieter von Telekommunikationsdiensten, die von ihnen vergebenen beziehungsweise bereitgestellten Telekommunikationsnummern (Rufnummern, Anschlusskennungen, Mobilfunkendgerätenummern und Kennungen von elektronischen Postfächern) sowie die zugehörigen persönlichen Daten der Anschlussinhaber wie Namen, Anschriften und Geburtsdaten zu erheben und zu speichern.

Die §§ 112, 113 TKG schaffen die Grundlage für zwei verschiedene Verfahren zur Erteilung von Auskünften aus den nach § 111 TKG gespeicherten Daten. In dem durch § 112 TKG geregelten automatisierten Verfahren müssen die Anbieter von Telekommunikationsdiensten die Daten so bereit stellen, dass sie von der Bundesnetzagentur ohne Kenntnisnahme der Anbieter abgerufen werden können. Die Bundesnetzagentur hat die Daten auf Ersuchen konkret bezeichneter Behörden, darunter insbesondere der Strafverfolgungs- und Polizeivollzugsbehörden, im automatisierten Verfahren abzurufen und diesen zu übermitteln. Die Auskünfte dürfen immer erteilt werden, wenn sie zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben erforderlich sind.

Das in § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG geregelte manuelle Verfahren verpflichtet dagegen die Telekommunikationsunternehmen selbst zur Auskunftserteilung. Auskunftsverpflichtet sind hier nicht nur die Anbieter, die Telekommunikationsdienste der Öffentlichkeit offerieren (z. B. Telefongesellschaften oder Provider), sondern darüber hinaus auch alle, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen (z. B. auch Krankenhäuser oder gegebenenfalls Hotels). Auskunftsberechtigt sind nach dieser Norm grundsätzlich alle Behörden. Voraussetzung ist, dass die Auskunft im Einzelfall für die Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, die Gefahrenabwehr oder nachrichtendienstliche Aufgaben erforderlich ist.

§ 113 Abs. 1 Satz 2 TKG regelt eine spezielle Auskunftspflicht hinsichtlich Zugangssicherungscodes wie Passworten oder Persönlichen Identifikationsnummern (PIN). Auskunftsberechtigt sind insoweit die Strafverfolgungs- und Sicherheitsbehörden sowie die Nachrichtendienste.

In Auslegung des § 113 TKG entspricht es verbreiteter, aber umstrittener Praxis, dass auch Auskünfte über den Inhaber einer sogenannten dynamischen Internetprotokolladresse (dynamische IP-Adresse) erteilt werden. Hierbei handelt es sich um die Telekommunikationsnummern, mit denen vor allem Privatpersonen normalerweise im Internet surfen.

Der Abruf der Daten durch die auskunftsberechtigten Behörden richtet sich nach deren eigenen Rechtsgrundlagen; in der Praxis wurden hierbei Rechtsgrundlagen, die die Behörden allgemein zur Erhebung von Daten ermächtigen, als ausreichend angesehen.

2.
Die Beschwerdeführer nutzen vorausbezahlte Mobilfunkkarten sowie Internetzugangsdienste und machen geltend, durch die Speicherung ihrer Daten und deren mögliche Übermittlung im Rahmen der Auskunftsverfahren in ihren Grundrechten verletzt zu sein.

3.
Der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts hat entschieden, dass die Erhebung und Speicherung von Telekommunikationsdaten nach § 111 TKG sowie ihre in § 112 TKG geregelte Verwendung im automatisierten Auskunftsverfahren verfassungsgemäß sind. Der hierdurch bewirkte Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist nur von begrenztem Gewicht und angesichts der erstrebten Verbesserung der staatlichen Aufgabenwahrnehmung gerechtfertigt. Für den Datenabruf reichen hierbei auch die allgemeinen Datenerhebungsvorschriften der abrufberechtigten Behörden.

Keinen Erfolg hat die Verfassungsbeschwerde auch insoweit, als sie sich gegen die in § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG enthaltene Regelung zur Erteilung allgemeiner Auskünfte durch die Telekommunikationsdiensteanbieter im manuellen Auskunftsverfahren richtet. Die Vorschrift ist jedoch verfassungskonform so auszulegen, dass es für den Datenabruf spezieller fachrechtlicher Ermächtigungsgrundlagen bedarf. Zudem berechtigt § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht zu einer Zuordnung von dynamischen IP-Adressen. Für eine Übergangszeit, längstens bis zum 30.06.2013, darf die Vorschrift unabhängig von diesen Maßgaben angewendet werden.

Dagegen ist § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung nicht vereinbar. Die Vorschrift gilt jedoch übergangsweise, längstens bis zum 30.06.2013 mit der Maßgabe fort, dass die Sicherungscodes nur unter den Bedingungen erhoben werden dürfen, unter denen sie nach den jeweils maßgeblichen Vorschriften (etwa denen des Strafprozessrechts) auch genutzt werden dürfen.

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zugrunde:

I.
Die angegriffenen Vorschriften sind im Wesentlichen am Maßstab des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG zu messen. Die in den §§ 111 bis 113 TKG geregelten Pflichten der Diensteanbieter zur Erhebung, Speicherung und Bereitstellung der Daten bewirken ebenso wie die Befugnis der Bundesnetzagentur zum Zugriff auf diese Daten und zu deren Übermittlung beziehungsweise wie die Befugnis der Telekommunikationsanbieter zur Auskunftserteilung jeweils eigenständige Eingriffe in dieses Grundrecht. Ein weiterer eigenständiger Grundrechtseingriff liegt darüber hinaus im Abruf der Daten, der eine gegenüber den §§ 112, 113 TKG eigenständige Rechtsgrundlage erfordert. Für Abruf und Auskunftserteilung müssen damit korrespondierende Rechtsgrundlagen bestehen, die wie Doppeltüren zusammenwirken. Dagegen greifen die angegriffenen Vorschriften solange  sie nicht für die Zuordnung dynamischer IP-Adressen genutzt werden nicht  in das Telekommunikationsgeheimnis des Art. 10 Abs. 1 GG ein. Das  Grundrecht schützt allein die Vertraulichkeit konkreter  Telekommunikationsvorgänge, nicht aber die Vertraulichkeit der jeweiligen Umstände der Bereitstellung von  Telekommunikationsdienstleistungen. Die in den §§ 111 bis 113 TKG  angeordnete Speicherung und Auskunftserteilung betrifft lediglich die abstrakte Zuordnung von Telekommunikationsnummern zu bestimmten  Anschlussinhabern, die ebenso wie die Zuordnung einer statischen  IP-Adresse zu einem Nutzer nicht in den Schutzbereich des Art. 10 GG  fällt.

Demgegenüber begründet die Zuordnung von dynamischen IP-Adressen einen  Eingriff in das Telekommunikationsgeheimnis. Denn für die  Identifizierung einer dynamischen IP-Adresse müssen die  Telekommunikationsunternehmen die entsprechenden Verbindungsdaten ihrer  Kunden sichten und somit auf konkrete Telekommunikationsvorgänge zugreifen, die vom Schutzbereich des Art. 10 GG umfasst sind.

II.
Die Speicherungspflicht des § 111 TKG ist verfassungsrechtlich nicht  zu beanstanden. Sie dient dazu, eine verlässliche Datenbasis für die in  §§ 112, 113 TKG geregelte Auskunftserteilung vorzuhalten, die es  bestimmten Behörden erlaubt, Telekommunikationsnummern individuellen  Anschlussinhabern zuzuordnen. Die hiermit erstrebte Verbesserung  staatlicher Aufgabenwahrnehmung vor allem im Bereich der  Strafverfolgung, Gefahrenabwehr und nachrichtendienstlicher Tätigkeiten  ist ein legitimer Zweck, der den Grundrechtseingriff rechtfertigt. Die  in § 111 TKG geregelte punktuelle Vorhaltung bestimmter, begrenzter und  in ihrem Informationsgehalt genau umschriebener Daten für die in den §§  112, 113 TKG eingehend definierten Verwendungszwecke verstößt nicht gegen das strikte Verbot der Vorratsdatenspeicherung.

§ 111 TKG ist verhältnismäßig. Angesichts des nicht sehr weit reichenden Informationsgehalts der erfassten Daten handelt es sich um einen  Eingriff von nur begrenztem Gewicht. Sie geben aus sich heraus noch  keinen Aufschluss über konkrete Aktivitäten Einzelner, sondern  ermöglichen allein die individualisierende Zuordnung von  Telekommunikationsnummern zu den jeweiligen Anschlussinhabern.  Grundlegend anders als im Fall der vorsorglichen Speicherung sämtlicher  Telekommunikationsverkehrsdaten umfassen diese Daten als solche weder höchstpersönliche Informationen noch ist mit ihnen die Erstellung von  Persönlichkeits- oder Bewegungsprofilen möglich. Auch erfasst § 111 TKG  nicht die dynamischen IP-Adressen. Die Möglichkeit der Zuordnung der in  § 111 TKG erfassten Daten dient einer effektiven Aufgabenwahrnehmung der in den Verwendungsvorschriften näher bestimmten Behörden. Sie ist  verfassungsrechtlich dadurch gerechtfertigt, dass der Staat  anlassbezogen ein legitimes Interesse an der Aufklärung bestimmter  Telekommunikationsvorgänge haben und diesem Interesse zur Erfüllung  bestimmter Aufgaben ein erhebliches, in Einzelfällen auch überragendes Gewicht zukommen kann.

III.
Das automatisierte Auskunftsverfahren gemäß § 112 TKG ist ebenfalls  mit der Verfassung vereinbar. Die Vorschrift ist Rechtsgrundlage für die  Pflicht der Diensteanbieter zur Bereitstellung der Daten als Kundendatei  sowie für den Zugriff auf diese Daten durch die Bundesnetzagentur und deren Übermittlung an die auskunftsberechtigten Behörden. Für den Abruf  der Daten durch die Behörden setzt § 112 TKG dem „Doppeltürenmodell”  entsprechend eine eigene Ermächtigungsgrundlage voraus, wobei die  allgemeinen Datenerhebungsvorschriften der jeweils auskunftsberechtigten Behörden ausreichen.

1.
§ 112 TKG verstößt nicht gegen die Kompetenzordnung des  Grundgesetzes. Der Bund durfte das automatisierte Auskunftsverfahren auf  der Grundlage seiner Kompetenz für das Telekommunikationsrecht gemäß  Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG regeln. Hierzu gehört auch die Regelung des  Datenschutzes in diesem Bereich und zugleich die Festlegung, wann eine  Behörde in Öffnung dieser datenschutzrechtlichen Anforderungen Daten  übermitteln darf. Demgegenüber endet seine Gesetzgebungsbefugnis dort,  wo es um den Abruf solcher Informationen geht. Die Ermächtigungen zum Datenabruf selbst bedürfen eines eigenen Kompetenztitels des Bundes oder  müssen den Ländern überlassen bleiben. Da § 112 TKG lediglich den  Datenaustausch zwischen Behörden regelt, bestehen kompetenzrechtlich  keine Bedenken, dass der Bund das Auskunftsverfahren soweit regelt, dass  die Länder für den Datenabruf nur noch allgemeine  Datenerhebungsgrundlagen bereitstellen müssen. Denn das  Letztentscheidungsrecht der Länder über das Ob und Wie des Datenabrufs  bleibt unberührt.

2.
§ 112 TKG genügt den Anforderungen des  Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Die Vorschrift dient der Effektivierung  der staatlichen Aufgabenwahrnehmung. Bei den Zwecken, für die den Behörden Auskünfte nach § 112 Abs. 2 TKG erteilt werden, handelt es sich um zentrale Aufgaben der Gewährleistung von Sicherheit. Angesichts der  Bedeutung elektronischer Kommunikationsmittel und des fortentwickelten  Kommunikationsverhaltens der Menschen in allen Lebensbereichen sind die  Behörden darauf angewiesen, Telekommunikationsnummern individuell  zuordnen zu können. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden,  wenn der Gesetzgeber die Übermittlung dieser Auskünfte erlaubt, um  Straftaten und Gefahren aufzuklären, verfassungsbedrohliche  Entwicklungen zur Information der Regierung und der Öffentlichkeit zu  beobachten oder in Notsituationen zu helfen.

Unverhältnismäßig ist die Vorschrift nach dem derzeitigen Stand der technischen Entwicklung und Praxis auch nicht insoweit, als sie unter Umständen die Identifizierung von statischen IP-Adressen ermöglicht. Denn da diese zum gegenwärtigen Zeitpunkt in aller Regel nur  Institutionen und Großnutzern, nicht aber privaten Nutzern als  Einzelkunden zugewiesen werden, hat die Möglichkeit der Abfrage solcher  Nummern nur geringes Gewicht. Allerdings trifft den Gesetzgeber insoweit  eine Beobachtungs- und gegebenenfalls Nachbesserungspflicht. Die  dynamischen IP-Adressen sind von § 111 TKG jedoch nicht umfasst, sodass  § 112 TKG diesbezüglich eine Deanonymisierung nicht ermöglicht.

IV.
Das manuelle Auskunftsverfahren gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG ist gleichfalls mit der Verfassung vereinbar.

1.
Die Vorschrift bedarf aber in zweifacher Hinsicht einer  verfassungskonformen Auslegung.

a)
Zum einen ist sie sowohl aus kompetenzrechtlichen als auch aus  rechtsstaatlichen Gründen so auszulegen, dass sie für sich allein  Auskunftspflichten der Telekommunikationsunternehmen noch nicht  begründet. Da es sich um Auskunftspflichten Privater handelt, bedarf es  für den Abruf der Daten seitens der auskunftsberechtigten Behörden fachrechtlicher, gegebenenfalls landesrechtlicher  Ermächtigungsgrundlagen, die eine Verpflichtung der  Telekommunikationsdiensteanbieter gegenüber den abrufberechtigten  Behörden eigenständig und normenklar begründen. Denn kompetenzrechtlich gehört die Begründung einer Auskunftspflicht Privater nicht mehr zur Regelung der Übermittlungszwecke, sondern zum Datenabruf. Aus dem  Grundsatz der Normenklarheit ergibt sich, dass insoweit hinreichend klar  geregelt sein muss, gegenüber welchen Behörden die Anbieter konkret zur  Datenübermittlung verpflichtet sein sollen.

b)
Zum anderen darf die Vorschrift nicht zur Zuordnung von dynamischen IP-Adressen angewendet werden. Dies verbietet sich schon deshalb, weil  die Zuordnung von dynamischen IP-Adressen als Eingriff in Art. 10 Abs. 1  GG zu qualifizieren ist. Für solche Eingriffe gilt das Zitiergebot gemäß  Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG, wonach der Gesetzgeber das Grundrecht, in das  eingegriffen wird, unter Angabe des Artikels nennen muss. Daran fehlt es  vorliegend. Im Übrigen ist in § 113 Abs. 1 TKG nicht hinreichend klar  geregelt, ob mit ihm auch eine Identifizierung solcher Adressen, die ein  eigenes Gewicht hat, erlaubt werden soll.

2.
Ausgehend von den vorstehenden Maßgaben genügt § 113 Abs. 1 Satz 1  TKG den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Angesichts  des begrenzten Informationsgehalts der betreffenden Daten sowie ihrer  großen Bedeutung für eine effektive Aufgabenwahrnehmung ist die Reichweite der Vorschrift verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie  ermöglicht keineswegs Auskünfte ins Blaue hinein als allgemeines Mittel  für einen gesetzesmäßigen Verwaltungsvollzug, sondern setzt im  Einzelfall die Erforderlichkeit zur Wahrnehmung einer  sicherheitsrechtlich geprägten Aufgabe voraus. Auch der weite Kreis der  Auskunftsverpflichteten ist mit Blick auf das Ziel einer Effektivierung  der Ermittlungsmöglichkeiten gerechtfertigt.

V.
Dagegen verletzt die Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG das  Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, weil sie nicht den  Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genügt. Die Regelung  betrifft die Zugangssicherungscodes, die den Zugang zu Endgeräten sichern und damit die Betreffenden vor einem Zugriff auf die entsprechenden Daten beziehungsweise Telekommunikationsvorgänge schützen. Der Zugriff auf diese Daten ist jedoch in dem Umfang, wie ihn § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG regelt, für die effektive Aufgabenwahrnehmung  dieser Behörden nicht erforderlich. Die Vorschrift macht sie den  Behörden zugänglich und versetzt sie damit in die Lage, die  entsprechenden Barrieren zu überwinden, ohne die Voraussetzungen für die  Nutzung dieser Codes zu regeln. Diese sollen sich vielmehr, wie § 113  Abs. 1 Satz 3 TKG klarstellt, allein nach eigenständigen  Rechtsgrundlagen des Fachrechts, so z. B. nach den entsprechenden  Vorschriften der Strafprozessordnung, bestimmen. Es ist jedoch kein  Grund ersichtlich, warum die Behörden die in § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG  geregelten Zugangscodes unabhängig von den Anforderungen an deren  Nutzung und damit gegebenenfalls unter leichteren Voraussetzungen  abfragen können sollen. Die Erhebung der in § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG  geregelten Zugangsdaten ist mit Blick auf die dort verfolgten Zwecke nur  dann erforderlich, wenn auch die Voraussetzungen von deren Nutzung  gegeben sind. Dies stellt die Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG in  ihrer derzeitigen Fassung nicht hinreichend sicher.

VI.
Das Bundesverfassungsgericht hat die verfassungswidrige Vorschrift  des § 113 Abs. 1 Satz 2 TKG nicht für nichtig erklärt, sondern ihre  befristete Fortgeltung angeordnet mit Maßgabe, dass die  Sicherheitsbehörden Auskünfte über Zugangssicherungscodes wie PIN und  PUK nur dann verlangen dürfen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für  ihre Nutzung gegeben sind. Denn die Nichtigerklärung hätte zur Folge,  dass auch für die Fälle, in denen die Behörden zu Recht zur Verhinderung  oder Ahndung gewichtiger Rechtsgutsverletzungen auf  Telekommunikationsdaten Zugriff nehmen dürfen, nicht hinreichend  gesichert wäre, dass sie hierzu in der Lage sind. Dies wäre angesichts  des begrenzten Gewichts des Grundrechtseingriffs auch zwischenzeitlich  nicht hinzunehmen. Einer Übergangsregelung bedarf es aus denselben  Gründen auch bezüglich der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die  Auslegung des § 113 Abs. 1 Satz 1 TKG. Würden diese Anforderungen sofort  wirksam, wären in zahlreichen Fällen bis zum Erlass neuer  Abrufregelungen des Fachrechts weder Auskünfte zu  Telekommunikationsnummern möglich noch könnten dynamische IP-Adressen  identifiziert werden.”

Das LG Freiburg hat entschieden, dass bei wettbewerbswidriger Werbung für kosmetische Behandlungen (hier: Kaltlaser) die Wiederholungsgefahr nicht durch eine Unterlassungserklärung ausgeräumt wird, in welcher der Werbende sich verpflichtet, die Werbung nicht mehr ohne Hinweis auf einen fehlenden wissenschaftlichen Beleg fortzuführen. Ein solcher Zusatz sei im Gegenteil eher irreführend, weil er als selbstverständlich voraussetze, dass durchaus die behaupteten Zusammenhänge gegeben seien. Letzteres sei jedoch gerade nicht bewiesen, was zulasten der Beklagten gehe. Diese hätte, statt sich zu einem Hinweis auf einen fehlenden wissenschaftlichen Beleg zu verpflichten, tatsächlich (durch einen Sachverständigen) nachweisen müssen, dass die behaupteten Wirkungen zuträfen. Zum Volltext der Entscheidung:

Landgericht Freiburg

Urteil

I.
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen im geschäftlichen Verkehr zu werben:

1.
für eine Kaltlaser (Low-Level-Laser)-Behandlung mit der bildlichen Darstellung vor und nach Anwendung der Behandlung, wenn dies wie folgt geschieht:

oder

2.
für die Behandlung „LipomassageTM by Endermologie®”:

2.1. „Ihr Geheimnis liegt in Ihrem Einfluss auf die Fettzellen”,

2.2. „Fettzellen neigen grundsätzlich dazu, immer mehr Fette einzulagern und damit größer zu werden. Dank der Wirkung des Roll´in, bei dem das Gewebe intensiv stimuliert wird, kann sich die Fettzelle „entleeren”. Parallel dazu wird durch die Lockerung des Gewebes, das die Fettzellen einschließt, der Weg für die „Entleerung” und Eliminierung der Fettzellen frei. Auch die Fibroblasten stimulieren, die für die Produktion von Kollagen und Elastin verantwortlich sind.”,

2.3. Behandlung ohne operativen Eingriff!”,

2.4. „Lipomassagen sind geeignet für…

* Alle Frauen, die durch genetische Veranlagung Fett einlagern und die trotz einer Ernährungsumstellung und sportlicher Aktivitäten ihre Problemzonen nicht loswerden”,

2.5. „Lipomassagen sind geeignet für… * Lokalisiertes Fettgewebe”,

2.6. „Lipomassagen sind geeignet für… * Cellulite”,

2.7. „Lipomassagen sind geeignet für… * Orangenhaut”,

2.8. „Lipomassagen sind geeignet für… * Reiterhosen”,

2.9. „Lipomassagen sind geeignet für… * Gesäß”,

2.10 . „Lipomassagen sind geeignet für.. * Hüften”,

2.11.,, Lipomassagen sind geeignet für.. * Oberschenkel”,

2.12.,,Lipomassagen sind geeignet für… * Arme”,

2.13. Lipomassagen sind geeignet für… * Bauch”,

2.14. „Lipomassagen sind geeignet für…* Alle Männer, die mit zunehmendem Alter und aufgrund einer zu kalorienhaltigen Ernährung an bestimmten Stellen Fett einlagern, obwohl ihr Stoffwechsel einwandfrei funktioniert!”.

2.15.,,Lipomassagen sind geeignet für.. * Hüftspeck”,

2.16.,,Lipomassagen sind geeignet für.. * Bauch”,

2.17.,, Lipomassagen sind geeignet für…* Doppelkinn‘,

2.18. „Lipomassagen sind geeignet für…* Taillenumfang”,

2.19.,,Lipomassagen sind geeignet für…* Brustmuskelbereich”,

3. für die Behandlung ‚Kavitation und Ultraschall‘, insbesondere mit dem Gerät „beautytek avita plus‘:

3.1. Fettreduktion durch stabile Kavitation und Ultraschall”,

3.2. „Das Fett-Weg-Gerät”,

3.3. Anders als andere Geräte aus der Kosmetik oder Ultraschallgeräte verwendet das Fett-Weg-Gerät beautytek avita plus zu Fettreduktion und Fettentfernung die neuartige TFR-Methode (Technische Fettreduktion), der sowohl Ultraschall als auch stabile Kavitation zu Grunde liegen,

3.4. „Ziel dieser Methode sind besonders hartnäckige Fettdepots und diätresistente Fettspeicher, die weder durch Sport noch durch Diät abgebaut werden. So können bei der Fettreduktion und Fettentfernung mit dem Fett-Weg-Gerät beautytek avita durch Ultraschall und stabile Kavitation Fettpolster selektiv beseitigt werden, ganz ohne OP”,

3.5. »Nur wenn Ultraschall und überlagerte Druckwellen in einem aufeinander abgestimmten Zusammenspiel auf die Fettzellen einwirken, können diese aufgelöst werden. Es entsteht eine so genannte stabile Kavitation (subharmonische Frequenzen). Die eigens für diesen Zweck entwickelte Titan-Legierung des Behandlungskopfs des Fett-Weg-Gerätes ermöglicht es, gleichzeitig Stoßwellen und ein Ultraschalfrequenzband in das Gewebe zu leiten. So kann eine schonende Fettreduktion beziehungsweise Fettentfernung erreicht werden”

3.6. »Was ist Kavitation? Kavitation ist ein natürliches Phänomen, basierend auf niedrig-niederfrequentem Ultraschall. Das Ultraschallfeld erzeugt mikroskopische Blasen. Bei Erreichung einer bestimmten Größe fallen diese Blasen in sich zusammen. Dies erzeugt eine Druckwelle, die ausschließlich auf die Zellmembran von Fettzellen wirkt”,

3.7. „Was passiert mit dem ausgelösten Fett? Das gelöste Fett fließt in das umliegende Gewebe und vermischt sich mit der Gewebsflüssigkeit. Dadurch bildet sich eine fein verteilte Emulsion, die vom Lymphsystem schnell abtransportiert und durch den natürlichen Stoffwechselvorgang des Körpers abgebaut und ausgeschieden wird”,

3.8. ‚Eine Lymphdrainage und viel Bewegung nach der Fettreduktion oder Fettentfernung mit dem Fett-Weg- Gerät beschleunigen den schnellen Abtransport des Fettzeileninhalts durch das Gefäßsystem und unterstützen Ab-und-Umbauprozesse in den Organen”,

4. für eine Behandlung mit dem Gerät „Beautytek Premlum Edition‘:

4.1. „Die natürliche, schmerzfreie Alternative zur plastischen Chirurgie”,

4.2. „Mit beautytek stellen wir Ihnen eine innovative und hocheffektive Behandlungsmethode für die Problemzonen des Körpers vor,

4.3. „Die wichtigsten Anwendungsgebiete

Figurformung

Bruststraffung

Bauchstraffung

Hautstraffung

Straffen von Po und Oberschenkel

Fettreduktion

Gewebestraffung

Cellulite”,

4.4. „Wirkungsmechanismen

- Beeinflussung der Energieverteilung

- Herstellung der energetischen Balance in der behandelten Körperregion

- Ausgleich des Wasserhaushaltes

- Herstellung des pH-Gleichgewichtes

- Stimulation der Geweberegeneration

- Erhöhung des Muskeltonus

- Stimulation der Fettverbrennung

- Anregung des Stoffwechsels”.

II.
Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung gemäß Ziff. I ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 EUR, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten tritt, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung, insgesamt jedoch nicht mehr als 2 Jahren angedroht.

III.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

IV.
Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherleitleistung in Höhe von EUR 34 000 vorläufig vollstreckbar.

V.
Beschluss - Der Streitwert des Verfahrens beträgt EUR 32 000.

Tatbestand

Gegenstand des Rechtsstreits sind wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche der Klägerin, zu deren satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen ihrer Mitglieder gehören. Das Verfahren schließt sich an ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (Landgericht Freiburg 12 O 115/10) an. Wegen des Sachverhalts wird auf die dortige Darstellung, die den Parteien bekannt ist, Bezug genommen.
Die Klägerin stellt den Antrag: Wie erkannt.

Die Beklagte beantragt: Klagabweisung.

Sie meint, die Klage sei unzulässig, die Klägerin handele rechtsmissbräuchlich. Die Klägerin dulde planmäßig, dass ihre Mitglieder ohne jeglichen rechtlichen Hinweis vergleichbare Produkte bzw. Dienstleistungen mit vergleichbaren Werbeaussagen bewürben. Sie benennt 17 verschiedene Firmen. Mitglieder der Klägerin würden sich brüsten, infolge ihrer Mitgliedschaft abmahnsicher zu sein. Das Verhalten der Klägerin führe zu einer Wettbewerbsverzerrung. Als typischer Beispielsfall eines sachfremden Motivs im Sinne von § 8 UWG sei das reine Gebührenerzielungsinteresse anerkannt. Die Klägerin habe bereits einen Unterlassungsprozess gegen die Herstellerfirma der b.-Geräte geführt. Dieses Verfahren sei wie viele andere Verfahren mittels Vergleich beendet worden. Die unnötige Klagewelle gegen Kunden der Firma erfolge daher offensichtlich in Gebührenerzielungsinteresse und in Schädigungsabsicht. Die Beklagte habe sich überdies in der bereits von der Klägerin vorgelegten Anlage K 5 (vom 27.10. 2010) strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet mit dem auf Seite 7 der Klageerwiderung wiedergegebenen Zusatz, wonach sie bei der Werbung darauf hinweise, dass die hier beschriebenen Wirkungen und Ergebnisse einer b.-Behandlung wissenschaftlich noch nicht belegt seien. Dieser Zusatz sei von der Klägerin in anderen Verfahren im Vergleichswege akzeptiert worden. Hilfsweise legt die Beklagte dar, dass die Werbung nicht zu beanstanden sei. Die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes seien schon deshalb nicht anwendbar, weil nur kosmetische Behandlungen angeboten würden. Die Wirkungszusammenhänge seien anerkannt.

Die Klägerin räumt ein, in der Vergangenheit die von der Beklagten dargestellten Zusätze akzeptiert zu haben. Allerdings wolle sie sich für die Zukunft hiervon distanzieren.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und nach §§ 8, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG begründet.

1.
Das Gericht kann sich der Auffassung der Beklagten, die Klägerin handele rechtsmissbräuchlich, nicht anschließen. Nach § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung der in Absatz 1 bezeichneten Ansprüche unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen.

a.
Vorliegend sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Klägerin in Gebührenerzielungsinteresse handelt. Ohne Bedeutung ist insbesondere, dass die Klägerin die Herstellerin der b. - Geräte auf Unterlassung in Anspruch genommen und mit ihr eine Einigung erzielt hat. Diese Einigung bindet die Beklagte ebenso wenig wie andere Anwenderinnen des beworbenen Verfahrens. Etwaige Ansprüche der Klägerin in Bezug auf vergleichbare Werbung werden durch jene Einigung auch nicht zu Gunsten der Beklagten beschnitten. Die Klägerin ist kraft Gesetzes befugt, wettbewerbswidriges Verhalten der Marktteilnehmer zu unterbinden. Verstoßen verschiedene Marktteilnehmer gegen die Vorschriften zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, kann es nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden, wenn sie alle oder auch nur teilweise deswegen auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Vielmehr ist die mehrfache Verfolgung Konsequenz der Wettbewerbsverstöße durch verschiedene Wettbewerber.

b.
Die Beklagte macht geltend, die Klägerin dulde systematisch rechtswidriges Verhalten eigener Mitglieder. Allerdings betreffen die in der Klageerwiderung genannten 17 Fälle überwiegend allenfalls ähnliche, nicht jedoch vergleichbare Produkte. Lediglich die Fälle 4, 12 und 17 betreffen Sachverhalte, die auch vorliegend streitgegenständlich sind. Darin kann ein planmäßiges Verhalten der Klägerin nicht gesehen werden. Die von der Beklagten befürchtete Wettbewerbsverzerrung ist ohne Bedeutung, weil es ihr freistünde, ihre Mitbewerber auf Unterlassung eines etwaig wettbewerbswidrigen Verhaltens in Anspruch zu nehmen. Schließlich muss in die nach § 8 Abs. 4 UWG gebotene Gesamtwürdigung einbezogen werden, dass die Klägerin, wie es das Gesetz mit der Ausweitung der Anspruchsberechtigung über die Mitbewerber hinaus beabsichtigt, öffentliche Interessen, nämlich den Schutz des Verbrauchers vor irreführender Werbung, insbesondere im Gesundheitsbereich, wahrnimmt (vgl. im einzelnen BGH GRUR 1997, 681 - Produktwerbung).

c.
Es kann unterstellt werden, dass Mitglieder der Klägerin sich brüsten, infolge ihrer Mitgliedschaft abmahnsicher zu sein. Dies fällt auf die Klägerin, deren Beteiligung hieran weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt ist, nicht zurück.

d.
Der Klägerin muss es auch freistehen, Unterlassungsansprüche in weitergehender Form als in der Vergangenheit zu verfolgen. Sie ist deshalb nicht daran gebunden, wie in der Vergangenheit die von der Beklagten angebotenen erläuternden Hinweise zu akzeptieren.

2.
Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche sind zumindest nach §§ 8, 5 Absatz 1 Nr. 1 UWG begründet. Auf den Einwand, es würden nur kosmetische Behandlungen angeboten, die von der Klägerin in Anspruch genommenen Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes seien nicht anwendbar, kommt es unter diesen Umständen nicht an.

a.
Ist das Fehlen von wissenschaftlichen Grundlagen einer gesundheitsbezogenen Werbeaussage hinreichend vorgetragen, ist es Aufgabe des Beklagten, der durch die Verwendung dieser Aussage das Gegebensein der in Anspruch genommenen therapeutischen Wirkung behauptet, die wissenschaftliche Absicherung seiner Werbeangabe zu beweisen (BGH GRUR 1991, 848 - Rheumalind II).

b.
Die Klägerin hat dargetan, dass die von der Beklagten in der beanstandeten Werbung behaupteten Wirkungszusammenhänge nicht bestünden. Unter diesen Umständen wäre es Aufgabe der Beklagten gewesen, die Richtigkeit ihrer Behauptungen zu beweisen. Auf Nachfrage hat sie jedoch den hierfür einzig geeigneten Beweisantritt: Sachverständigenbeweis zurückgenommen. Unter diesen Umständen muss sie als beweisfällig behandelt werden. Es ist demnach nicht nachgewiesen, dass die Kaltlaser-Behandlung Wirkungen wie in der Abbildung vorher/nachher in Klagantrag 1 hat. Auch sind die Wirkungszusammenhänge der Behandlung durch Lipomassage, nämlich insbesondere das Entleeren von Fettzellen nicht nachgewiesen. Dasselbe gilt hinsichtlich der Fettreduktion durch Kavitation und der Figurformung, Bruststraffung usw. durch das Gerät B. Premium Edition.

3.
Wiederholungsgefahr wird vermutet. Sie ist nicht durch die strafbewehrte Unterlassungserklärung wie Anlage K 5 entfallen. Der von der Beklagten angebotene Zusatz befasst sich nur mit dem Umstand, dass der Wirkungszusammenhang bislang nicht wissenschaftlich belegt sei. Darum geht es bei der angegriffenen Werbung nicht. Aus den dargelegten Gründen muss vorliegend davon ausgegangen werden, dass die Behandlung gerade nicht die beworbenen Erfolge hat. Ein Zusatz, ein wissenschaftlicher Beleg fehle, ist unter diesen Umständen eher irreführend, weil er als selbstverständlich voraussetzt, dass durchaus die behaupteten Zusammenhänge gegeben sind. Letzteres ist gerade nicht bewiesen, was zulasten der Beklagten geht.

4.
Die Entscheidung beruht im übrigen auf den §§ 91, 709 ZPO.

Das LG Hamburg hat darauf hingeiwiesen, dass die Einwilligung in die Zusendung von elektronischer Werbung (E-Mails) dann verfällt, wenn sie seit Erteilung über 10 Jahre nicht genutzt wird. Im vorliegenden Fall hatte der Angerufene 1983 - 1992 an einer Lotterie teilgenommen. Am 29.07.2002 wurde er sodann von einem Vertriebsunternehmen der Lotterie im Rahmen eines Werbegesprächs (”cold call”) angerufen. Auf Grund des Zeitablaufs könne auch kein Einverständnis vermutet werden.

Landgericht Hamburg

Urteil

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren
…
gegen
…

erkennt das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 12 auf die mündliche Verhandlung vom 03.02.2004 durch …
für Recht:

I.
Der Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu unterlassen, gegenüber privaten Endverbrauchern unaufgefordert telefonischen Kontakt aufzunehmen bzw. aufnehmen zu lassen, um den Adressaten zum Kauf von Lotterielosen zu bewegen, es sei denn, es ist zuvor ausdrücklich oder konkludent das Einverständnis erklärt worden.

II.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

III.
Das Urteil ist –für den Kläger– gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000,00 EUR vorläufig vollstreckbar.
und beschließt:

Der Streitwert wird auf 30.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Unterlassung aus Wettbewerbsrecht in Anspruch.

Der Kläger ist –gerichtsbekannt– eine Vereinigung zur Förderung gewerblicher Belange im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Zu seinen Mitgliedern zählen insbesondere die Handelskammer Hamburg und der Verband der Lotto- und Totoannahmestellen Schleswig-Holstein e.V. Über die Handelskammer Hamburg gehören dem Kläger sämtliche Lottoannahmestellen in Hamburg an (Anlage K 1).

Der Beklagte ist ein „Lotterieeinnehmer“ der Nordwestdeutschen Klassenlotterie (NKL). Die wesentliche Aufgabe der von der NKL beauftragten Lotterieeinnehmer ist es, Werbung für den Verkauf von Lotterielosen zu betreiben. Die Lotterieeinnehmer verkaufen die Lose der NKL in deren Namen und für deren Rechnung. Der Spielvertrag kommt unmittelbar zwischen dem Spielteilnehmer und der NKL zustande. Die Lotterieeinnehmer sind durch entsprechende Vertriebsverträge an die NKL gebunden. Eigens für den telefonischen Verkauf von Losen hat die NKL Werberichtlinien herausgegeben, die sich u.a. aus den Rundschreiben 2/2002 und 52/1999 bzw. 14/1998 an ihre Mitglieder ergeben. Danach sind sog. „Kaltanrufe“ verboten (Anlagenkonvolut B 1).

Der Beklagte bedient sich für den Vertrieb der Lose der NKL unter anderem diverser Call-Center, die im Wege des Telefonmarketing Kunden für die Teilnahme an den Ausspielungen der NKL werben. Diese Call-Center werden von dem Beklagten beauftragt, ihre Mitarbeiter für die Werbung von NKL-Spielteilnehmern zu schulen und Interessenten telefonisch anzusprechen. Dabei handelt es sich einerseits um firmeneigene Call-Center des Beklagten und andererseits um externe Unternehmen, mit denen zum Teil landjährige Geschäftsbeziehungen bestehen. Sämtliche Call-Center verwenden für die Telefonate das von dem Beklagten zur Verfügung gestellte Adressmaterial. Einige sprechen zusätzlich Interessenten auf Grund eigener Adresslisten an. Das für die jeweilige Ausspielung maßgebliche Adressmaterial wird von dem Beklagten erst dann an die Call-Center versandt, wenn diese die als Anlagen B 2 und B 3 überreichten Erklärungen „Adressnutzungsvereinbarung und Geheimhaltungsverpflichtung“ unterzeichnet an ihn zurück gesandt haben. Darüber hinaus stellt der Beklagte einen entsprechenden Gesprächsleitfaden zur Verfügung (Anlage B 4).

Die 109. Ausspielung der NKL umfasste die Monate Oktober 2002 bis einschließlich März 2003. Im Anschluss wurde ab April 2003 bis September 2003 die 110. Ausspielung der NKL durchgeführt.

Mit Schreiben vom 29.07.2002 mahnte der Kläger den Beklagten ab. Zur Begründung führte er aus, dass der Beklagte für die Teilnahme an der Nordwestdeutschen Klassenlotterie unaufgefordert telefonische Werbung betreibe. Dem Adressaten des Telefonanrufs werde zunächst mitgeteilt, er habe an einer Gratisverlosung teilgenommen und es sei nunmehr notwendig, die Daten abzugleichen. Nachdem das geschehen sei, komme der Anrufer alsdann zur Sache. Er biete 4/8-Lose an und erkläre wortreich die Vorzüge einer Lotterieteilnahme. Dieses Verhalten sei grob wettbewerbswidrig im Sinne von § 1 UWG. Es sei nach wie vor unzulässig, Kunden unaufgefordert telefonisch zu akquirieren (Anlage K 2).

Mit Antwortschreiben vom 01.08.2002 bestritt der Beklagte, dass er so genannte „Kaltanrufe“ vorgenommen habe. Er sei deshalb nicht bereit, die verlangten Erklärungen abzugeben (Anlage K 3).

Daraufhin erwirkte der Kläger am 02.08.2002 eine entsprechende einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg (Az.: 312 O 439/02), mit welcher dem Beklagten bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten wurde, „gegenüber privaten Endverbrauchern unaufgefordert telefonischen Kontakt aufzunehmen bzw. aufnehmen zu lassen, um den Adressaten zum Kauf von Lotterielosen zu bewegen, es sei denn, es ist zuvor ausdrücklich oder konkludent das Einverständnis erklärt worden“.

Diese einstweilige Verfügung wurde dem Beklagten am 7. August 2002 zugestellt (Anlage K 4). Nachfolgend fordert der Kläger den Beklagten mit Schreiben vom 27. September 2002 auf, die einstweilige Verfügung in allen Punkten als endgültige Regelung anzuerkennen (Anlage K 5). Hierzu war der Beklagte jedoch nicht bereit.

Im Anschluss reichte der Kläger am 29.10.2002 Hauptsacheklage beim Landgericht Hamburg ein.

Der Kläger trägt vor, sein Prozessbevollmächtigter sei am frühen Nachmittag des 29.07.2002 in der Kanzlei angerufen worden. Den Namen der weiblichen Anruferin habe er sich nicht gemerkt. Bereits zuvor, nämlich am 26.07.2002, nach 12.00 Uhr, habe eine Frau „Lamich“ (phonetisch) in gleicher Angelegenheit im Büro des Prozessbevollmächtigten des Klägers angerufen, jedoch vergeblich versucht, ihn zu sprechen.

Am 29.07.2002 habe die Anruferin dem Prozessbevollmächtigten des Klägers dann erklärt, dass er an einer Gratisverlosung teilgenommen habe, und sie diesbezüglich Daten abgleichen müsse. Auf den Einwand des Klägervertreters, dass er sich an eine solche Teilnahme nicht erinnern könne, habe sie erklärt, dass dies schon etwas länger her sei. Man sei auf diesem Sektor manchmal etwas langsam. Anschließend seien dann Name, Anschrift und Geburtsdatum des Klägervertreters verglichen und bestätigt worden. Daraufhin habe die Anruferin erklärt, dass sein Los nunmehr in die Trommel zurück könne, und dass sie ihm viel Glück wünsche.

Damit sei das Gespräch jedoch nicht beendet gewesen. Die Anruferin habe nämlich dann die besonderen Vorzüge des aktuellen Losangebots der NKL angepriesen. Für lediglich 70,00 EUR im Monat habe er beste Gewinnchancen. Die garantierte Gewinnchance liege gar bei über 90 %. Das Besondere sei, dass das Los auch dann, wenn es gewonnen habe, nicht aus dem Rennen sei. Es nehme auch an weiteren Verlosungen teil. Schließlich würden auch noch tagtäglich jede Menge Sachgewinne verlost, nämlich Autos etc. und sogar ein Haus in Spanien.

Daraufhin habe der Klägervertreter erklärt, dass dieses Angebot sehr verlockend sei. Er wünsche daher ein diesbezügliches schriftliches Angebot. Die Anruferin habe jedoch erklärt, dass das nicht möglich sei. Er könne jetzt direkt am Telefon abschließen, indem er seine Kontoverbindung nenne. Die Abbuchung werde dann im Lastschriftverfahren erfolgen, wobei er jedoch jederzeit kündigen könne. Er könne auch jederzeit bereits bezahlte Losbeiträge zurückholen.

Daraufhin habe der Klägervertreter gefragt, wer denn der Betreiber sei, ob das die Norddeutsche Klassenlotterie direkt sei. Daraufhin habe ihm die Anruferin gesagt, dass sie für den Beklagten tätig sei. Anschließend habe der Klägervertreter das Gespräch mit dem Hinweis darauf beendet, dass ihm die Bekanntgabe seines Bankkontos auf diese Art und Weise gegen den Strich gehe.

Der Kläger trägt weiter vor, dass sein Prozessvertreter – jedenfalls in jüngster Vergangenheit – nicht an einer Gratisverlosung des Beklagten teilgenommen habe. Er habe auch nie sein Einverständnis für eine Telefonwerbung erklärt. Er pflege zudem nicht, seine Telefonnummer anzugeben. Da er mit seiner privaten Telefonnummer nicht im amtlichen Telefonverzeichnis registriert sei, sondern nur mit seiner Kanzleinummer, müsse der Beklagte bzw. sein Call-Center sich die Telefonnummer über das amtliche Telefonbuch verschafft haben.

Der Kläger ist der Ansicht, dass trotz des Anrufs in der Kanzlei nicht von einer Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden bzw. Freiberuflern auszugehen sei. Der Bezug von Lotterielosen diene ausschließlich privaten Zwecken, so dass die Grundsätze der Telefonwerbung gegenüber privaten Endverbrauchern anzulegen seien.

Der Kläger meint weiter, dass auch ein weiterer – unbestrittener – Werbeanruf, den sein Prozessbevollmächtigter, der Zeuge Faust, am 15.07.2003 erhalten habe, zeige, dass der Beklagte sog. „Kaltanrufe“ als Werbemaßnahme verwende. Im Rahmen dieses Werbetelefonats sei ihm von der Firma GFP-Abo Gesellschaft für Produktinformation ein Zeitschriftenabonnement angeboten worden (Anlage K 6), ohne dass er zuvor sein Einverständnis mit einem solchen Telefonanruf erklärt habe. Inhaber dieser Firma sei der Beklagte, Herr Johann Peter Boesche. Ein Einverständnis ergebe sich auch nicht daraus, dass er zuvor im Rahmen eines Gewinnspiels auf der Bestell- und Teilnahmekarte den in sehr kleiner Schrift gehaltenen Text „Bitte informieren Sie mich auch über weitere Angebote und Gewinn-Möglichkeiten per Telefon (ggf. streichen)“ nicht durchgestrichen habe. Direkt davor, in der gleichen Zeile, habe nämlich das Wort „Telefon“ gestanden, womit er zur Angabe seiner Telefonnummer aufgefordert worden sei. Er habe jedoch keine Telefonnummer angegeben, woraus zu entnehmen gewesen sei, dass er nicht mit Werbeanrufen einverstanden gewesen sei.

Zudem stützt der Kläger seinen Unterlassungsanspruch auf einen weiteren -unbestrittenen – Werbeanruf, der ihn am 28.10.2003 im Büro erreicht hat. Er hatte zuvor kein Einverständnis mit einem solchen Anruf erklärt. Der Anruf erfolgte für die Firma BOESCHE Staatliche Lotterie-Einnahme der SKL und hatte den Vertrieb von SKL-Lotterielosen zum Gegenstand. Der hiesige Beklagte ist auch der Inhaber dieser Lotterie-Einnahme (Anlage K 7 und K 8).

Der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für jeden Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu unterlassen, gegenüber privaten Endverbrauchern unaufgefordert telefonischen Kontakt aufzunehmen bzw. aufnehmen zu lassen, um den Adressaten zum Kauf von Lotterielosen zu bewegen, es sei denn, es ist zuvor ausdrücklich oder konkludent das Einverständnis erklärt worden.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte bestreitet das von dem Kläger behauptete Werbetelefonat am 29.07.2002, insbesondere dass dieses Telefonat von einem Call-Center des Beklagten oder einem von ihm beauftragten Call-Center geführt worden sei. Es würden grundsätzlich keine sog. „Kaltanrufe“ durchgeführt.

Er ist zudem der Ansicht, dass der Sachvortrag des Klägers hinsichtlich des Werbetelefonats nicht hinreichend substantiiert und damit nicht einlassungsfähig sei. Es fehlten hinreichend konkrete Angaben zum Inhalt und Ablauf des Gesprächs und vor allem der Name der angeblichen Anruferin.

Der Name „Lamich“, den der Kläger als phonetische Wiedergabe benannt habe, sei dem Beklagten nicht geläufig. Eine Nachfrage bei seinen Call-Centern habe ergeben, dass niemand mit diesem oder einem ähnlichen Namen mit der Durchführung der Werbegespräche für den Beklagten an dem besagten Tag, dem 29.07.2002, oder sonst irgendwann betraut gewesen sei.

Die Adresse des Prozessbevollmächtigten des Klägers sei nicht in den Adressunterlagen enthalten gewesen, die den Call-Centern für die Durchführung der Werbemaßnahmen für die 109. bzw. 110. Ausspielung der NKL zur Verfügung gestellt worden seien. Eine interne Überprüfung der Datenbestände habe ergeben, dass der Klägervertreter zwar vor Jahren mehrfach Teilnehmer einer von dem Beklagten vermittelten NKL-Ausspielung gewesen sei, seine Daten hätten sich jedoch nicht in den nunmehr verwendeten Unterlagen befunden.

Es bestehe zwar die theoretische Möglichkeit, dass die Daten des Prozessbevollmächtigten des Klägers in den eigenen Adressunterlagen eines derjenigen beauftragten Call-Center enthalten gewesen seien, die nicht ausschließlich das Adressmaterial des Beklagten verwendet hätten. Die Verantwortlichen der betreffenden Call-Center hätten dem Beklagten jedoch versichert, dass dies nicht der Fall sei und ihre Mitarbeiter daher auch nicht die Telefonnummer des Klägervertreters angewählt hätten.

Soweit es Übereinstimmungen zwischen dem Gesprächsleitfaden des Beklagten (Anlage B 4) und dem vom Kläger behaupteten Gesprächsverlauf am 29.07.2002 gebe, seien diese darauf zurückzuführen, dass das darin beschriebene Vorgehen in der Branche üblich sei. Es handele sich um Standardaussagen (Anlagenkonvolut B 6). Außerdem müssten sich alle NKL-Lotterieeinnehmer an die Vorgaben der NKL halten.
Der Beklagte trägt weiter vor, dass der Klägervertreter vor Jahren selbst aktiv bei der NKL mitgespielt habe, nämlich in den Jahren 1983 bis 1992. Bei Abschluss des ersten Spielvertrages habe er sein Einverständnis erklärt, zu Zwecken der Bewerbung weiterer Ausspielungen angerufen zu werden. Selbst wenn also die Daten in den Adressunterlagen der vom Beklagten eingeschalteten Call-Center vorhanden gewesen wären, sei dies mit seinem ausdrücklichen Einverständnis geschehen.

Der Beklagte meint, dass nicht auszuschließen sei, dass der behauptete Werbeanruf von einem seiner Konkurrenten initiiert worden sei, um ihn, den Beklagten, zu diskreditieren.

Der Beklagte ist weiter der Ansicht, dass der Kläger nicht aktiv legitimiert sei, denn der behauptete Wettbewerbsverstoß sei nicht geeignet, den Wettbewerb auf dem relevanten Markt wesentlich zu beeinträchtigen. Jedenfalls fehle es an einer Wiederholungsgefahr.

Der Beklagte behauptet im Hinblick auf den weiteren Werbeanruf vom 15.07.2003, dass der Prozessbevollmächtigte zuvor sein Einverständnis mit einem Werbetelefonat erklärt habe. Dies sei im Rahmen einer Gewinnspiel- und Bestellaktion erfolgt (Anlage B 7). Das Einverständnis des Prozessbevollmächtigten Faust ergebe sich daraus, das er auf der Bestell- und Teilnahmekarte den vorgedruckten Text „Bitte informieren Sie mich auch über weitere Angebote und Gewinn-Möglichkeiten per Telefon (ggf. streichen)“ nicht durchgestrichen habe. Außerdem würden die verschiedenen Firmen des Beklagten, insbesondere deren Datenbestände, streng voreinander getrennt betrieben.

Das Gericht hat Beweis erhoben über die Behauptung des Klägers, sein Prozessbevollmächtigter, der Zeuge Friedhelm Faust, sei am frühen Nachmittag des 29.07.2002 (nach 12.00 Uhr) von einer Mitarbeiterin oder einer Beauftragten des Beklagten unaufgefordert in seinem Büro angerufen worden und in ein Werbegespräch bezüglich NKL-Lotterielosen verwickelt worden; bereits zuvor, am 26.07.2002 habe eine weibliche Anruferin namens „Lamich“ (phonetisch) vergeblich versucht, ihn in gleicher Angelegenheit im Büro telefonisch zu erreichen, durch Vernehmung des von dem Kläger benannten Zeugen Faust sowie des vom Beklagten gegenbeweislich benannten Zeugen Voß.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze samt Anlagen und die Sitzungsprotokolle vom 25. März und 24. Oktober 2003 sowie 3. Februar 2004 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet.

I.

1.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist aus § 1 UWG begründet.

Nach der Rechtsprechung des BGH verstößt es gegen die guten Sitten des Wettbewerbs, unaufgefordert Inhaber von Fernsprechanschlüssen, zu denen bisher keine Beziehungen bestanden haben, in ihrem privaten Bereich anzurufen, um Geschäftsabschlüsse anzubahnen, vorzubereiten oder sonstige Leistungen anzubieten (vgl. BGHZ 54, 188, 190 – Telefonwerbung I; BGH GRUR 1989, 753, 754 – Telefonwerbung II; BGH GRUR 1990, 280, 281 – Telefonwerbung III; BGH GRUR 1991, 764, 765 – Telefonwerbung IV). Maßgebend für diese Beurteilung ist, dass das Telefon ein unmittelbares Eindringen in die Privatsphäre des Anschlussinhabers ermöglicht. Dieser ist in der Regel gezwungen, das Gespräch, obwohl er den Gesprächspartner nicht kennt, auch in seinem privaten Bereich anzunehmen, da es sich um eine für ihn wichtige Nachricht handeln kann. Er erkennt erst im Verlauf des Gesprächs, dass er einer von ihm nicht gewünschten, in erster Linie geschäftlichen Zwecken des Anrufers dienenden Werbemaßnahme ausgesetzt ist. Dann aber ist die Störung bereits geschehen, die Zeit des Angerufenen aus dessen Sicht unnütz in Anspruch genommen und Ärger über die Belästigung entstanden, und der Abbruch des Gesprächs gerade gegenüber höflich auftretenden geschulten Werbern ist häufig nicht ohne weiteres möglich (BGH GRUR 1991, 764, 765 – Telefonwerbung IV).
Vorliegend geht es allerdings nicht um einen Anruf im privaten Haushalt des Prozessbevollmächtigten des Klägers, sondern um einen Werbeanruf in dessen Kanzlei.

Auf die Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich, um die es vorliegend geht, lassen sich die vorgenannten Rechtsprechungsgrundsätze nicht uneingeschränkt übertragen. Denn die bei der Telefonwerbung gegenüber privaten Anschlussinhabern im Vordergrund stehende nicht hinnehmbare Belästigung im Individualbereich scheidet hier aus.

Gleichwohl können aber auch im gewerblichen Bereich Anrufe zu Werbezwecken nicht ohne weiteres als zulässig angesehen werden. Der Gewerbetreibende unterhält den Telefonanschluss im eigenen Interesse, nicht im Interesse eines Werbungstreibenden. Zwar rechnet Ersterer auch mit Anrufen potentieller Geschäftspartner und ferner solcher Personen, die zu ihm mit Blick auf seine Geschäftstätigkeit auch in deren eigenem Interesse in Verbindung zu treten wünschen. Er steht damit auch gegenüber Anrufen ihm bislang nicht bekannter Dritter aufgeschlossener gegenüber als Anschlussinhaber, die im privaten Bereich am Telefon zu werblichen Zwecken angesprochen werden. Aber auch bei ihm muss berücksichtigt werden, dass telefonische Werbemaßnahmen wettbewerbsrechtlich nicht uneingeschränkt hinnehmbar sind, weil sie – wenn auch auf andere Weise und mit anderer Richtung als im privaten Bereich – zu Beeinträchtigungen des Angerufenen führen können, nämlich zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen in dessen beruflicher Tätigkeit und zu einer den Geschäftsgang störenden Belegung des Telefonanschlusses für die Dauer des Anrufs.

Ob und in wieweit der gewerbliche Anschlussinhaber trotz solcher Beeinträchtigungen bereit ist, telefonische Werbemaßnahmen hinzunehmen mit der Folge, dass die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer solchen Werbung zu bejahen ist, wird von dem Grad des Interesses abhängig gemacht, das der anzurufende Gewerbetreibende der jeweiligen Werbung entgegenbringt. Ein bloß allgemeiner Sachbezug zu seinem Geschäftsbetrieb vermag allerdings für sich allein ein ausreichend großes Interesse insoweit nicht zu begründen.

Hinzukommen muss daher, um die Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich als im Sinne des § 1 UWG wettbewerbsgemäß ansehen zu können, ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund, der diese Art der Werbung rechtfertigt und der – mit Blick auf das Interesse des Anzurufenden an telefonischer Werbung – regelmäßig nur dann in Betracht gezogen werden kann, wenn der Anzurufende ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat oder wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden daran vom Anrufer vermutet werden kann (BGH GRUR 1991, 764, 765 – Telefonwerbung IV; OLG Hamburg GRUR 1987, 60; LG Berlin WRP 1973, 548).

Entscheidend ist somit, ob nach den Umständen des Einzelfalls die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Anzurufende den Anruf erwartet oder ihm jedenfalls positiv gegenübersteht. Daran fehlt es hier. Der Erwerb von Lotterielosen hat regelmäßig keinen Bezug zu den geschäftlichen Tätigkeiten eines Rechtsanwalts.

Danach steht die vorliegend beanstandete Werbemaßnahme, mit welcher – trotz fehlenden Einverständnisses – telefonisch gegenüber einem Rechtsanwalt der Vertrieb von Lotterielosen beworben wurde, in keinerlei Zusammenhang mit der anwaltlichen Tätigkeit.

2.
Der Kläger hat auch bewiesen, dass die Beklagte bzw. ihre Beauftragten oder Mitarbeiter in der vom Unterlassungstenor beschriebenen Weise tätig geworden sind.

Der Klägervortrag zu Inhalt und Umständen des Werbetelefonats ist hinreichend substantiiert. Zeitpunkt, Verlauf und Inhalt des Gesprächs sind konkret genannt worden. Der Umstand, dass der Name der Anruferin vom 29.07.2002 nicht mehr genannt werden konnte, steht dem nicht entgegen. Aufgrund der Angabe des Zeitraums, in dem der Anruf am 29.07.2002 eingegangen ist, konnte die Beklagte entsprechend recherchieren, und ist somit nicht in ihrer Rechtsverteidigung beeinträchtigt worden.

Der Zeuge Faust hat den Klägervortrag vollen Umfangs bestätigt. Er hat detaillierte Angaben zu Inhalt, Zeitpunkt und Verlauf des Telefonats gemacht. Er hat bekundetet, dass die Anruferin ausdrücklich erklärt habe, sie sei für den hiesigen Beklagten tätig. Diese glaubhaften Angaben stimmen im Wesentlichen mit der anwaltlichen Versicherung überein, die der Zeuge Faust bereits am 1. August 2003 im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens (Az. 312 O 439/02) gemacht hat. Dabei hat der Zeuge von sich aus und aus der Erinnerung heraus nachvollziehbare Angaben gemacht. Aspekte, die er nicht sicher bekunden konnte, hat er entsprechend kenntlich gemacht. Auf Nachfragen des Gerichts und der Prozessvertreter hat er problemlos Einzelheiten genannt und Präzisierungen vorgenommen.

Seine Angaben stehen im Einklang mit den bei der Akte befindlichen Unterlagen, insbesondere mit dem Gesprächsleitfaden der Beklagten (Anlage B 4). Diese Übereinstimmungen lassen sich nicht allein mit der Branchenüblichkeit solcher Werbetelefonate und damit erklären, dass der Zeuge Faust bereits in der Vergangenheit Lotterie-Lose der NKL bezogen hat.

Aufgrund der unbestrittenen weiteren Werbeanrufe vom 15.07.2003 (Anlage K 6) und 28. Oktober 2003 (Anlage K 7 und K 8), welche von Firmen stammen, deren Inhaber bzw. Geschäftsführer der hiesige Beklagte, Herr Johann Peter Boesche, ist, steht zudem fest, dass dieser in seinen Firmen nicht in der erforderlichen Weise für die Einhaltung des Verbots von sog. „Kaltanrufen“ sorgt.

Soweit der Beklagte die Angaben deshalb in Zweifel zieht, weil der Zeuge Faust zwischenzeitlich schriftlich ausgeführt hatte, dass er das Werbetelefonat schon am 26.07.2002 geführt habe, greifen seine Bedenken nicht durch. Der Zeuge Faust hat auf entsprechende Nachfragen in der Beweisaufnahme nachvollziehbar erklärt, er sei zwischenzeitlich irrtümlich davon ausgegangen, dass er das Gespräch an einem Freitag angenommen habe. Dies habe sich jedoch bei einer Überprüfung, die er aufgrund des entsprechenden gerichtlichen Hinweises durchgeführt habe, als falsch erwiesen. Er sei sicher, dass ihn das Werbetelefonat, wie bereits in der Klage angegeben, am 29.07.2002, erreicht habe.

Die Angaben des Zeugen Faust sind auch nicht durch die glaubhafte Aussage des glaubwürdigen Zeugen Voß erschüttert worden. Der Zeuge Voß konnte nur zu einem Teil der beim Beklagten und seinen externen Call-Centern im Juli 2002 verwendeten Adressdatenbanken Angaben machen. So konnte er die damals vom Beklagten gemieteten Daten und die von den externen Call-Centern verwendeten eigenen Adressdatenbanken nicht einsehen. Der Umstand, dass der Zeuge Voß die Adressdaten des Zeugen Faust weder im Datenbestand der aktiven, noch der inaktiven Spieler finden konnte, belegt daher nicht, dass die Adressdaten des Zeugen Faust im Juli 2002 nicht vorhanden waren und benutzt werden konnten.

Soweit der Beklagte meint, der Werbeanruf könne von einem seiner Wettbewerber stammen und sei zu dem Zweck erfolgt, dem Beklagten zu schaden, bewegt er sich im Bereich bloßer Vermutungen, die nicht geeignet sind, die glaubhaften Angaben des Zeugen Faust zu erschüttern.

3.
Entgegen der Ansicht des Beklagten liegt eine Einwilligung des Zeugen Faust in die telefonische Kontaktaufnahme zu Werbezwecken nicht vor.

Dass eine solche Einwilligung im Rahmen der früheren Lotterieteilnahme (1983-1992) des Zeugen Faust erfolgt wäre, ist nicht substantiiert vorgetragen worden. Zudem kann aufgrund des zwischenzeitlich erfolgten Zeitablaufs aus diesem Umstand auch kein vermutetes Einverständnis des Zeugen Faust mehr abgeleitet werden (vgl. KG WRP 1988, 304).

Aus der als Anlage B 7 vorgelegten Bestell- und Gewinnspielteilnahmekarte ist ein solches Einverständnis ebenfalls nicht zu entnehmen. Das ergibt sich unmissverständlich aus dem Umstand, dass der Zeuge Faust die Zeile, in der die Telefonnummer der Teilnehmer mit der Angabe „Telefon“ abgefragt wurde, nicht ausgefüllt hat. Zwar hat der Zeuge die im unmittelbaren Anschluss befindliche Angabe:

„Bitte informieren Sie mich auch über weitere Angebote und Gewinn-Möglichkeiten per Telefon (ggf. streichen)“

nicht durchgestrichen, doch belegt dies nicht sein Einverständnis. Zum einen ist die verwendete Druckschrift so klein, dass der Hinweis kaum lesbar, und damit unwirksam ist. Zum anderen ist eine formularmäßige Einverständniserklärung zur Telefonwerbung unwirksam, weil sie eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 BGB n.F. bzw. § 9 AGBG a.F. darstellt (BGH MMR 1999, 477 ff. – Formularmäßige Einverständniserklärung zur Telefonwerbung). Zudem bezieht sich ein etwaiges Einverständnis nach dem Wortlaut der Erklärung allenfalls darauf, von dem Adressaten der Bestell- und Gewinnspielaktion, d.h. der Firma Spar-Mix Verbraucher-Service in Filderstadt informiert zu werden (Anlage B 7).

Das LG München I hat entschieden, dass die Einwilligung in die Zusendung von elektronischer Werbung (per E-Mail) verfällt, wenn sie seit Erteilung über einen Zeitraum von 1,5 Jahren nicht benutzt wird. Zitat: “… zwischen der Einwilligung, so sie denn vorlag und am 04.05.2008 erteilt wurde, und der Versendung der e-Mail [lag] ein Zeitraum von mehr als 1,5 Jahren. Damit hatte die Einwilligung, so sie denn erteilt worden war, jedenfalls ihre Aktualität verloren und konnte die Versendung der Werbe-e-Mail vom 16.12.2009 nicht mehr rechtfertigen, sodass diese e-Mail vom 16.12.2009 ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten erfolgte. Sie war somit eine unzumutbare Belästigung i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, so dass nach § 8 Abs. 1, 3 Nr. 2 UWG dem Antragsteller der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zusteht.“

Oberlandesgericht Köln

Urteil

Die Berufung der Beklagten zu 1.) gegen das am 26.08.2010 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 182/09 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu 1.) zu tragen; von den erstinstanzlichen Kosten trägt sie 67,5 % allein und 10 % als Gesamtschuldnerin mit dem Beklagten zu 2.), der die übrigen erstinstanzlichen Kosten allein zu tragen hat.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 1.) kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, die hinsichtlich der Unterlassung 45.000,00 €, der Auskunft 2.500,00 € und der Kosten 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages beträgt, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung des Unterlassungs- und Auskunftsanspruchs Sicherheit in gleicher Höhe und im Übrigen Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die klagende Partnerschaft von Rechtsanwälten ist unter anderem auf markenrechtlichem Gebiet beratend tätig. Im Februar 2010 erhielt eine ihrer Mandantinnen von der Beklagten die nachfolgend eingeblendete “Erinnerung”. Die Klägerin hält das Formschreiben für irreführend, sieht sich dadurch gezielt behindert und meint, die Entscheidungsfreiheit der Adressaten werde unlauter beeinträchtigt. Ihre Klage auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatzfeststellung hatte in erster Instanz Erfolg. Mit der Berufung verfolgt - nur - die Beklagte zu 1.) ihren Abweisungsantrag weiter; sie macht geltend und führt näher aus, dass sie in der fraglichen Weise nur kaufmännische Inhaber einer beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragenen Marke anschreibe und diese Verkehrskreise durch solche Schreiben nicht in relevanter Weise in die Irre geführt würden, weil ein aufmerksamer Leser leicht erkennen könne, dass es sich um kein amtliches Schriftstück einer Behörde oder sonstigen staatlichen Stelle handele.

II.

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen, denen der Senat beitritt, hat das Landgericht einen Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte bejaht, weil Schreiben in der angegriffenen Gestaltung zur Täuschung (auch) der kaufmännischen Adressaten über die Herkunft der angebotenen Dienstleistung aus einem privaten Unternehmen und über Person und Eigenschaften des Unternehmens geeignet sind (§§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1 und 3 UWG). Das Berufungsvorbringen gibt nur Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:

Staatliche Trägerschaft oder Förderung eines Unternehmens werden im Verkehr als Zeichen besonderer Autorität und Seriosität angesehen, weshalb diesbezügliche Angaben, mit denen die wahren geschäftlichen Verhältnisse verschleiert werden, unabhängig von der handelsrechtlichen Zulässigkeit der (Fort-) Führung einer Firma regelmäßig irreführend sind (Köhler / Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 5 Rn. 5.9; Götting / A. Nordemann, UWG, § 5 Rn. 3.4; vgl. z.B. BGH, GRUR 2003, 448 = WRP 2003, 640 - Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft; BGH, GRUR 2007, 1079 = WRP 2007, 1346 - Bundesdruckerei; OLG Hamburg, GRUR-RR 2008, 245 - Praxis Aktuell).

Ob Angaben zur Irreführung und zur Beeinflussung des Marktverhaltens der Kunden geeignet sind, hängt nicht allein davon ab, wie viele Empfänger sich von ihnen tatsächlich täuschen lassen (Irreführungsquote), sondern ist je nach den Umständen des Einzelfalles normativ zu bestimmen (Köhler / Bornkamm, a.a.O., Rn. 2.101 ff.; 2.200 ff.). Wer versehentlich oder bewusst mit falschen Angaben wirbt, kann sich nicht erfolgreich damit verteidigen, bei sorgfältigem Studium der Werbung werde die Angabe von den meisten übersehen oder als unrichtig erkannt oder sie sei ihnen gleichgültig; denn obgleich für die Täuschungseignung grundsätzlich die Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Angehörigen der angesprochenen Verkehrskreise maßgebend ist, muss doch gewährleistet sein, dass das Irreführungsverbot seine ureigenste Aufgabe zu erfüllen imstande ist, den Einsatz der Unwahrheit in der Werbung zu verhindern (BGH, GRUR 2001, 78 [79] = WRP 2000, 1402 - Falsche Herstellerpreisempfehlung; GRUR 2002, 715 [716] = WRP 2002, 977 - Scanner-Werbung; GRUR 2009, 888 = WRP 2009, 1080 [Rn. 21] - Thermoroll). Ist eine Werbung auf die Täuschung solcher gewerblicher Adressaten angelegt, die ihr nicht mit der an sich gebotenen Aufmerksamkeit begegnen, kann eine relevante Irreführung daher auch vorliegen, wenn nur ein eher geringer Teil der Angesprochenen den wahren Inhalt des Angebots verkennt (OLG Frankfurt, MMR 2009, 553 [555] - Branchenverzeichnis).

Im Streitfall kommt es nach alledem weder darauf an, ob alle Kaufleute oder kaufmännischen Angestellten, die von der Beklagten eine “Erinnerung” an den Ablauf der Schutzfrist der registrierten Marken ihres Unternehmens erhalten, bei gehöriger Sorgfalt erkennen können, dass es sich dabei um ein rein privates Dienstleistungsangebot handelt, noch darauf, inwieweit nach Unterzeichnung des Schriftstücks die Voraussetzungen einer Anfechtung nach §§ 119, 123 BGB vorliegen (nur dazu verhält sich das von der Beklagten vorgelegte Urteil des AG München vom 27.09.2010 - 231 C 15623/10). Für die Annahme einer wettbewerbsrechtlich relevanten Irreführung genügt es vielmehr, dass das Schreiben in seiner konkret angegriffenen Form bei nicht ständig mit Markenregistersachen befassten, unter allgemeinem Zeitdruck stehenden Mitarbeitern - nicht nur einer Rechtsschutzversicherung (wie bei dem oben eingeblendeten Schreiben), sondern beispielsweise auch einer Krankenhausbetriebsgesellschaft (wie in dem vom AG München entschiedenen Fall) oder einer Filmproduktionsgesellschaft (wie bei dem Schreiben Anlage K 10) - die falsche Vorstellung der amtlichen Mitteilung einer für die Verlängerung des Schutzes eingetragener Marken zuständigen öffentlichen Stelle erweckt und dazu verleitet, sich entweder überhaupt näher mit dem Angebot zu beschäftigen oder das Schriftstück unterschrieben zurückzusenden, ohne zuvor die im Kleingedruckten versteckten aufklärenden Sätze zu lesen.

Die Rechtfertigungs- und Erklärungsversuche der Berufung für nahezu jedes vom Landgericht als Hinweis auf den offiziellen Charakter des Schreibens gewertete Merkmal greifen nicht durch, weil es auf den Gesamtzusammenhang und den dadurch bei den Empfängern erweckten Eindruck ankommt. Auch für den Senat unterliegt es keinem Zweifel, dass das Formular durch die Kombination einer Vielzahl von Elementen - mögen diese jeweils für sich genommen auch weniger aussagekräftig oder unbedenklich sein - objektiv eine nicht vorhandene Beziehung der Beklagten zu einer offiziellen registerführenden Stelle suggeriert: Das Formular erinnert mit seinen umrandeten, teils grau unterlegten Textfeldern und der großen arabischen Ziffer rechts oben an das Anmeldeformular des Deutschen Patent- und Markenamtes, zumal die im unmittelbaren Vergleich erkennbaren Unterschiede den Eindruck nicht prägen und die - vom Sitz der Gesellschaft auf Belize abweichende - Postanschrift die Assoziation an das in München ansässige Amt verstärkt. Die Firma “Nationales Markenregister AG” lässt unbeschadet des auch für Unternehmen des Bundes wie Deutsche Bahn und Deutsche Post geläufigen Rechtsformzusatzes eine der Bundesregierung unterstellte Einrichtung vermuten. Das siegelähnliche Logo mit dem Gerechtigkeitssymbol der Waage, das landläufig mit der Justiz verbunden und zumindest auf europäischer Ebene auch als Kennzeichen von Justizeinrichtungen verwendet wird, lässt an eine Art Registergericht denken. Nicht zuletzt erwecken die Überschrift “Erinnerung” sowie die Angabe von Registernummer, Aktenzeichen und weiterer dem Markenregister entnommener Daten den unzutreffenden Eindruck einer Vorbefassung der Absenderin des Schreibens und einer Identität oder besonderen Nähe zwischen ihr und der Registerbehörde.

Es liegt nahe, ist wegen des objektiv auszulegenden Tatbestandsmerkmals der Täuschungseignung für die Entscheidung allerdings ohne Bedeutung, dass das Landgericht dem Schreiben der Beklagten die Motivation entnommen hat, seinen wahren Charakter zu verschleiern und den Adressaten vertragliche Verpflichtungen unterzuschieben. Dies gilt auch für den mit dem täuschenden Abfangen potentieller Mandanten der Klägerin verwirklichten Tatbestand der gezielten Mitbewerberbehinderung (§ 4 Nr. 10 UWG; vgl. dazu Köhler / Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 10.27). Ob das Angebot der Beklagten dem der Klägerin und anderer Rechtsanwälte unter Qualitäts- und Kostengesichtspunkten wenigstens ebenbürtig ist, ändert an der Relevanz des angegriffenen Verhaltens nichts, so dass der zuerkannte Unterlassungsanspruch und die mit der Berufung nicht selbständig angegriffenen Annexansprüche insgesamt begründet sind.

III.

Die Kostenentscheidung beruht für das Berufungsverfahren auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Verteilung der Kosten erster Instanz folgt unter Berücksichtigung der nachfolgend gemäß § 63 Abs. 3 GKG vorgenommenen Neufestsetzung des erstinstanzlichen Streitwertes aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 100 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Das Urteil betrifft die tatrichterliche Bewertung eines Einzelfalls und wirft keine ungeklärten Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, so dass kein Anlass bestand, gemäß § 543 ZPO die Revision zuzulassen.

Streitwert:

für das Verfahren erster Instanz 65.000,00 €

davon Unterlassung und Auskunft Beklagte zu 1.) 45.000,00 €

Unterlassung und Auskunft Beklagter zu 2.) 15.000,00 €

Feststellung der gesamtschuldnerischen

Schadensersatzpflicht der Beklagten 5.000,00 €

für das Berufungsverfahren 50.000,00 €

Vorinstanz:
LG Köln, Az. 31 O 182/10

Das OLG Frankfurt hat in diesem Beschluss darauf hingewiesen, dass die Werbung für einen Gebrauchtwagen auf einer Internethandelsplattform mit der Angabe “Navigationsgerät” in der Fabrik “Fahrzeugausstattung” irreführend und damit unlauter ist, wenn es sich nicht um ein werkseitig eingebautes Geräte handelt. So würde der durchschnittliche Verbraucher jedenfalls die Anzeige verstehen. Die Fehlvorstellung über die Art des Navigationsgeräts sei auch relevant, da werkseitig eingebaute Systeme wesentlich komfortabler seien als nachträglich zu befestigende Geräte. Die Berufung wurde nach diesem Hinweis zurückgenommen. Zum Volltext der Entscheidung:

Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Beschluss

In dem Rechtsstreit … beabsichtigt der Senat, die Berufung der Beklagten gegen das am 09.11.2010 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt durch Beschluss zurückzuweisen, da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO erfüllt sind.

Gründe

Wie das Landgericht mit zutreffender Begründung angenommen hat, stellt die beanstandete Anzeige eine irreführende geschäftliche Handlung dar und ist damit unlauter gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG.

Die Anzeige ist auf der Internetplattform „…” erschienen und richtete sich damit an die Allgemeinheit, also zum weit überwiegenden Teil an private Letztverbraucher. Zu diesem Verkehrskreis gehören auch die Mitglieder des Senats, die daher aus eigener Sachkunde beurteilen können, welche Vorstellung das angegriffene Angebot für einen gebrauchten A bei den durchschnittlichen, situationsadäquat aufmerksamen Adressaten weckt. Bereits die Angabe „Navigationssystem” unter der Rubrik „Fahrzeugausstattung” wird jedenfalls von dem Privatkunden so verstanden, dass es sich um ein werkseitig eingebautes Navigationsgerät handelt. Verstärkt wird diese Fehlvorstellung dadurch, dass das Fahrzeug bereits in der Titelzeile beworben wird als „A Navi/Klimaaut/GARANTIE/PDC/C”. Ohne dass es für die Entscheidung darauf ankäme, sind Anhaltspunkte dafür, dass gewerbliche Abnehmer ein anderes Verständnis haben könnten, weder dargetan noch ersichtlich.

Diese Fehlvorstellung, die durch einen klarstellenden Hinweis ohne weiteres vermeidbar wäre, ist auch relevant, da werkseitig eingebaute Navigationssysteme im Schnitt deutlich teurer sind als andere, dafür aber wegen des Integriertseins in das Fahrzeug wesentlich komfortabler, als nachträglich zu befestigende Geräte.

Das tenorierte Verbot geht auch nicht zu weit. Aus der Begründung des Unterlassungsantrages ergibt sich, dass sich das Verbot auf Anzeigen wie aus der Anlage K 1 ersichtlich bezieht, also identische und kerngleiche Verletzungshandlungen umfassen soll. Es versteht sich von selbst, dass solche Angebote nicht erfasst sein sollen, bei denen das Navigationsgerät tatsächlich werkseitig eingebaut wurde.

Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 26.08.2011.

Anmerkung:

Die Berufung wurde zurückgenommen.

Das OLG München hat in diesem Beschluss darauf hingewiesen, dass das Angebot von urheberrechtlich geschützten Werken in einer Internettauschbörse grundsätzlich ein gewerbliches Ausmaß aufweise, da derjenige, der die Datei dort zur Verfügung stellt, nicht kontrollieren kann, in welchem Umfang davon Gebrauch gemacht werden wird. Insofern sei daher einem Auskunftsverlangen des Rechteinhabers, wessen Anschluss die ermittelten IP-Adressen zugeordnet waren, berechtigt. Im Gegensatz zur Rechtsprechung des OLG Köln komme es auch nicht darauf an, inwieweit sich das geschützte Werk noch in einer relevanten Auswertungsphase befinde. Daher sei ein gewerbliches Ausmaß auch bei einem vor mehreren Jahren veröffentlichten Musikalbum, welches für 2 1/2 Minuten angeboten wurde, anzunehmen. Zitat des OLG München:

“bb) Einer Rechtsverletzung, die im Angebot einer Datei mit urheberrechtlich geschütztem Inhalt auf einer Internet-Tauschbörse liegt, kommt grundsätzlich gewerbliches Ausmaß zu, ohne dass es weiterer erschwerender Umstände bedürfte (vgl. Senat ZUM 2011, 760 [761] - Die Friseuse).
[…]
Das öffentliche Angebot einer Datei mit urheberrechtlich geschütztem Inhalt auf einer Internet-Tauschbörse zum Herunterladen ist keine private Nutzung. Wer eine solche Datei auf einer Internet-Tauschbörse zum Herunterladen anbietet, handelt nicht rein altruistisch oder im guten Glauben. Er stellt sie einer nahezu unbegrenzten Vielfalt von Personen zur Verfügung. Er kann und will in dieser Situation nicht mehr kontrollieren, in welchem Umfang von seinem Angebot Gebrauch gemacht wird, und greift damit in die Rechte des Rechteinhabers in einem Ausmaß ein, das einer gewerblichen Nutzung entspricht. Er strebt auch zumindest mittelbar einen wirtschaftlichen Vorteil im Sinne der Richtlinie 2004/48/EG an, weil er eigene finanzielle Aufwendungen für den erwünschten Erwerb der von dem Tauschpartner kostenfrei bezogenen Werke erspart (vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 17. Februar 2010 - 5 U 60/09, juris, dort Tz. 41; OLG Köln, Beschl. v. 9. Februar 2009 - 6 W 182/08 - Die schöne Müllerin, juris, dort Tz. 13). Einem derartigen Angebot kommt daher gewerbliches Ausmaß zu (vgl. Senat ZUM 2011, 760 [761] - Die Friseuse).

Weder das unkontrollierbare Ausmaß noch das Streben nach einem wirtschaftlichen Vorteil hängen davon ab, ob das Werk vom Rechteinhaber bereits eine mehr oder weniger lange Zeit ausgewertet worden ist. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass urheberrechtlich geschützte Inhalte nach Ablauf einer - wie auch immer festgelegten - relevanten Auswertungsphase der Allgemeinheit vom Rechteinhaber kostenlos zur Verfügung gestellt würden. Selbst wenn Inhalte nach einer gewissen Zeit zu geringeren Preisen als anfangs verwertet werden, handelt es sich dabei um eine wirtschaftliche Nutzung, die dem Rechteinhaber zugewiesen ist und in die durch das Angebot auf einer Internet-Tauschbörse in unkontrollierbarem Umfang eingegriffen wird. Daher besteht kein Anlass, den Begriff des gewerblichen Ausmaßes bei Angeboten auf einer Internet-Tauschbörse auf Rechtsverletzungen innerhalb einer Auswertungsphase zu beschränken (vgl. Senat ZUM 2011, 760 [761] - Die Friseuse; a. A. OLG Köln, aaO., - Männersache, Tz. 7; aaO., - Gestattungsanordnung II, Tz. 16; Beschl. v. 30. September 2011 - 6 W 213/11, juris, dort Tz. 1, 4).”

Vorinstanz:
LG München I, Az. 21 O 17989/11