Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass die Angabe “Bezahlung und Abholung innerhalb von 7 Tagen” in einem eBay-Angebot für einen Gebrauchtwagen nicht die Annahme eines relativen Fixgeschäfts zur Folge hat. Nachdem der Käufer des Wagens zum Ausdruck gebracht hat, den Wagen erst ca. zwei Wochen später abholen zu können, trat der Verkäufer vom Vertrag zurück. Dies sei jedoch nicht nach den Grundsätzen des relativen Fixgeschäfts zulässig gewesen, denn die Formulierung sei nach dem Empfängerhorizont nicht dahin zu verstehen, dass das Geschäft mit einer zeitgerechten Abholung und Bezahlung stehen und fallen solle. Grundsätzlich könne also der Käufer Schadensersatz für die Vornahme eines Deckungsgeschäfts vom Verkäufer verlangen. Dies gelte jedoch nicht, wenn durch das Deckungsgeschäft kein gleichwertiger Gegenstand erworben werde. Vorliegend verneinte das Gericht die Gleichwertigkeit eines Gebrauchtwagens für 23.000 € mit einem Gebrauchtwagen für 29.700 €. Der Differenzbetrag müsse nicht vom ersten Verkäufer erstattet werden. Zum Volltext der Entscheidung:

Oberlandesgericht Stuttgart

Urteil

1.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der Einzelrichterin der 20. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 26.08.2011 - 20 O 144/11 - wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

2.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 6.700,00 EUR.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt vom Beklagten Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Kaufvertrages über einen Pkw der Marke Mercedes 230 SL Pagode.

Der Beklagte bot auf der Internetplattform „eBay” im Dezember 2010 seinen gebrauchten Mercedes Pagode 230 SL Automatic (Baujahr 1967, 150 PS) zum Verkauf an. In dem in das Internet eingestellten Angebot heißt es u.a.:

„…
H-Gutachten vorhanden, TÜV wird neu gemacht.
An alle Spaßanbieter: Bei Nichtabnahme werden 20% vom Auktionsergebnis sofort zur Zahlung fällig. Gerichtsstand ist Stuttgart.
Reiner Privatverkauf - keine Gewährleistung - Bezahlung und Abholung innerhalb 7 Tagen”.

Am 26.12.2010 wurde das Verkaufsangebot des Beklagten von einem Bieter zu einem Kaufpreis von 23.000,00 EUR angenommen, der im Internet unter dem Namen „J… W… .” mit der E-Mail-Anschrift „j….de” aufgetreten ist (Bl. 29 d. A.).

Nachdem dem Beklagten durch den Kläger per E-Mail am 27.12.2010 mitgeteilt wurde, dass eine Abholung des Pkw erst in der 3. Kalenderwoche 2011 möglich sei (Bl. 50 d. A.), verwies der Beklagte auf sein Angebot, wonach der Pkw innerhalb von 7 Tagen abgeholt und der Kaufpreis innerhalb dieser Frist bar bezahlt werden solle, und teilte mit, ab dem 04.01.2011 geschäftlich wieder im Ausland zu sein. Außerdem ist in der Rückantwort vom 28.12.2010 u.a. zu lesen (vgl. Bl. 51 d. A.):

„Es wäre ganz toll, wenn Sie es vorher irgendwie hinbekommen”.

Am 03.01.2011 erklärte der Beklagte gegenüber dem Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag (Bl. 5 d. A.).

Mit Schreiben vom 25.01.2011 (Bl. 9 d. A.) setzte der Kläger dem Beklagten eine Frist bis zum 18.02.2011 zur Übergabe des Fahrzeuges Zug-um-Zug gegen Bezahlung von 23.000,00 EUR.

Unstreitig hat der Beklagte am 28.12.2010 an dem streitgegenständlichen Pkw die Hauptuntersuchung durchführen lassen, ohne dass sich hierbei Mängel ergeben hätten (Bl. 65 d. A.).

Der Kläger hat den Beklagten auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Kaufvertrages mit der Begründung in Anspruch genommen, er habe am 18.02.2011 einen Pkw Mercedes Pagode 280 SL (Erstzulassung 1968, Schaltgetriebe) zum Kaufpreis von 29.700,00 EUR erworben, weshalb der Beklagte zur Erstattung des Differenzbetrages in Höhe von 6.700,00 EUR nebst Zinsen verpflichtet sei.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts sowie wegen des Vortrags der Parteien im Verfahren erster Instanz wird auf das Urteil des Landgerichts vom 26.08.2011 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Durch dieses Urteil ist die Klage abgewiesen worden. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger gegenüber dem Beklagten tatsächlich als Käufer aufgetreten sei. Denn dem Kläger stehe jedenfalls kein Schadensersatzanspruch zu. Der Kaufvertrag habe unter der Bedingung im Sinne § 158 BGB gestanden, dass das Fahrzeug innerhalb von 7 Tagen vom Käufer abgeholt und bezahlt werde. Die entsprechende Klausel im Angebot habe nicht lediglich eine Fälligkeitsregel enthalten. Vielmehr sei die im Vertrag enthaltene Regelung zur Abholung und zur Bezahlung so zu interpretieren, dass der Vertrag nur bei Einhaltung dieser Frist Wirkungen entfalten solle.

Diese zeige auch das Verhalten des Beklagten nach Abschluss der Internetauktion. Der Beklagte habe dem Vorschlag des Klägers, das Fahrzeug in der 3. Kalenderwoche 2011 abzuholen, bereits am 28.12.2010 widersprochen und auf einen Auslandsaufenthalt ab dem 04.01.2011 verwiesen. Danach sei das mit der Auktion verfolgte Interesse eindeutig auf eine Abwicklung des Geschäfts vor der Abreise gerichtet gewesen, was mit einer bloßen Fälligkeitsregel nicht habe erreicht werden können. Das Fahrzeug habe auch mit Sommerreifen im Winter abgeholt werden können. Dass der TÜV neu zu machen gewesen sei, rechtfertige keine andere Betrachtung. Dafür habe eine Frist von 7 Tagen ausgereicht.

Da der Kläger das Fahrzeug weder innerhalb der gesetzten Frist abgeholt noch den Kaufpreis bezahlt habe, sei die Bedingung für den Kaufvertragsabschluss nicht eingetreten. Ob das vom Kläger neu angeschaffte Fahrzeug einen gleichwertigen Deckungskauf darstelle, könne offenbleiben. Der Einholung eines Gutachtens über die behauptete Gleichwertigkeit beider Fahrzeuge bedürfe es nicht.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers, der seinen erstinstanzlichen Antrag weiter verfolgt. Er macht im Wesentlichen geltend, der Kaufvertrag habe nicht unter einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung gestanden. Bereits der Wortlaut des Angebots spreche gegen die Annahme einer Bedingung. Bei einem Verkauf über das Internet gehe der Wille der Parteien dahin, dass der Vertrag sofort zustande kommen solle. Ferner sei zu berücksichtigen, dass eine TÜV-Untersuchung noch durch den Beklagten zu machen gewesen und dass das Fahrzeug mit Sommerreifen ausgestattet gewesen sei. Deshalb und wegen den vorherrschenden Witterungsverhältnissen habe eine Abholung zum Jahreswechsel 2010/2011 gar nicht stattfinden können. Von einer Bedingung sei außerdem in der E-Mail des Beklagten vom 28.12.2010 nicht die Rede gewesen (Bl. 51 d. A.).

Der Kläger stellt folgenden Antrag:

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26.08.2011 - 20 O 144/11 - wird abgeändert und der Beklagte verurteilt, an den Kläger 6.700,– EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.03.2011 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil und hebt hauptsächlich hervor, die im Angebot enthaltene Frist von sieben Tagen habe am 03.01.2011 geendet. Vom Landgericht sei diese Klausel zutreffend als Bedingung gewertet worden. Dem Kläger seien die Witterungsverhältnisse und die bevorstehende Weihnachtszeit bekannt gewesen. Gleiches gelte für die Ausstattung des Kaufgegenstandes mit Sommerreifen. Am 28.12.2010 habe er deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er auf eine Bezahlung und Abholung bis zum 03.01.2011 bestehe. Dass Urteil beruhe nicht auf einer Rechtsverletzung.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Kaufvertrages gemäß §§ 433, 280, 281, 249 BGB steht dem Kläger nicht zur Seite. Dieser ist zwar Vertragspartner des Beklagten geworden (1.). Zudem liegt weder ein relatives Fixgeschäft vor (2.) noch eine rechtsgeschäftliche Bedingung, von der die Rechtwirksamkeit des Kaufvertrages abhängig war (3.). Jedoch fehlt es an der Gleichwertigkeit des vom Kläger getätigten Deckungskaufs mit der Folge, dass der vom Kläger vorgenommene Kauf nicht Grundlage für eine Ersatzpflicht des Beklagten sein kann (4.).

1.

Der Kläger ist aktivlegitimiert. Es unterliegt keinen vernünftigen Zweifeln, dass der Kläger Inhaber des eBay-Accounts mit dem Namen „j… w…” ist. Wäre er nicht der Inhaber dieses Accounts, wäre er nicht dazu in der Lage gewesen, die Vertragsunterlagen und den gewechselten E-Mail-Schriftverkehr zu den Akten zu reichen. Zusätzlich ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der Kläger die eBay-Rechnung vom 15.12.2010 vorgelegt hat, aus der sich sein Mitgliedsname „j…” ergibt (Bl. 46 d. A.).

2.

Nach dem Inhalt des Angebots des Beklagten wurde zwischen den Parteien kein relatives Fixgeschäft im Sinne von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB vereinbart.

a)

Für ein relatives Fixgeschäft im Sinne dieser Vorschrift genügt nicht, dass die Leistungszeit bestimmt ist (BGH NJW 2001, 2878). Der Gläubiger muss im Vertrag vielmehr den Fortbestand seines Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden haben. Die Einhaltung der Leistungszeit muss nach dem Parteiwillen derart wesentlich sein, dass mit der zeitgerechten Leistung das Geschäft stehen und fallen soll (BGHZ 110, 96; BGH NJW-RR 1989, 1373). Auf einen solchen Willen können Klauseln wie „fix”, „genau”, „präzis”, „prompt” oder „spätestens” in Verbindung mit einer bestimmten Leistungszeit hindeuten (BGH DB 1983, 385; OLG München DB 1975, 1789; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 323 Rn. 20). Verbleiben nach der Würdigung aller Umstände des Einzelfalles Zweifel an der genauen Willensrichtung der Parteien, ist davon auszugehen, dass kein Fixgeschäft vorliegt (BGH DB 1983, 385; Grothe in Bamberger/Roth, Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, Stand 01.02.2007, § 323 Rn. 23).

Bei einem relativen Fixgeschäft ist der Vertragspartner berechtigt, ohne Setzung einer Nachfrist nach Ablauf der vereinbarten Leistungsfrist vom Kaufvertrag zurückzutreten.

b)

Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist im vorliegend Fall ein relatives Fixgeschäft zu verneinen. Denn die im Angebot des Beklagten enthaltene Formulierung „Bezahlung und Abholung innerhalb 7 Tagen” ist nach dem Empfängerhorizont nicht dahin zu verstehen, dass das Geschäft mit einer zeitgerechten Abholung und Bezahlung stehen und fallen sollte (§§ 133, 157 BGB). Das Angebot enthält insoweit lediglich eine kalendermäßige Bestimmung der Leistungszeit, was nach der zitierten Rechtsprechung gerade nicht ausreichend ist. Der zitierte Passus aus dem Angebot ist nicht anders zu beurteilen, wie wenn der Beklagte in sein Angebot aufgenommen hätte, dass der Wagen bis zum 03.01.2011 zu bezahlen und abzuholen sei. Es fehlt neben dem Leistungszeitpunkt ein Zusatz, aus dem sich klar ergibt, dass es dem Beklagten auf die Einhaltung dieser Frist ganz maßgeblich ankommt. Insbesondere hat der Beklagte nicht deutlich gemacht, dass die Abholung und Bezahlung spätestens bis 03.01.2011 zu erfolgen hat oder nur innerhalb von 7 Tagen erfolgen kann. Jedenfalls verbleiben Zweifel an einem entsprechenden Willen des Beklagten, die einer Auslegung als relatives Fixgeschäft entgegenstehen.

Für eine andere Interpretation kann der Inhalt der im Sachverhalt wiedergegebenen E-Mail des Beklagten vom 28.12.2011 (Bl. 51 d.A.) nicht herangezogen werden. Zum einen ließ sich für den Kläger daraus nicht zweifelsfrei ableiten, dass der Beklagte das Geschäft zwingend noch vor seiner Auslandsreise abwickeln wollte. Zum anderen ist diese E-Mail dem Kläger erst nach dem Vertragsschluss zugegangen, sodass dadurch die getroffenen Abmachungen einseitig nicht mehr geändert werden konnten.

Für die Auslegung des Angebots unergiebig ist der Umstand, dass das Fahrzeug mit Sommerreifen ausgestattet war. Denn eine Abholung hätte auch auf einem Anhänger erfolgen können. Gleiches gilt für die noch notwendige TÜV-Untersuchung durch den Verkäufer. Diese Untersuchung konnte ohne weiteres innerhalb der Abholungsfrist bewerkstelligt werden und ist tatsächlich auch am 28.12.2010 erfolgt (Bl. 65 d. A.).

3.

Bei dieser Sach- und Rechtslage bleibt für die Annahme einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung i.S.v. § 158 BGB entgegen der Ansicht des Landgerichts kein Raum.

Soweit es um die Einhaltung von Leistungsfristen und die Rechtsfolgen von Vertragsverletzungen wegen Nichteinhaltung solcher Fristen geht, steht es den Parteien frei, ein absolutes oder relatives Fixgeschäft zu vereinbaren. Wird ein solches Geschäft vereinbart, besteht für die Rechtsfigur einer Bedingung keinerlei Bedürfnis, weil die Rechtsfolgen im Falle einer Nichteinhaltung der gesetzten Frist gleich sind wie beim Eintritt einer auflösenden oder aufschiebenden Bedingung. Ist ein Fixgeschäft von den Parteien nicht gewollt, deutet bereits dieser Umstand darauf hin, dass der Vertrag insoweit bedingungslos geschlossen worden ist.

Im vorliegenden Fall lassen die gleichen Gesichtspunkte, die gegen ein relatives Fixgeschäft sprechen, darauf schließen, dass die Rechtsgültigkeit des Vertrages nicht von der Einhaltung der gesetzten Lieferfrist abhängig war. Denn für den Kläger war eben gerade nicht eindeutig zu erkennen, dass der Beklagte an das Geschäft bei einer Versäumung der 7 Tagesfrist nicht mehr gebunden sein wollte.

4.

Ein Schadensersatzanspruch des Klägers entfällt aber deshalb, weil er keinen gleichwertigen Deckungskauf getätigt hat.

a)

Der nicht belieferte Käufer kann nach herrschender Meinung seinen Schaden gemäß §§ 280, 281 BGB auf der Grundlage eines konkreten Deckungsgeschäfts berechnen (BGH NJW 1998, 2903; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 281 Rn. 26; Westermann in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2008, § 437 Rn. 34). Dies kann jedoch nur dann gelten, wenn er durch ein Deckungsgeschäft einen gleichwertigen Kaufgegenstand erwirbt, weil ansonsten der Käufer in der Lage wäre, aus der Pflichtverletzung des Verkäufers einen unberechtigten Vorteil zu ziehen.

b)

Hier liegt kein gleichwertiges Deckungsgeschäft vor.

Der Beklagte hat einen Pkw Mercedes 230 SL Pagode, Baujahr 1967 mit Automatikgetriebe angeboten in top-restaurierten Zustand. Das Fahrzeug verfügt über eine Leistung von 150 PS (110 kw) und laut Angebot über eine erstklassige Funktion. Der Kaufpreis betrug 23.000,00 EUR.

Demgegenüber hat der Kläger als Deckungskauf einen Pkw Mercedes 280 SL Pagode erworben, der erstmals 1968 zugelassen war (laut Protokoll vom 29.07.2001 am 14.12.1968, laut Kaufvertrag vom 18.02.2011 am 15.01.1968) und der eine Leistung von 170 PS (125 kw) sowie ein Schaltgetriebe aufweist. Das Ersatzfahrzeug kostete den Kläger 29.700,00 EUR. Der Tachostand lag bei 98.500 km (vgl. Bl. 10 d.A.).

Auf die fehlende Gleichwertigkeit deutet bereits der starke Preisunterschied hin. Es kommt hinzu, dass sich die Fahrzeuge auch in ihrer Leistung und in ihrem Erscheinungsbild unterscheiden. Es ist gerichtsbekannt, dass insbesondere bei den Scheinwerfern und den Armaturen beider Fahrzeuge markante Unterschiede bestehen. Die Getriebeart ist ebenfalls nicht identisch. Es liegt auf der Hand, dass sich insbesondere die Unterschiede in der Leistung und im Getriebetyp erheblich auf das Fahrverhalten des Fahrzeuges auswirken. Nach den im Internet abrufbaren Marktpreis-Richtwerten nach Classic-Data und Olditax weichen die Marktpreise eines 280 SL darüber hinaus von denjenigen eines 230 SL stets um einige 1.000,00 EUR ab ganz unabhängig vom Erhaltungszustand (vgl. Bl. 70 d. A.).

Außerdem ist die Laufleistung des 280 SL bekannt, während die Laufleistung des 230 SL vom Beklagten nicht näher mitgeteilt werden konnte (S. 2 des Protokolls vom 16.11.2011).

Im Ergebnis bestehen aus diesen Gründen bereits grundsätzliche Bedenken dagegen, einen 280 SL mit einem 230 SL gleichzusetzen. Jedenfalls der vom Kläger erworbene 280 SL ist mit dem vom Beklagten angebotenen 230 SL nicht gleichwertig. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb der Kläger nicht anderweitig einen Mercedes 230 SL erworben hat, obwohl solche Fahrzeuge verschiedentlich im Internet und auch sonst auf dem Markt angeboten werden. Es bestand selbst nach dem Vorbringen des Klägers keinerlei Notwendigkeit, auf einen 280 SL auszuweichen. Dann ist es aber auch nicht gerechtfertigt, vom Beklagten den Differenzbetrag zu einem 230 SL zu liquidieren.

Die Frage, ob ein gleichwertiger Deckungsverkauf gegeben ist, kann hier ausnahmsweise ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens vom Senat entscheiden werden. Dabei handelt es sich in erster Linie um eine Rechtsfrage. Im Übrigen liegen in tatsächlicher Hinsicht zur Beurteilung der Gleichwertigkeit beider Fahrzeuge im hier zu entscheidenden Einzelfall zahlreiche objektive und wertbildende Bemessungsfaktoren vor, die als solche unstreitig sind und die auch ohne Beratung durch einen Gutachter eine ausreichende Entscheidungsgrundlage bilden.

5.

Da der Kläger ausdrücklich einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß §§ 280, 281 BGB (in Form des großen Schadensersatzes) geltend gemacht und nicht - auch nicht hilfsweise - Erfüllung verlangt hat, kann offen bleiben, ob dem Kläger jetzt noch ein Anspruch auf Erfüllung zusteht, was wegen § 281 Abs. 4 BGB fraglich erscheint (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 281 Rn. 50).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Fragen von einer über den vorliegenden Einzelfall hinausgehenden Bedeutung sind nicht ersichtlich. Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichtes nicht.

Das LG München I hat in einem wettbewerbsrechtlichen Verfahren offensichtlich die - wenig überraschende - Rechtsansicht vertreten, dass eine Molkerei auf ihren Produkten nicht damit werben darf, dass ihre Produkte mit Milch aus der Region des Standorts der Molkerei hergestellt werden, wenn die verwendete Milch aus Österreich stammt. Zumindest müsse in unmittelbarer räumlicher Nähe zu dieser Angabe einen Hinweis auf die tatsächliche Herkunft des Produktes zu finden sein. Die Parteien schlossen daraufhin bereitwillig einen Vergleich, wonach die Molkerei auf die tatsächliche Herkunft ihrer Produkte auch dann hinzuweisen hat, wenn sie die Produkte am Standort verpackt und portioniert. Was wir davon halten? Der Vergleich gehört in jeder Hinsicht in die Rubrik “Alter Wein in neuen Schläuchen”.

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass einem Markeninhaber bei einer Abmahnung kein Erstattungsanspruch für eine Geschäftsgebühr sowohl für den Rechtsanwalt als auch den Patentanwalt zusteht, wenn der Patentanwalt die Abmahnung entworfen und der Rechtsanwalt diese dann überarbeitet hat. Für die Erstattungsfähigkeit sei erforderlich, dass spezifische patentanwaltstypische Leistungen erforderlich gewesen seien und deshalb ein Patentanwalt zu diesem Zwecke ergänzend hinzugezogen worden sei. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Zum Volltext der Entscheidung:

Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Urteil

Die Berufung der Klägerin gegen das am 22.4.2010 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Über die Berufung konnte nach Lage der Akten entschieden werden, nachdem beide Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 8.12.2011 nicht erschienen sind und bereits am 4.11.2010 vor dem Senat eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat.

Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 II i.V.m. 313 a I, 1 ZPO abgesehen.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat mit Recht die Klage - über den zuerkannten Betrag in Höhe der Kosten für eine anwaltliche Abmahnung hinaus - abgewiesen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. GRUR 2011, 754 - Patentanwaltskosten II; ebenso bereits der erkennende Senat GRUR-RR 2010, 127) steht dem Markeninhaber ein Erstattungsanspruch für die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts und eines Patentanwalts zum Zwecke der Abmahnung nur dann zu, wenn der zunächst beauftragte Rechtsanwalt zusätzlichen Bedarf für die Erbringung der vom Bundesgerichtshof angesprochenen spezifischen patentanwaltstypischen Leistungen gesehen hat und deshalb ein Patentanwalt zu diesem Zwecke ergänzend hinzugezogen worden ist. Waren solche spezifischen Leistungen dagegen nicht erforderlich, kommt die Erstattung einer doppelten Geschäftsgebühr (für Rechtsanwalt und Patentanwalt) auch dann nicht in Betracht, wenn - wie nach dem Vortrag der Klägerin im vorliegenden Fall - zunächst der mit der Abmahnung beauftragte Patentanwalt das Abmahnschreiben erstellt und sodann einem Rechtsanwalt zur weiteren Überprüfung vorgelegt hat. Denn in einem solchen Fall hätte der Patentanwalt entweder die Abmahnung in eigener alleiniger Verantwortung verfassen und absenden müssen oder aber - wenn er sich hierzu nicht in der Lage sah - die Übernahme des Auftrags ablehnen und den Markeninhaber an einen Rechtsanwalt verweisen müssen. Wenn die vom Bundesgerichtshof angesprochenen spezifischen patentanwaltstypischen Leistungen nicht erforderlich waren, kann die Erstattungsfähigkeit einer doppelten Geschäftsgebühr jedenfalls im Ergebnis nicht davon abhängen, welche konkreten Beiträge die beteiligten Rechts- und Patentanwälte für die Erstellung des gemeinsamen Abmahnschreibens geleistet haben.

Die dargestellten Voraussetzungen für die Erstattungsfähigkeit einer doppelten Geschäftsgebühr sind auch nach dem Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren nicht erfüllt. Der mitwirkende Patentanwalt hat danach lediglich das Abmahnschreiben nebst beigefügter Unterlassungserklärung entworfen, welche der Rechtsanwalt sodann überarbeitet hat. Dies reicht nach der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs gerade nicht aus, um die Erstattungsfähigkeit der Kosten für einen Rechtsanwalt und für einen Patentanwalt zu begründen.

Da das Landgericht im vorliegenden Fall der Klägerin einen Erstattungsanspruch in Höhe einer Geschäftsgebühr zugesprochen hat, hat die auf die Erstattung einer weiteren Geschäftsgebühr gerichtete Berufung keinen Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 II ZPO) sind im Hinblick auf die genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht erfüllt.

Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass bei der Bearbeitung eines Designstuhls der Gesamteindruck zu bewerten ist, der durch die einzelnen eigenständigen Gestaltungselemente entsteht. Lägen dann erhebliche Abweichungen vor (hier: keine charakterische Würfelform, kein geschlossener Rohrstrang) sei von einer erlaubten freien Bearbeitung auszugehen, die keine Urheberrechte am früheren Modell verletze. Das Gericht führte aus, dass der angegriffene Stuhl keinen weitgehend übereinstimmenden Gesamteindruck hinterlasse und die zahlreichen eigenständigen Gestaltungsmerkmale des Stuhlmodells der Beklagten vielmehr dazu führten, dass die eigenschöpferischen Merkmale des Stuhls von Mart Stam verblassten. Zum Volltext der Entscheidung:

Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Urteil

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.9.2010 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollsteckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die tatbestandlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils werden gemäß § 540 Abs. 1 ZPO in Bezug genommen und wie folgt ergänzt:

I.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung folgendes ausgeführt: Es könne offenbleiben, ob die Klägerin aktivlegitimiert sei. Das Stuhlmodell der Beklagten verletze die Klägerin jedenfalls nicht in den behaupteten Urheberrechten, da es sich als freie Bearbeitung i.S.d. § 24 UrhG darstelle. Maßgeblich für diese Bewertung sei insbesondere, dass die durchgängige Kunstlederpolsterung im Rückenbereich die Konturen des Stuhlgestells verdecke. Es liege kein in einem einheitlichen Zug verlaufender Rohrstrang vor. Die verwendeten Längenabmessungen stimmten nicht mit denen einer geometrischen Form eines Würfels überein. Insgesamt rufe der Stuhl der Beklagten einen abweichenden Gesamteindruck hervor.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihren erstinstanzlichen Vortrag vertieft. Zu Unrecht habe das Landgericht die Unterschiede zwischen den Stuhlmodellen analysiert, statt richtigerweise den Gesamteindruck wirken zu lassen und die Übereinstimmungen zu bewerten Tatsächlich stimmten die individuellen Züge des Stuhlmodells der Beklagten mit denen des verteidigten Stuhls von Mart Stam überein. Auch der Stuhl der Beklagten bediene sich des Merkmals eines geschlossenen, einzügig verlaufenden Gestellstrangs. Soweit das Landgericht ausführe, dass der Rohrstrang im Bereich der Rückenlehne nicht mehr sichtbar sei, komme es auf Umstand nicht an, sofern weiterhin die durch den Rohrstrang vorgegebene Linienführung vorhanden sei. Dies sei vorliegend der Fall. Soweit das Landgericht die Längenabmessungen nicht im Einklang mit den geometrischen Formen eines Würfels bringen konnte, komme es nicht auf die zentimetergenauen Abmessungen an, sondern allein auf die hier vorliegende Annäherung an die Würfelform. Berücksichtige man den weitern Schutzbereich des Stuhls von Mart Stam einerseits und den großen Gestaltungsspielraum im Bereich hinterbeinloser Stühle andererseits, stelle sich das Stuhlmodel der Beklagten als unzulässige unfreie Bearbeitung dar.

Abb.

Sie beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.9.2010 abzuändern und wie folgt zu entscheiden:

I. Die Beklagten werden verurteilt.

Es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen,

hinterbeinlose Metallgestellstühle anzubieten oder in den Verkehr zu bringen oder Abbildungen solcher Stühle zu vervielfältigen, zu verbreiten oder öffentlich zugänglich zu machen,

bei denen von dem U-förmig ausgebildeten Bodengestell die beiden Gestellteile nach viertelkreisförmiger Biegung senkrecht emporsteigen, worauf sie nach weiterer viertelkreisförmiger Biegung die beiden Sitzstangen parallel oder nahezu parallel zu den Außenseiten des Bodengestells bilden und nach weiterer viertelkreisförmiger Biegung als Träger der Rückenlehne nahezu senkrecht ansteigen, und zwar unabhängig vom Material und von der Materialfarbe des Sitzes und der Rückenlehne nach Maßgabe der nachstehenden Abbildung:

II. Die Beklagten werden verurteilt,

1. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, chronologisch angeordneten Verzeichnisses vollständig Auskunft zu erteilen über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter Ziffer I 1 bezeichneten Stühle und zwar unter Angaben der Artikelbezeichnungen, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und sonstigen Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer und Auftraggeber sowie weiterhin unter Angabe der Menge der erhaltenen, ausgelieferten und für eine Auslieferung von der Beklagten und/oder bei den Beklagten bestellten Stühle, wobei die Auskunft durch Vorlage von Bestellschreiben, Liefer- und Frachtpapieren und Rechnungen zu belegen ist;

2. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, chronologisch und nach Verkaufsstätten geordneten Verzeichnisses vollständig darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer I 1 bezeichneten Handlungen begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,

c) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.

III. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt,

1. die unter I 1 bezeichneten, in Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen Stühle zurückzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, die sich im Besitz dieser Stühle befinden, darüber schriftliche informiert werden, daß das Gericht mit Urteil auf eine Verletzung des Urheberrechts am hinterbeinlosen Stuhl von Mart Stam aus dem Jahre 1926 erkannt hat, ihnen ein Angebot zur Rücknahme dieser Erzeugnisse durch die Beklagte zu 1) unterbreitet und für den Fall der dieser Erzeugnisse durch die Beklagte zu 1) unterbreitet und für den Fall der Rücknahme der Stühle eine Erstattung des ggf. bereits gezahlten Kaufpreises bzw. einer sonstigen Äquivalenz für die zurückgerufenen Stühle sowie die Übernahme der Verpackungs- und Transport- bzw. Versendungskosten für die Rückgabe zugesagt wird;

2. die im unmittelbaren und mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten zu 1) befindlichen Stühle, so wie sie unter Ziff. I 1 bezeichnet sind, zu vernichten oder nach Wahl der Beklagten zu 1) an einen von der Klägerin zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten 1) herauszugeben.

IV. Die Beklagte zu 3) wird verurteilt,

1. die unter bezeichneten, in Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen Stühle zu zurückzurufen, in dem diejenigen gewerblichen Abnehmer, die sich im Besitz dieser Stühle befinden, darüber schriftlich informiert werden, daß das Gericht mit Urteil auf eine Verletzung des Urheberrechts am hinterbeinlosen Stuhl von Mart Stam aus dem Jahre 1926 erkannt hat, ihnen ein Angebot zur Rücknahme dieser Erzeugnisse durch die Beklagte zu 3) unterbreitet und für den Fall der Rückgabe der Stühle eine Erstattung des ggf. bereits gezahlten Kaufpreises bzw. einer sonstigen Äquivalenz für die zurückgerufenen Stühle sowie die Übernahme der Verpackungs- und Transport- bzw. Versendungskosten für die Rückgabe zugesagt wird;

2. die im unmittelbaren und mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten zu 3) befindlichen Stühle, so wie sie unter Ziff. I1 sind, zu vernichten oder nach Wahl der Beklagten zu 3) an einen von ‘der Klägerin zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten 3) herauszugeben,

V. Es wird festgestellt, daß die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer I 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

VI. Es wird festgestellt, daß die Beklagte zu 3) verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer I 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

VII. Die Beklagten zu 1) und 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin € 2.893,00 nebst Zinsen seit Klageerhebung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil. Die Aktivlegitimation der Klägerin sei nicht hinreichend belegt. Es fehlten zudem konkrete Darlegungen, welches äußere Erscheinungsbild der Stuhl von Mart Stam tatsächlich im Jahr 1926 gehabt habe. Die Klägerin sei insbesondere nicht den Ausführungen entgegengetreten, dass der ursprüngliche Stuhl von Mart Stam tatsächlich nicht aus einem geschlossenen Rohrstrang gebildet worden sei, sondern aus diversen Rohrstücken.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gelangten Schrift-sätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

II.

Die Berufung ist form- und fristgereicht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.

In der Sache hat sie keinen Erfolg.

Der Klägerin steht kein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten gemäß § 97 UrhG gemäß Antrag zu l. zu. Der von den Beklagten vertriebene Stuhl ist nicht geeignet, einen Eingriff in von der Klägerin behauptete Urheberrechte an einem von Mart Stam in den Jahren 1925/1926 geschaffenen hinterbeinlosen Stahlrohrstuhl zu begründen.

1.
Soweit die Beklagten auch in der Berufungsinstanz bestreiten, dass die Klägerin berechtigt sei, die hier geltend gemachten Ansprüche zu verfolgen, und weiterhin in Frage stellen, ob der von Mart Stam geschaffene Stuhl, erstmals ausgestellt auf dem Weißenhof vom Deutschen Werkbund im Jahr 1926, tatsächlich die Gestaltung hatte, wie sie Rahmen einer Fotografie in dem Buch von Schneck „Der Stuhl” aus dem Jahre 1937 (dort Nr. 88) wiedergegeben wird, können diese Fragen offenbleiben. Selbst wenn zugunsten der Klägerin unterstellt wird, dass sie seit 1950 ausschließliche Lizenznehmerin hinsichtlich der Rechte an dem von Mart Stam im Jahr 1925/1926 geschaffenen und zutreffend in dem Buch „Der Stuhl” wiedergegebenen Stahlrohrstuhl ist, stünden der Klägerin keine Unterlassungsansprüche gemäß § 97 UrhG zu, da das angegriffene Stuhlmodell sich als eine freie Bearbeitung i. S. d. $ 24 UrhG darstellen würde.

2.
Der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung in mehreren Entscheidungen zuerkannte Urheberschutz gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG für das Stuhlmodell von Mart Stam beruht auf dem maßgebenden, ästhetisch prägenden Merkmal der Formgestaltung, die durch die auf die Einhaltung der Würfelform bedachtnehmende, strenge und einheitliche Linienführung des einzügig verlaufenden, geschlossenen Rohrstrangs gekennzeichnet wird (BGH GRUR 1981, 820, 822 - Stahlrohrstuhl ll). Der Stuhl wird im kunsthistorischen Kontext als eine “starke künstlerische Leistung” eingestuft (BGH GRUR 1961, 635, 639 - Stahlrohrstuhl l; BGH GRUR 1981, 820, 822 - Stahlrohrstuhl ll) und genießt einen weiten Schutzbereich. In diesen Schutzbereich greifen Stuhlmodelle ein, bei denen jedenfalls “annähernd” die geometrische Grundform eines Würfels im Rahmen einer einheitlichen, einzügig verlaufenden Rohrstrangführung eingehalten wird (BGH GRUR 1961, 635, 639 - Stahlrohrstuhl l). Maßgeblich für die Beurteilung eines übereinstimmenden Gesamteindrucks mit dem Stuhl von Mart Stam ist zudem, ob durch die Ausgestaltung der jeweiligen Sitz- und Rückenflächen dieses Formelement des Rohrstrangs nicht so verhüllt wird, dass dadurch eine ins Gewichtfallende optische Unterbrechung der Linienführung des Rohrstranges bewirkt wird (BGH GRUR 1981; 820;.823 - Stahlrohrstuhl II).

3.
Ausgehend von den so beschriebenen eigenpersönlichen Zügen des von der Klägerin verteidigen Werks teilt der Senat die Einschätzung des Landgerichts, dass der angegriffene Stuhl keinen weitgehend übereinstimmenden Gesamteindruck hinterlässt. Die zahlreichen eigenständigen Gestaltungsmerkmale des Stuhlmodells der Beklagten führen vielmehr dazu, dass die eigenschöpferischen Merkmale des Stuhls von Mart Stam verblassen und von einer freien Bearbeitung i.S.d. § 24 UrhG auszugehen ist.

Bewertet man den Gesamteindruck des Stuhls der Beklagten, so entspricht die verwendete Linienführung jedenfalls im oberen Bereich des Sitzmöbels nicht den geometrischen Abmessungen eines Würfels .Die langgestreckte rechteckige Linienführung der Rückenlehne weicht vielmehr erkennbar von einem quadratischen Grundriss ab, ohne dass es auf eine zentimetergenaue Abmessung ankommen würde. Die der Rückenlehne eigene längliche, voluminösen Form kann im Hinblick auf die offensichtlich Maßabweichungen auch nicht mehr als Annäherung an die Würfelform verstanden werden. Die Formgestaltung im Rückenbereich unterscheidet sich im Rahmen des Stuhlmodells der Beklagten deutlich von der eher einer Würfelform entsprechenden Linienführung im unteren Stuhlbereich; das dem Stuhl von Mart Stam eigene Gestaltungselement der Spiegelung der quadratischen Abmessungen im oberen Stuhlbereich wird gerade nicht übernommen. Die fehlende Annäherung der Ausformung im Rückenbereich an die geometrische Form eines Würfels unterstreicht zudem noch der Umstand, dass die Rückenlehne selbst eine S-förmige Ausprägung aufweist.

Der Gesamteindruck des Stuhlmodels der Beklagten wird zudem nicht - abweichend von dem Eindruck des Stuhlmodells von Mart Stam - durch eine einheitliche Linienführung eines einzügig verlaufenden, geschlossenen Rohrstrangs gekennzeichnet. Unabhängig von dem Umstand, dass technisch offensichtlich durch die Verschrau-bung im unteren Bereich der Sitzfläche kein einheitlicher Rohrstrang Verwendung findet, erweckt der Stuhl auch nicht den Eindruck, dass ein geschlossener Rohrstrang die Linienführung vorgibt. Dem Betrachter tritt vielmehr einige Zentimeter vor dem Beginn der Rückenfläche ein Materialbruch entgegen, die zum einen durch die deutlich sichtbare Verschraubung erkennbar wird, zum anderen durch den dort ansetzenden festen, gepolsterten Bezugsstoff. Diese Verschraubungen bewirken in Verbindung mit dem nachfolgend angesetzten Rückenpolster eine Unterbrechung des im unteren Stuhlbereichs vorhandenen Linienverlaufs. Die massive Polsterung im Bereich der Rückenlehne führt dazu, dass der mit der Verschraubung angesetzte weitere Rohrverlauf vollständig verhüllt wird. Ob im Bereich der Rückenlehne das im unteren Bereich sichtbare Stahlrohr weitergeführt wird, kann der Betrachter im Bereich der Rückenlehne nicht mehr erkennen. Dort wird der Stuhl vielmehr durch die massiv wirkende Verpolsterung und die hervortretenden seitlichen Nähte dominiert. Der Betrachter erlangt nicht den Eindruck eines lediglich verhüllten fortlaufenden Rohrgestänges, sondern eines eigenständigen Formelements, unterstrichen durch die s-förmige Ausgestaltung der Rückenfläche. Insoweit besteht keine Vergleichbarkeit mit dem Stuhlmodell, welches der Entscheidung des Bundesgerichtshofs “Stahlrohrstuhl ll” zugrunde lag (GRUR 1981, 820 ff - Stahlrohrstuhl Il). Das angegriffene Stuhlmodell erweckt vielmehr einen zweigeteilten Eindruck, welcher einerseits einen durch den Stahlstrang gekennzeichneten leichteren hinterbeinlosen Unterbau umfasst und andererseits einen durch die massive Verpolsterung kompakt prägenden Sitz- und Rückenbereich.

Soweit die Klägerin auf eine „entkernte” Zeichnung des Verletzermodells Bezug nimmt (Bl. 373 d.A.), entspricht diese mangels Widergabe der erwähnten Verschraubungen nicht der tatsächlich zu beurteilenden Ausgestaltung. Der von der Klägerin behauptete „einsträngige Gestellstrang” kann vom Senat gerade nicht erkannt werden. Darüber hinaus kommt es für die Beurteilung, ob eine unfreie Bearbeitung vorliegt oder nicht, allein auf den tatsächlich dem Betrachter eingetretenen Gesamteindruck, nicht aber den technischen Aufbau an.

Eine Vergleichbarkeit mit dem seitens des OLG Düsseldorf (Urteil vom 19.3.1996, Az: 20 U 178/94, abgedruckt Bl. 149ff d. A.) zu beurteilenden Verletzermodell besteht vorliegend nicht. Abweichend von dem hier zu beurteilenden Fall konnte dem dortigen Stuhlmodell der tatsächlich vorhandene Materialbruch nicht angesehen werden. Die Abbildungen zeigen vielmehr einen Stuhl, der den Eindruck eines einzügig verlaufenden Stahlrohres vermittelt. Vorliegend jedoch liegt - wie ausgeführt - nicht nur technisch keine einsträngiger Gestellstrang vor, sondern auch optisch wahrnehmbar.

Das Stuhlmodell der Beklagten ist insgesamt geeignet, einen eigenständigen ästhetischen Eindruck hervorzurufen. Außer dem Umstand, dass es sich gleichermaßen um sogenannte Kragstühle handelt, deren unterer Bereich aus einem Stahlgestänge gebildet wird, liegen keine weiteren, den Gesamteindruck prägenden Übereinstimmungen vor: Der Stahlrohrstrang des Stuhls der Beklagten wird nicht durch einen runden, sondern durch ein grobes, rechteckiges Gestell gebildet. Sitz- und Rückenflächen sind nicht unterbrochen, sondern stellen sich als kompakte Ausformung dar.

Die Abmessungen im Bereich der Rückenlehnen rufen auch nicht den Eindruck einer an die geometrische Form eines Würfels angenäherten Formgebung hervor. Schließlich verschwindet das im unteren Stuhlbereich sichtbare Rohrgestänge einige Zentimeter vor der rechtwinkligen Biegung zur Rückenlehne im dort ansetzenden Rückenlehnenbezug, ohne dass der Eindruck erweckt wird, dass das Rohrgestänge noch unter dem Polster der Rückenlehne fortgeführt wird. Diese Erscheinungsformen des Verletzermodells führen dazu, dass ein eigenständiges Werk zu beurteilen ist, welchem ein kompakter, solider Gesamteindruck innewohnt. Die dem Stuhl von Mart Stam eigenen Leichtigkeit und Formstrenge kommt dem angegriffenen Stuhlmodell aufgrund der zahlreichen abweichenden Gestaltungselementen nicht zu.

Die Folgeanträge zu ll. bis Vll. sind aus den oben dargestellten Erwägungen heraus ebenfalls unbegründet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen. Der Entscheidung kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Entscheidung fußt vielmehr maßgeblich auf der Anwendung der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den hier zu beurteilenden Einzelfall.

Das LG Bochum hat entschieden, dass eine Internetwerbung für Neuwagen, welche unter “Verfügbarkeit” angibt “sofort” und später unter “Lieferzeit” die Angabe “Die Lieferzeit kann von der oben angegebenen abweichen. Für die Anfrage der genauen Lieferzeit kontaktieren Sie uns bitte.“ tätigt, nicht irreführend ist und damit keinen Wettbewerbsverstoß darstellt. Die Begriffe “Verfügbarkeit” einerseits und “Lieferzeit” andererseits hätten unterschiedliche Bedeutung, was für den Kunden auch ohne Weiteres verständlich sei. Gerade im Kfz-Bereich sei dem Kunden klar, dass im Allgemeinen auch bei sofortiger Verfügbarkeit mit einer gewissen Lieferzeit zu rechnen sei. Zum Volltext der Entscheidung:

Landgericht Bochum

Urteil

Es wird festgestellt, dass die Beklagte aus der Abmahnung vom 15.09.2011 ausgefertigt durch Rechtsanwalt B… P…, …, …, wegen der Internet-Werbung der Klägerin für einen KIA Sorento 2,2 CRDi AWD Special 2 mit den Merkmalen: Verfügbarkeit, “sofort” und dem späteren Hinweis: “Die Lieferzeit kann von der oben angegebenen abweichen. Für die Anfrage der genauen Lieferzeit kontaktieren Sie uns bitte.” keine Rechte auf Unterlassung, Schadensersatz und Zahlung der Abmahnkosten zustehen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Beide Parteien vertreiben u. a. Neufahrzeuge der Marke KIA. Mit Schreiben vom 15.09.2011 (Bl. 6 f. d. A) mahnten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Klägerin wegen wettbewerbswidriger Internetwerbung ab. Hintergrund war eine Werbung der Klägerin (Bl. 9 f. d. A), mit der die Klägerin einen KIA Sorento bewarb und darin unter Verfügbarkeit angab “sofort” und weiter unten unter Fahrzeugbeschreibung aufführte: “Die Lieferzeit kann von der oben angegebenen abweichen. Für die Anfrage des genauen Liefertermins kontaktieren Sie uns bitte”. Mit Schreiben vom 19.09.2011 (Bl. 12 f. d. A) wies der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Abmahnung als ungerechtfertigt zurück, und bemängelte, dass die vorgefertigte Unterwerfungserklärung zu weit gefasst sei, da sie den Ausschluss der Einrede des Fortsetzungszusammenhangs enthalte. Mit Schreiben vom 23.09.2011 (Bl. 14 d. A) wies die Beklagte das Schreiben vom 19.09.2011 wegen fehlender Vollmacht zurück. Mit vorliegender Klage begehrt die Klägerin Feststellung, dass der Beklagten ausder ausgesprochenen Abmahnung keinerlei Rechte zustehen.

Die Klägerin ist der Ansicht, ihre Werbung sei nicht fehlerhaft wegen Verstoßes gegen §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG. Eine Irreführung sei nicht gegeben, denn bei der Verfügbarkeit werde mitgeteilt, ob das Fahrzeug vorrätig sei oder erst bestellt werden müsse. Die Lieferzeit selbst hänge von verschiedenen Faktoren ab, das wisse der Kunde. Den beworbenen KIA habe sie auch tatsächlich vorrätig gehabt.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte aus der Abmahnung vom 15.09.2011, ausgefertigt durch Rechtsanwalt B… P…, …, …, wegen der Internetwerbung der Klägerin für einen KIA Sorento 2,2 CRDi AWD Special 2 mit den Merkmalen: Verfügbarkeit, “sofort” und dem späteren Hinweis: “Die Lieferzeit kann von der oben angegebenen abweichen. Für die Anfrage der genauen Lieferzeit kontaktieren Sie uns bitte.” keine Rechte auf Unterlassung, Schadensersatz und Zahlung der Abmahnkosten zustehen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, die vorbereitete Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung sei nicht zu weit gefasst. Insoweit sei der Sachvortrag der Klägerin unsubstantiiert und nicht erwiderungsfähig. Außerdem fehle dem Zurückweisungsschreiben eine Vollmacht. Zudem bestehe ein Unterlassungsanspruch, da eine Irreführung des Kunden gegeben sei. Die Unterscheidung, die die Klägerin jetzt in ihrem Schriftsatz vornehme, ergebe sich aus der beanstandeten Werbung nicht.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Gründe

Die Klage ist begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Feststellung, dass der Beklagten aus der von ihr unter dem 15.09.2011 ausgesprochenen Abmahnung keinerlei Rechte zustehen. Denn die Abmahnung ist unbegründet.

Die Kammer hat zunächst Zweifel, ob die Abmahnung der Beklagten nicht rechtsmissbräuchlich ist. Der Kammer ist bekannt, dass sich die Parteien in Streitigkeiten befinden. Gleichwohl ist es auch innerhalb dieser Umstände gestattet, bei wettbewerbswidrigen Verhalten abzumahnen. Allerdings - und darauf weist die Klägerin zutreffend hin - enthält die vorbereitete Unterwerfungserklärung den Ausschluss der Einrede des Fortsetzungszusammenhangs, was sich als sehr belastend herausstellen kann. Hinzu kommt, dass eine Vertragsstrafe von 5.001,00 EUR gewählt wurde, die im Verhältnis zu dem gerügten Verstoß als ausgesprochen hoch anzusehen ist. Weiter kommt hinzu, dass nach der Abmahnung der Anspruch nicht weiter verfolgt wurde, noch nicht einmal nachdem die Klage anhängig gemacht wurde. Dies spricht nach Auffassung der Kammer erheblich dafür, dass es der Beklagten nicht um die Wahrung des ordnungsgemäßen Wettbewerbs ging, sondern dass sachfremde Ziele vorrangig waren, so dass Rechtsmissbrauch gegeben sein könnte. Diese Entscheidung kann aber dahinstehen, da jedenfalls kein Wettbewerbsverstoß gegeben ist.

Der Streit der Parteien, ob die vorbereitete Unterwerfungserklärung zu weitgehend sei und deshalb die Abmahnung schon unbegründet ist, ist unerheblich, da es vorliegend nicht um die Frage geht, ob eine eingeschränkte Unterwerfungserklärung dem Abmahnbegehren der Beklagten genügt hätte. Ebenso ist der Streit ohne Belang, ob einer Zurückweisung einer Abmahnung eine Vollmacht beigefügt werden muss, da daraus keinerlei Rechte hergeleitet werden und werden können.

Darüber hinaus ist die Abmahnung unbegründet, denn eine Irreführung des Verkehrs ist nicht gegeben. Soweit die Klägerin in ihrer Werbung unter Verfügbarkeit “sofort” aufführt und später auf eine mögliche Abweichung der Lieferfrist hinweist, scheidet eine Irreführung der Kunden aus. Der Einwand der Beklagten, dass die von der Klägerin prozessual vorgenommene Unterscheidung sich aus der Werbung nicht ergebe, ist unzutreffend. Allein die Begriffe “Verfügbarkeit” einerseits und “Lieferzeit” andererseits haben unterschiedliche Bedeutung, das ist für den Kunden auch ohne Weiteres verständlich. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass der Kunde, der unter Verfügbarkeit “sofort” sieht, davon ausgeht, dass ein Fahrzeug vorrätig ist, so dass ein Kauf schnell von Statten gehen kann. Denn ein Kunde weiß auch um die Problematik, dass im Neuwagenkauf bei nicht verfügbaren Fahrzeugen über Bestellungen eine erheblich längere Wartezeit einzukalkulieren ist. Darüber hinaus weiß der Neuwagenkunde, dass Fahrzeuge, auch wenn sie verfügbar sind, nicht wie andere Waren unmittelbar mitgenommen werden können, da sie zumindest zugelassen werden müssen und darüber hinaus auch andere Umstände wie Sonderwünsche des Kunden oder schlicht das Entwachsen eines Neufahrzeugs eine gewisse Zeit beansprucht. Von daher ist für den Neuwagenkunden nicht irreführend, wenn er erfährt, dass ein sofort verfügbares Fahrzeug gleichwohl eine gewisse Lieferzeit hat, die er nachfragen kann. Von daher ist ein Wettbewerbsverstoß zu verneinen, so dass die Abmahnung der Beklagten unbegründet war.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Auf die Entscheidung hingewiesen hat Rechtsanwalt Dr. Felling über openjur.de (hier).

1.
Rechtliche oder tatsächliche Einwände, die seitens des Abgemahnten bisher bestanden, verlieren nicht ihre Wirkung, weil der Gläubiger ausgewechselt wurde. Das ist eine einfache Feststellung, die allerdings von vielen Abgemahnten, die sich durch den Zugang eines Inkassoschreibens “erschrecken” lassen, nicht beachtet wird. Ein Gerichtsvollzieher wird den Abgemahnten frühestens dann besuchen, wenn ein sog. gerichtlicher Titel (z.B. ein Urteil) gegen den Abgemahnten vorliegt. Diesen müsste die Debcon GmbH allerdings erst erwirken. Vorher kann sich der Abgemahnte also den Rat eines Fachanwalts einholen (hier).

2.
Inkassokosten werden von der Debcon GmbH noch nicht geltend gemacht. Es ist allerdings nicht auszuschließen, dass diese nachträglich geltend gemacht werden, etwa, wenn der Adressat sich zahlungswillig zeigt.

3.
Die Firma Debcon weist auf Folgendes hin: “Schon heute weisen wir in Erfüllung unserer Pflicht darauf hin, dass wir Daten von fälligen und unbestrittenen Forderungen an die Schufa Holding AG, … übermitteln, soweit die Forderung nicht ausgeglichen wird …“. Dabei ist zu beachten, dass die Debcon GmbH nicht androht, jede Forderung an die Schufa Holding AG zu übermitteln, sondern lediglich die “fälligen und unbestrittenen Forderungen“. Sie verhält sich damit im Einklang mit der geltenden Rechtsprechung (hier).

Haben Sie allerdings unsere Kanzlei mit der Wahrnehmung Ihrer Rechte nach Erhalt einer Filesharing-Abmahnung beauftragt und haben Sie sich nicht für den Ausgleich der Forderung entschieden, so haben wir für Sie bereits die Forderungen des jeweiligen Rechteinhabers bzw. der beauftragten Kanzlei bestritten. In diesem Fall darf die Debcon GmbH Ihre Daten nicht der SCHUFA melden. Ein gleichwohl erfolgender Eintrag in das SCHUFA-Verzeichnis hätte für die Debcon GmbH missliebige Folgen (hier, hier und hier).

Das OLG München hat entschieden, dass eine einstweilige Verfügung bezüglich einer identifizierenden Berichterstattung in einem Strafverfahren auch ergehen kann, bevor die Hauptverhandlung stattfindet, wenn eine hohe Wahrscheinlichkeit für eine dann erfolgende identifizierende Berichterstattung vorliegt. Im entschiedenen Fall ergab sich die Erstbegehungsgefahr aus einem parallelen Fall, der einige Wochen zuvor stattfand und in dem die Beklagte auch identifizierend berichtet hatte. Im vorliegenden Fall war von einem identischen Vorgehen auszugehen, weshalb die Untersagung erfolgte. Zum Volltext der Entscheidung:

Oberlandesgericht München

Beschluss

I.
Die sofortige Beschwerde der Verfügungsbeklagten gegen den Beschluss des Landgerichts München I vom 30.8.2011 wird zurückgewiesen.

II.
Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.
Der Wert der Beschwerde beträgt 4.600 €.

Gründe

I.

Der Verfügungskläger hat im vorliegenden Rechtsstreit am 1.7,2011 eine einstweilige Verfügung erwirkt, durch die der Verfügungsbeklagten die ihn identifizierende Berichterstattung über die am 12.7.2011 bevorstehende Hauptverhandlung gegen den Verfügungskläger vor dem Amtsgericht München verboten wurde. Die Parteien haben den Rechtsstreit im Widerspruchstermin vom 10.8.2011 nach Abgabe einer Unterlassungserklärung durch die Verfügungsbeklagte übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Zivilkammer hat daraufhin mit Beschluss vom 30.8.2011 die Kosten des Rechtsstreits der Verfügungsbeklagten auferlegt. Gegen diesen ihr am 6.9.2011 zugestellten Beschluss hat die Verfügungsbeklagte am 19.9.2011 sofortige Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, die Kosten dem Verfügungskläger aufzuerlegen. Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 4.10.2011 nicht abgeholfen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig (§ 567 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 91 a Abs. 2, § 569 ZPO). Das Rechtsmittel hat aber in der Sache keinen Erfolg, denn der angegriffene Beschluss entspricht der Sach- und Rechtslage.

Nachdem die Parteien die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war über die Kosten des Rechtsstreits nach § 91 a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei ist in erster Linie der ohne die Erledigung zu erwartende Verfahrensausgang maßgeblich (Zöller/Vollkommer ZPO 28. Aufl. § 91 a Rnr. 24, 25). Bei Zugrundelegung dieses Maßstabs ist die Ermessensausübung durch das Landgericht nicht zu beanstanden.

Die Kammer hat bei - gebotener und ausreichender - summarischer Betrachtung zu Recht angenommen, dass ohne die Erledigung der Verfügungskläger voraussichtlich obsiegt hätte. Insoweit wird auf die ausführliche und zutreffende Begründung des angegriffenen Beschlusses in vollem Umfang Bezug genommen.

Das Landgericht hat nicht verkannt, dass an die Annahme einer Erstbegehungsgefahr hohe Anforderungen zu stellen sind. Es hat aber in nicht zu beanstandender Weise aus den Umständen, dass die Verfügungsbeklagte regelmäßig über im Licht der Öffentlichkeit stehende Strafverfahren berichtet und bereits über die Hauptverhandlung gegen einen anderen Angeklagten berichtet hatte, gegen den ebenso wie gegen den Verfügungskläger infolge eines Berichts in der Sendung “Tatort Internet” ein Strafverfahren eingeleitet worden war, geschlossen, dass die Gefahr bestand, dass die Verfügungsbeklagte auch über die nur knapp fünf Wochen später stattfindende Hauptverhandlung gegen den Verfügungskläger in gleicher Weise berichten würde.

Es trifft zwar zu, dass sich der Verfügungskläger weder auf ein fertiges noch ein in Arbeit befindliches Manuskript stützen konnte, und auch soweit ersichtlich noch keine Recherchen durchgeführt wurden (vgl. Soehring, Presserecht, 4. Aufl. § 30 Rnrn.12/13a). Derartige Vorbereitungen waren aber bei einer Gerichtsberichterstattung nicht zu erwarten, zumal auch der Bericht über die Verhandlung in dem Parallelverfahren bereits am Tag nach dem Termin erschienen war. Die Verfügungsbeklagte hat andererseits keinen nachvollziehbaren Grund dargelegt, warum sie über die Hauptverhandlung gegen den Verfügungskläger nicht oder anders, nämlich streng anonymisiert, berichtet hätte. Dass die Verfügungsbeklagte als Herausgeberin einer großen Münchner Boulevardzeitung, wie sie behauptet, von den Vorwürfen gegen den Antragsteller und der bevorstehenden Hauptverhandlung keine Kenntnis hatte und schon deshalb nicht darüber berichten konnte, ist nicht glaubhaft gemacht und erscheint fernliegend angesichts der Tatsache, dass die dem Verfügungskläger angelastete Straftat Gegenstand einer vielbeachteten Fernsehsendung war, die ebenfalls in München erscheinende SZ am 8.6.2011 über die bevorstehende Hauptverhandlung unter Angabe des Datums berichtete, und gerichtsbekannt die Sitzungslisten bei den Pressestellen der Gerichte von Journalisten im voraus eingesehen werden können und auch eingesehen werden.

Dass eine identifizierende Berichterstattung über das streitgegenständliche Strafverfahren, ebenso wie über das am 7.6.2011 verhandelte Parallelverfahren, unzulässig gewesen wäre, wird auch von der Verfügungsbeklagten nicht in Zweifel gezogen. In der Berichterstattung über die Verhandlung vom 7.6.2011 in der von der Verfügungsbeklagten herausgegebenen Online-Ausgabe vom 8.6.2011 war der dortige Angeklagte identifizierbar. Er war mit Vornamen und Initial des Nachnamens bezeichnet. Ferner waren sein Beruf und sein Wohnort genannt, und es war ein Photo beigefügt, in dem nur das Gesicht unkenntlich gemacht worden war. Bei entsprechenden Angaben wäre auch der Verfügungskläger jedenfalls für seinen - auch weiteren - Bekanntenkreis erkennbar gewesen. Wie leicht diese Identifizierung im Internet auch schon anhand geringerer Anhaltspunkte möglich ist, lässt sich dem als Anlage A5 vorgelegten Ausdruck entnehmen.

Die Veröffentlichung eines ebenfalls unzulässigerweise identifizierenden Berichts über die Hauptverhandlung gegen den Verfügungskläger lag demnach jedenfalls nahe. Die unter diesen Umständen gebotene Interessenabwägung ließ den Erlass einer einstweiligen Verfügung gerechtfertigt erscheinen. Der Verfügungskläger hat nämlich durch Vorlage des Computerausdrucks (Anlage A5) und des polizeilichen Berichts über die Gefährdetenansprache (Anlage A6) glaubhaft gemacht, dass ihm bei einer erneuten identifizierenden Berichterstattung erhebliche Rechtsgutverletzungen drohten (vgl. Soehring a.a.O. Rnr. 14). Dies wiegt umso schwerer, als auch seine an der Straftat völlig unbeteiligten Familienmitglieder davon mit betroffen gewesen wären. Andererseits kann das berechtigte Informationsinteresse der Öffentlichkeit auch durch eine anonymisierte Berichterstattung befriedigt werden, wie der von der Verfügungsbeklagten am 13.7.2011 tatsächlich veröffentlichte Bericht (Bl. 30 d.A) zeigt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 48 GKG, § 3 ZPO.

Auf das Urteil hingewiesen haben Rechtsanwälte Alavi, Frösner, Stadler über openjur.de (hier).

Das OLG Düsseldorf hat laut Pressemitteilung Nr. 3/2012 entschieden, dass in dem Geschmacksmuster-Rechtsstreit der Firma Apple Inc., USA, gegen die Samsung Electronics GmbH, Schwalbach, und die Samsung Electronics Co. Ltd., Südkorea, das Vertriebsverbot (hier) für den Tablet-PC „Galaxy Tab 10.1” noch den Tablet-PC „Galaxy Tab 8.9“aufrecht erhalten bleibt. Das Verbot beschränkt sich auf den Geltungsbereich der Bundesrepublik Deutschland, nicht aber der sonstigen EU, da insoweit eine Zuständigkeit des LG Düsseldorf nicht gegeben war. Zitat:

“Der Vertrieb des „Galaxy Tab 10.1″ verstoße gegen das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb, weil das Samsung-Modell das Apple-Tablet „iPad” in unlauterer Weise nachahme (§ 4 Nr. 9 b) Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb). Samsung nutze das herausragende Ansehen und den Prestigewert des „iPads” unlauter aus.

Hingegen habe Samsung nicht das von Apple eingetragene Geschmacksmuster verletzt. Hinsichtlich des Geschmacksmusterbegehrens hat der Senat - anders als das Landgericht - auch bezüglich der Samsung-Mutter in Südkorea eine gemeinschaftsweite gerichtliche Zuständigkeit angenommen. Die deutsche Samsung-Tochter sei als „Niederlassung” der Samsung-Mutter anzusehen. An der Bezeichnung der deutschen Tochter als „Vertriebsniederlassung” im Internet müsse sich Samsung Südkorea festhalten lassen. Jedoch sei der Schutzbereich des Apple-Geschmacksmusters eingeschränkt. So weise eine ältere US-Patentanmeldung, das sogenannte „Ozolins-Design”, das von einem anderen Unternehmen für einen Flachbildschirm beantragt worden sei, bereits einen rahmenlosen Flachbildschirm auf. Im Übrigen unterscheide sich das „Galaxy Tab 10.1″ ausreichend deutlich von dem von Apple angemeldeten Geschmacksmuster. So bestehe das angemeldete Geschmacksmuster ästhetisch wahrnehmbar aus zwei Bauteilen, einer Schale und einer sie abdeckenden Frontseite. Das „Galaxy Tab 10.1″ sei hingegen dreiteilig aufgebaut, es bestehe aus einer Vorderseite, einer Rückseite und aus einem verklammernden Rahmen.

…

Die heutige Entscheidung betrifft nicht das Nachfolgemodell „Galaxy Tab 10.1 N”. Hinsichtlich des Tablets „Galaxy Tab 10.1 N” hat das Landgericht Düsseldorf am 22.12.2011 mündlich verhandelt und wird am 09.02.2012 eine Entscheidung treffen (Aktenzeichen: 14c O 292/11).

Die Entscheidung ist rechtskräftig.

…

„Galaxy Tab 10.1″: Landgericht Düsseldorf, Aktenzeichen 14c O 194/11, Oberlandesgericht Düsseldorf, Aktenzeichen I 20 U 175/11

„Galaxy Tab 8.9″: Landgericht Düsseldorf, Aktenzeichen: 14c O 219/11, Oberlandesgericht Düsseldorf, Aktenzeichen I 20 U 126/11“

Das KG Berlin hat entschieden, dass die Übersendung eines Vertrages durch ein Telekommunikationsunternehmen auf dem Postweg wettbewerbswidrig ist, wenn der Kunde im Wege des PostIdent-Verfahrens mit seiner Unterschrift nicht nur den Empfang der Sendung bestätigt, sondern zugleich einen Vertrag abschließt. Dies gelte jedenfalls dann, wenn der Kunde darüber im Vorhinein nicht oder nicht ausreichend aufgeklärt wurde. Anderenfalls liege eine Irreführung des Verbrauchers über die Folgen seiner Unterschriftsleistung vor. Zum Volltext der Entscheidung:

Kammergericht

Urteil

…

1.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30. März 2011 - 97 O 142/10 - wird zurückgewiesen.

2.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz zu tragen.

3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.
Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen einschließlich der wieder gegebenen Anträge im angefochtenen Urteil (nachfolgend “LGU” nebst Seitenzahl) mit den folgenden Ergänzungen und Korrekturen Bezug genommen:

… [Korrekturanweisungen]

Die Höhe der Abmahnkostenerstattungsforderung der Klägerin gegen die Beklagte setzt sich zusammen wie aus der klägerischen “Rechnung Nr. … ” vom 02.09.2010 (siehe Anlagenkonvolut K 6) ersichtlich. Die Klägerin hat behauptet, sie habe die diesbezügliche Gebührenforderung ihrer Bevollmächtigten am 22.09.2010 ausgeglichen.

Das Landgericht hat die Beklagte (antragsgemäß) verurteilt,

1. es bei Meidung … (der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel) zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

a) im Rahmen des PostIdent-Verfahrens der Deutschen Post AG Verträge über die Einrichtung einer dauerhaften Voreinstellung zugunsten von p… solchen Empfängern zuzustellen und/oder zustellen zu lassen, die vor Ablieferung der jeweiligen PostIdent-Sendung nicht darüber aufgeklärt worden sind, dass mit der Unterschriftsleistung im Rahmen der Empfangnahme der PostIdent-Sendung eine Willenserklärung abgegeben wird, die auf den Abschluss eines entsprechenden Vertrages mit p… gerichtet ist,

und/oder

b) die T… mit der Einrichtung einer dauerhaften Voreinstellung zugunsten von p… für den Telefonanschluss solcher Kunden zu beauftragen und/oder beauftragen zu lassen, die vor Ablieferung der jeweiligen PostIdent-Sendung nicht darüber aufgeklärt worden sind, dass mit der Unterschriftsleistung im Rahmen der Empfangnahme der PostIdent-Sendung eine Willenserklärung abgegeben wird, die auf den Abschluss eines entsprechenden Vertrages mit p… gerichtet ist,

2.
an die Klägerin 1.780,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB seit dem 17. September 2010 zu zahlen.

Gestützt hat das Landgericht die Verurteilung zu 1a auf §§ 3, 5, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 312c Abs. 1 und 2 BGB, Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 4 Abs. 3 Satz 1 EGBGB, die Verurteilung zu 1b auf §§ 3, 4 Nr. 10 UWG und die Verurteilung zu 2 auf § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung der Beklagten (welche im Geschäftsverkehr und auch im Prozessverkehr vor den Gerichten entgegen ihrer - gerichtsbekannten - Eintragung im Handelsregister stets unter der unkorrekten Bezeichnung “p… GmbH” [anstatt korrekt “p… c… GmbH”] auftritt). Die Beklagte setzt sich im Einzelnen mit dem angefochtenen Urteil auseinander und wiederholt, präzisiert und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Mittlerweile geht (auch) die Beklagte - wie sie in der mündlichen Berufungsverhandlung hat vortragen lassen - davon aus, dass mit ihr ein Vertrag der in Rede stehenden Art über die Einrichtung einer dauerhaften Voreinstellung ohne Unterschrift des Kunden an der Wohnungstür nicht zustande kommt.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des am 30. März 2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, Az.: 97 O 142/10, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

B.
Die Berufung ist zulässig (nachfolgend B I), aber unbegründet (unten B II).

I.
Die Berufung ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Auch übersteigt der Wert des Beschwerdegegenstands 600,00 EUR (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Beschwer eines zu einer Unterlassung verurteilten Beklagten bemisst sich nach seinem Interesse an einer Beseitigung dieser Verurteilung, welches zwar nicht zwangsläufig, aber doch regelmäßig dem Interesse des Klägers an dieser Verurteilung entspricht (BGH AfP 2011, 261, Tz. 2, 5), das aber wiederum übereinstimmend von der Klägerin, vom Landgericht, vom Senat und auch unbeanstandet von der Beklagten mit 100.000,00 EUR bewertet wird. Eine ausnahmsweise niedrigere Bemessung der Beschwer, wie sie der Senat in jüngerer Zeit in einigen sonstigen Berufungsverfahren der Streitparteien (bzw. konzernverbundener Unternehmen) vorgenommen hat (z.B. Beschluss vom 12.08.2011, AZ. 5 U 71/11), ist im Streitfall nicht veranlasst. Denn anders als dort liegt hier nicht etwa die Konstellation vor, dass die Parteien des Berufungsverfahrens nicht über die Rechtsfrage der Unterlassungspflicht selbst, sondern über die Tatfrage, ob ein Verstoß gegen die Unterlassungspflicht erfolgt ist, stritten. Vielmehr hat hier das Landgericht die Beklagte unter Zugrundelegung (auch) des von dieser selbst zum in Rede stehenden Telefonat vom 01.03.2010 Vorgetragenen zur Unterlassung verurteilt, weil das Landgericht die von der Beklagten insoweit behaupteten Gesprächsinhalte (von Rechts wegen) für keine (hinreichende) Aufklärung gehalten hat (LGU 7). Hiergegen wendet sich die Berufung und macht damit - anders als in besagten anderen Berufungsverfahren vor dem Senat - ein Interesse geltend, weiterhin so handeln zu wollen, wie es ihr erstinstanzlich verboten worden ist (nämlich in der von ihr reklamierten Art und Weise aufklären zu lassen und alsdann das Zustandekommen und die Umsetzung daraus resultierender Verträge zu betreiben).

II.
Die sonach zulässige Berufung der Beklagten hat aber in der Sache keinen Erfolg. Mit Recht ist der Klage auf Unterlassung sowie Abmahnkostenerstattung auf lauterkeitsrechtlicher Grundlage (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG und § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG) stattgegeben worden. Der Senat verweist auf die Entscheidungsgründe des Landgerichts, stimmt diesen im Wesentlichen zu und ergänzt sie im Hinblick auf das Berufungsvorbringen lediglich wie folgt:

1.
Mit Recht hat das Landgericht die Unterlassungsklage hinsichtlich der PostIdent-Zusendung ohne vorherige Aufklärung (u.a. wegen Irreführung) für begründet erachtet (Verurteilung zu 1a), wobei der Senat hier den Schwerpunkt der Unlauterkeit allerdings nicht in einer irreführenden geschäftlichen Handlung (§ 5 UWG) sieht, sondern in einer Irreführung durch Unterlassen (§ 5a UWG).

a)
Nach § 5a Abs. 2 UWG handelt unlauter, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern i.S. des § 3 Abs. 2 UWG dadurch beeinflusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist. Nach § 5a Abs. 4 UWG gelten als wesentlich im vorstehenden Sinne (auch) Informationen, die dem Verbraucher nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen.

b)
Vorstehende Voraussetzungen sind im Fall L… erfüllt. Die Übersendung des vom Empfänger in Gegenwart des Postboten zu unterschreibenden Formulars im PostIdent-Special-Verfahren, wie beispielsweise aus LGU 4 ersichtlich, an die Verbraucherin L… ist eine geschäftliche Handlung, die ein irreführendes Unterlassen i.S. von § 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG impliziert, da mit Hilfe dieser Unterschrift ein Vertrag im Fernabsatz zustande kommen soll (nachfolgend B II 1 c), ohne dass dies dem unterschreibenden Verbraucher vor Abschluss des Vertrags (hinreichend) deutlich gemacht worden ist (unten B II 1 d ff).

c)
Mit Hilfe der Unterschrift soll ein Vertrag der in Rede stehenden Art nach der Sichtweise des Senats (erst) zustande kommen (und nicht etwa ein bereits mündlich am Telefon zustande gekommener Vertrag nur noch einmal bestätigt werden, wie die Beklagte zunächst noch in ihrer Berufungsbegründung geltend zu machen versucht hat). Diese Sichtweise des Senats findet ihre Stütze in seiner bisherigen - den Parteien bekannten - Rechtsprechung (vgl. Senat, Urt. v. 27.08.2010 - 5 U 187/08, Seite 9) und auch derjenigen des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 160, 393, 395 ff.). Auch die Beklagte teilt nunmehr diese Sichtweise, dass also mit ihr - wie sie zuletzt in der mündlichen Berufungsverhandlung (mit Recht) hat erklären lassen - ein Vertrag der in Rede stehenden Art über die Einrichtung einer dauerhaften Voreinstellung nicht zustande kommt, wenn der Kunde an der Wohnungstür nicht unterschreibt.

d)
Im Fall “L… ” war es für einen durchschnittlichen Verbraucher (i.S. von § 3 Abs. 2 UWG) nicht aufgrund vorheriger Aufklärung erkennbar, dass die zu erbringende Unterschrift auf dem Formular, wie aus LGU 4 bzw. oben unter A ersichtlich, eine Willenserklärung dokumentierte, die auf den Abschluss des Vertrags über die Einrichtung einer dauerhaften Voreinstellung zugunsten der Klägerin gerichtet war. Soweit die Berufung bestreitet, dass Frau L… Entsprechendes bei ihrer Unterschriftsleistung nicht bewusst war, ist das für die Beurteilung des § 5a UWG von vornherein unerheblich. Denn insoweit kommt es nicht auf Frau L… Verständnis an, sondern auf dasjenige des durchschnittlichen Verbrauchers, § 3 Abs. 2 Satz 2 UWG.

Das Vorenthalten einer solchen Information über die vertragskonstituierende Bedeutung der Unterschrift stellt eine gemäß § 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG unlautere Irreführung durch Unterlassen dar. Denn der Umstand, dass mit der Unterschrift nicht etwa nur ein Empfang quittiert (und zugleich die Identität des Quittierenden festgestellt und dokumentiert) wird, sondern eine Willenserklärung dokumentiert werden soll, ist eine “wesentliche” Information i.S. von § 5a Abs. 2 UWG. Dies gilt umso mehr, als bei Fernabsatzverträgen gemäß § 312c Abs. 1 BGB (damaliger und - inhaltsgleich - aktueller Fassung) i.V.m. den dort genannten Bezugsnormen (damaliger und - inhaltsgleich - aktueller Fassung) dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung Informationen in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise klar und verständlich darüber zur Verfügung gestellt werden müssen, wie der Vertrag zustande kommt, was auf Gemeinschaftsrecht i.S. von § 5a Abs. 4 UWG beruht (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 70. Aufl., Art. 246 § 1 EGBGB Rdn. 1).

e)
Entgegen dem Vorbringen der Berufung zum Telefonat vom 1. März 2010 mit Frau L… ist dort die in Rede stehende Information nicht im erforderlichen Ausmaß und in hinreichender Deutlichkeit zur Verfügung gestellt worden, und zwar auch dann nicht, wenn man dieses Vorbringen zugunsten der - hier sekundär darlegungsbelasteten (vgl. BGH NJW-RR 1999, 1152) - Beklagten als tatsächlich zutreffend unterstellt. An das Ausmaß der Deutlichkeit sind hohe Anforderungen zu stellen. Denn für den durchschnittlichen Verbraucher ist es ein, wenn nicht gar gänzlich unbekannter, so aber doch zumindest (jedenfalls bislang) höchst ungewöhnlicher Vorgang, dass es, wenn ein bei ihm zu Hause klingelnder Briefträger eine Unterschrift bei Überreichung einer Sendung erbittet, um die Unterzeichnung eines Vertrags mit dem Absender dieser Sendung geht und nicht nur - wie weiterhin nach der Lebenserfahrung in den allermeisten Fällen - um die Bestätigung des Erhalts der Sendung. Wer dem klingelnden Briefträger die Wohnungstür öffnet und vor Erhalt einer Sendung zur Unterschrift aufgefordert wird, unterschreibt - und das geht auch den Mitgliedern des erkennenden Senats so - in der Annahme, dies tun zu müssen, anderenfalls die Sendung überhaupt nicht ausgehändigt zu erhalten.

Dieser - verfestigten - Verbrauchererwartung entgegenzuwirken bedarf es bei der telefonischen Aufklärung einer entsprechend deutlichen, unmissverständlichen und “unüberhörbaren” Klarstellung, anderenfalls der unterschreibende Kunde - weil unwissentlich kontrahierend - “hereingelegt” wird. Diesen Anforderungen wird das in Rede stehende Telefonat auch dann nicht gerecht, wenn man das tatsächliche Vorbringen der Beklagten hierzu als zutreffend unterstellt.

aa)
Soweit in dem Telefonat erklärt worden sein soll, dass die als Nachweis für den Vertrag benötigte Unterschrift im Rahmen des PostIdent-Verfahrens eingeholt werde und zugleich eine Identifizierung durch Vorlage eines entsprechenden Ausweisdokuments erfolge, macht dies nicht hinreichend deutlich, dass es sich bei der “benötigten Unterschrift” um diejenige handelt, die bereits “zwischen Tür und Angel” durch den Briefträger eingefordert wird. Insoweit ist den diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts (LGU 8 oben) uneingeschränkt beizutreten, insbesondere auch der Beurteilung, dass hier allein die Wahl des Begriffs “PostIdent-Verfahren” in keiner Weise zur diesbezüglichen Aufklärung eines durchschnittlichen Verbrauchers beiträgt.

bb)
Soweit in dem Telefonat außerdem erklärt worden sein soll, dass der Postbote Daten aus dem Ausweisdokument auf dem zu unterschreibenden Vertragsformular vermerke, dann der Kundin zur Unterschrift vorlege und anschließend die Tarifunterlagen (Kopie des Auftrags, Tarifübersicht etc.) aushändige, stellt auch das die hier vermisste Information nicht in hinreichend deutlichem Ausmaß zur Verfügung. Denn aus den noch nachfolgend (B II 1 f) zum tatsächlich dann verwendeten Formular darzulegenden Gründen ist dieses mit “Vertragsformular” unzutreffend bezeichnet. Zu Recht führt die Berufungserwiderung aus, dass dieses Dokument nicht als Vertragsformular zu erkennen ist. Aus entsprechenden Gründen missverständlich und undeutlich wäre es auch gewesen, wenn die telefonische Belehrung wortwörtlich so erfolgt wäre, wie es sich aus dem auszugsweise zitierten Gesprächsleitfaden ergibt, wofür die Beklagte zweitinstanzlich erstmals Beweis antritt (Berufungsreplik v. 13.10.2011, Seite 7, Mitte). Auch die danach von der Beklagten (angeblich) vorgegebene Gesprächsführung genügt den Informationsanforderungen des § 5a Abs. 2 (und Abs. 4) UWG nicht, reicht also nicht für eine hinreichende Aufklärung. Soweit ein Gesprächsleitfaden dieses Inhalts tatsächlich - wie die Beklagte behauptet - existieren sollte, belegt dies überdies, dass nicht nur im gelegentlichen Einzelfall im Vorfeld von Vertragsabschlüssen mit der Beklagten seitens des ein oder anderen Call-Center-Mitarbeiters vielleicht einmal unzureichend aufgeklärt wird, sondern dass vielmehr die Beklagte hier systematisch auf unlautere Art und Weise “Verträge zu akquirieren” (besser: “Kunden zu fangen”) versucht.

f)
In der - behaupteten - telefonischen Vorabinformation (vorstehend B II 1 e bb) ist das tatsächlich zu unterzeichnende Formular (wie aus LGU 4 ersichtlich bzw. als “Kopie für den Kunden” oben unter A wiedergegeben) mit “Vertragsformular” in unzureichender, weil irreführender Weise umschrieben. Es ist als solches schlechterdings nicht erkennbar. Es lässt eine auf den Abschluss eines Vertrags gerichtete Erklärung nicht mit einer Deutlichkeit erkennen, dass dies dem durchschnittlichen Verbraucher bewusst wird. Auch den diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts (LGU 8, Mitte) ist uneingeschränkt zuzustimmen. Der im Formular (LGU 4 bzw. oben unter A) einzig und allein auf eine rechtsverbindliche Willenserklärung dunkel hindeutende Text befindet sich dort zwischen den beiden gepunkteten Linien. Dieser vielzeilige Fließtext ist in einer Größe abgefasst, die vermuten lässt, dass dieser Text vom Kunden in Gegenwart des wartenden Briefträgers nach den Intentionen der Beklagten nicht gelesen werden soll, jedenfalls schlechterdings nicht in dieser Situation konzentriert gelesen werden kann (allgemein zur Frage einer zureichenden Schriftgröße vgl. auch Senat GRUR-RR 2011, 278, 279) und deshalb von Rechts wegen nach Auffassung des Senats als “nicht geschrieben” zu beurteilen ist. Die Unterschrift unterhalb der gepunkteten Linie (siehe Ablichtung oben unter A) nimmt überdies optisch - gerade wegen dieser gepunkteten Linie - überhaupt nicht Bezug auf den Text darüber, sondern ist abschnittsmäßig vielmehr den vom Briefträger handschriftlich ausgefüllten Personendaten zuzuordnen und hat sonach mit (irgend)einem Vertragstext schlechterdings nichts zu tun.

Ohne durchgreifenden Erfolg macht die Berufung in diesem Zusammenhang noch geltend, der Verbraucher schenke einem PostIdent-Verfahren eine weitaus höhere Aufmerksamkeit als einem Einschreiben. Denn der Unterschied zum Einschreiben, wie er sich dem durchschnittlichen Verbraucher hier erschließt, ist zunächst einmal allein seine - hier vorgenommene - Identifizierung anhand des vorzuzeigenden Ausweises und die Dokumentierung dieser Identifizierung. Dass die - personenidentifizierte - Unterschrift darüber hinaus in einem PostIdent-Special-Verfahren die Abgabe einer Willenserklärung bedeuten und somit eine vertragliche Rechtsfolge nach sich ziehen kann, ist dem durchschnittlichen Verbraucher dagegen, wie vom Landgericht (LGU 7, Mitte) zutreffend ausgeführt, nicht geläufig, zumal der im Gespräch (nach Beklagtenvortrag) allein gebrauchte Begriff “PostIdent-Verfahren” (also ohne “Special”) allein auf die Identifizierung (eines Quittierenden) und nicht auf die Willenserklärung hindeutet. Der erkennende Senat kann dies alles aus eigener Anschauung beurteilen, da seine Mitglieder als Konsumenten sowohl von Telefon- als auch von Postdienstleistungen zu den insoweit angesprochenen Verkehrskreisen zählen.

2.
Ebenfalls mit Recht hat das Landgericht die Unterlassungsklage hinsichtlich der Veranlassung der Einrichtung einer dauerhaften Voreinstellung bei der Beklagten hinsichtlich Verträgen bei PostIdent-Zusendung ohne vorherige Aufklärung für begründet erachtet (Verurteilung zu 1b). Mit dem Landgericht beurteilt der Senat die Weiterleitung (beispielsweise) des Vorgangs “L… ” an die Klägerin zwecks Einrichtung einer dauerhaften Voreinstellung als unlautere, gezielte Behinderung i.S. der §§ 3, 4 Nr. 10 UWG der Klägerin durch die Beklagte.

Ebenso wie es bei der Umsetzung von Pre-Selection-Aufträgen eine unlautere, gezielte Behinderung des Mitbewerbers darstellen kann, wenn pflichtwidrig und nicht nur fahrlässig im Einzelfall eine geschuldete Änderung der Voreinstellung nicht vorgenommen wird (vgl. BGH GRUR 2007, 987, Tz. 25 - Änderung der Voreinstellung I) bzw. umgekehrt im Falle eines Auftragswiderrufs die vorgenommene Änderung nicht rückgängig gemacht wird (vgl. Senat MMR 2009, 694) oder eine Änderung entgegen dem erteilten Kundenauftrag vorgenommen wird (vgl. BGH GRUR 2009, 876, Tz. 21 f. - Änderung der Voreinstellung II), kann es den Tatbestand des § 4 Nr. 10 UWG erfüllen, wenn eine Änderung der Voreinstellung (nicht nur versehentlich) trotz diesbezüglich fehlenden Kundenauftrags eingeleitet wird (vgl. Senat, Urteil vom 27.08.2010, Az. 5 U 187/08, Seite 8). Dem ist - worüber zwischen den Parteien auf dieser rechtlichen Ebene kein Streit besteht - der Fall gleichzustellen, dass die in vorstehender Weise zwar formal zustande gekommenen, aber angreifbaren Verträge an die Klägerin, welche an die im PostIdent-Special-Verfahren (nur) formal ordnungsgemäß dokumentierten Verbrauchererklärungen zunächst einmal gebunden ist, weiter geleitet werden (vgl. auch schon OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.08.2004, Az. I-20 U 61/04 = Anlage K 10). So verhält es sich im Streitfall, denn der an die Klägerin weiter geleitete Vorgang L… beruht auf einem entsprechend defizitär zustande gekommenen Vertrag, wie im Zusammenhang mit dem ersten Unterlassungsbegehren ausgeführt worden ist, worauf an dieser Stelle vollumfänglich verwiesen werden kann. Um einen infolge Fahrlässigkeit zustande gekommenen Einzelfall (was gegen eine “gezielte” Behinderung sprechen könnte) handelt es sich hier nicht, wie schon anhand des von der Berufung in den Streit eingeführten - lauterkeitsrechtlich defizitären - Gesprächsleitfadens unschwer zu erkennen ist. Dergleichen macht im Übrigen auch die Berufung - zu Recht - nicht geltend.

3.
Aus vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass das Landgericht auch dem Zahlungsbegehren nebst Prozesszinsen gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, §§ 291, 288 BGB mit Recht stattgegeben hat (Verurteilung zu 2). Auf das erstinstanzliche Bestreiten der Beklagten zum diesbezüglichen Geldfluss von der Klägerin an deren mit der Abmahnung beauftragten Rechtsanwälte ist die Berufung nicht mehr zurück gekommen. Auch die Höhe dieser Forderung steht zwischen den Parteien nicht in Streit und ist im Übrigen von Rechts wegen auch nicht zu beanstanden.

C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Auf die Entscheidung hingewiesen hat openjur (hier).

Das LG Bochum hat entschieden, dass eine Gegenabmahnung rechtsmissbräuchlich ist, wenn diese mit der Aufforderung verbunden ist, binnen sieben Tagen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, sodann der Unterlassungsanspruch aber nicht gerichtsanhängig gemacht wird, vielmehr lediglich versucht wird, den mit der Gegenabmahnung grundsätzlich verbundenen Gebührenerstattungsanspruch gegen den mit der Abmahnung verbundenen Gebührenerstattungsanspruch aufzurechnen. Zum Volltext der Entscheidung:

Landgericht Bochum

Urteil

In Sachen
…
gegen
…

hat die 13. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Bochum auf die mündliche Verhandlung vom 12.10.2011 durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht … - als Einzelrichterin - für Recht erkannt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 377,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.03.2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 1/3 und der Beklagte 2/3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung des jeweils anderen Teils durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheit kann auch durch eine unbedingte, unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürgen zugelassenen Geldinstituts erbracht werden.

Tatbestand

Beide Parteien bieten auf dem Onlinemarktplatz eBay gewerblich Handy-Zubehör an.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 07.03.2011 (Anlage 3, BI. 8 ff. d. A.), auf das hinsichtlich der Einzelheiten verwiesen wird, mahnte die Klägerin den Beklagten mit der Begründung ab, dass im eBay-Angebot des Beklagten mit der Artikelnummer XXX Angaben fehlten, ob der Vertragstext nach Vertragsschluss von dem Beklagten gespeichert werde und ob dieser dem Kunden zugänglich sei. Ferner beanstandete die Klägerin, dass der Beklagte in Ziff. 10 seiner allgemeinen Geschäftsbedingungen die Kosten der Rücksendung dem Kunden auferlege, ohne die Vereinbarung auf die regelmäßigen Kosten der Rücksendung zu beschränken.

Am 16.03.2011 gab der Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung (Anlage 4, BI. 11 d. A.), auf die Bezug genommen wird, ab, in der er sich verpflichtete, es zu unterlassen, die beanstandete Klausel hinsichtlich der Rücksendekosten zu verwenden.

Die Klägerin trägt vor: Die von dem Beklagten benutzte Klausel hinsichtlich der Kosten der Rücksendung sei unzulässig und zugleich wettbewerbswidrig. Der Beklagte sei zur Zahlung der Abmahnkosten verpflichtet. Der in der Abmahnung zugrunde gelegte Gegenstandswert von 15.000,00 EUR sei angemessen.

Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 755,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.03.2011 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte trägt vor: Die Entscheidung des OLG Bandenburg vom 22.02.2011, Az. 6 U 80/10, auf die sich die Klägerin berufe, beziehe sich auf einen Sachverhalt, der sich im Zeitpunkt, als noch die BGB-InfoVO in Kraft war, ereignet habe. Seit dem 01.06.2010 sei die Muster-Widerrufsbelehrung, welche die Formulierung „Rücksendekosten” und nicht „regelmäßige Rücksendekosten” vorsehe, in Gesetzeskraft erwachsen. Nach der heute gültigen Rechtslage sei die beanstandete Formulierung nicht unlauter bzw. wettbewerbswidrig. Jedenfalls handele es sich um einen wettbewerbsrechtlich unbeachtlichen Bagatellverstoß. Die Klägerin verhalte sich selbst wettbewerbswidrig, weil sie bei der eBay-Auktion mit der Artikelnummer … nicht auf die Unentgeltlichkeit der Rückgabemöglichkeit der Batterien hinweise, was Gegenstand des Abmahnschreibens der Beklagten vom 17.06.2011 (Anlage B 2), auf das Bezug genommen wird, gewesen sei. Der Beklagte erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit einem Zahlungsanspruch hinsichtlich der Kosten der Abmahnung vom 17.06.2011 in Höhe von 651,80 EUR. Schließlich weist der Beklagte darauf hin, dass die Klägerin die Erstattung der Anwaltskosten aus dem vollen Streitwert verlange, obwohl sie mit Schreiben vom 09.03.2011 ihre Abmahnung in Bezug zu Ziffer 2.1 für gegenstandslos erklärt habe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

Nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG kann die Klägerin von dem Beklagten Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit die Abmahnung vom 07.03.2011 berechtigt war. Dies ist hinsichtlich der Klausel in Ziffer 10 der AGB des Beklagten, mit der dieser dem Kunden die Kosten der Rücksendung auferlegt, der Fall. § 357 Abs. 2 S. 3 BGB bestimmt ausdrücklich, dass dem Verbraucher die regelmäßigen Kosten der Rücksendung vertraglich auferlegt werden dürfen, wenn die weiteren Voraussetzungen gegeben sind. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut dürfen folglich nicht beliebige Rücksendekosten auf den Verbraucher abgewälzt werden, sondern ausschließlich die regelmäßigen Kosten (vgl. OLG Brandenburg vom 22.02.2011 - 6 U 80/10; Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, § 357 Rdnr. 6)). Das Gericht vermag der Argumentation des Beklagten, in der Musterwiderrufsbelehrung sei auch nur von den Kosten der Rücksendung die Rede, schon deshalb nicht zu folgen, weil in der nunmehr geänderten Musterwiderrufsbelehrung, die ab 04.08.2011 in Kraft ist, die Formulierung „regelmäßigen Kosten der Rücksendung” verwendet wird. Die Verwendung der weitergehenden Klausel durch den Beklagten, die der Vorschrift des § 357 Abs. 2 S. 3 BGB nicht gerecht wird, ist wettbewerbswidrig.

Die Klägerin kann allerdings nur die Hälfte der entstandenen Abmahnkosten von dem Beklagten ersetzt verlangen. Der Gegenstandswert von 15.000,00 EUR ist nicht zu beanstanden. Dies gilt ebenso hinsichtlich der 1,3 Gebühr. Allerdings betraf die Abmahnung zwei Punkte, die streitwertmäßig gleich zu bewerten sind. Der erste Punkt - Angaben hinsichtlich der Speicherung des Vertragstextes - ist von der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 09.03.2011 ausdrücklich für gegenstandslos erklärt worden. Die Kosten einer nur teilweise berechtigten Abmahnung sind gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG nur zu ersetzen, soweit die Abmahnung berechtigt war, wobei die Höhe des Ersatzanspruchs nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen ist (vgl. BGH vom 10.12.2009 - I-ZR 149/07). Da zwei gleichwertige Unterlassungsansprüche geltend gemacht wurden, kann die Klägerin nur die Hälfte, nämlich 377,90 EUR erstattet verlangen.

Die von dem Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung greift nicht durch. Dem Beklagten steht insoweit kein Anspruch aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG auf Ersatz der Abmahnkosten zu. Das Gericht geht auf Grund der Gesamtumstände davon aus, dass die Abmahnung vom 17.06.2011 von dem Beklagten nur deshalb ausgesprochen worden ist, um eine aufrechenbare Gegenposition zu schaffen. Hierfür spricht insbesondere der Umstand, dass der Beklagte mit Abmahnschreiben vom 17.06.2011 die geltend gemachten Unterlassungsansprüche trotz der Ankündigung, dass die Rechte des Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung bzw. Klage durchgesetzt werden würden, sofern nicht die Klägerin bis zum 24.06.2011 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgebe, bis heute nicht anhängig gemacht hat. Die Gegenabmahnung des Beklagten ist daher nach Auffassung des Gerichts rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.”