Oberlandesgericht Hamm

Urteil

Die Berufung der Klägerin gegen das am 04. Dezember 2009 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Gründe

A.

Die Klägerin entwickelte und brachte ein Produkt namens “T” zur Herstellung, das als ein luftgefülltes Rückstellkissen unter dem Gaspedal eines Kfz angebracht wird und dazu dienen soll, durch möglichst maßvolles Gasgeben den Treibstoffverbrauch eines Fahrzeuges zu senken. Die Beklagte zu 2), deren Herausgeber der Beklagte zu 1) ist, hatte auf S. 12 der Ausgabe 3/2009 der “B” einen Artikel veröffentlicht, mit dem das Produkt der Klägerin wie folgt als “Murks des Monats” dargestellt worden ist (Anl. K 8):

Die Klägerin hat die Beklagten mit der vorliegenden Klage nunmehr auf Schadensersatzfeststellung in Anspruch genommen in Bezug auf Schäden, die ihr durch diese Äußerungen entstanden sind und noch entstehen werden. Sie hat insbesondere gemeint, diese seien aus wettbewerbsrechtlicher Sicht zu beanstanden und stellten eine Verunglimpfung dar im Sinne von § 4 Nr. 7 UWG.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr alle Schäden zu ersetzen, die ihr durch die Äußerungen im Artikel “Murks des Monats” auf S. 12 der Zeitschrift “B”, Ausgabe 3/2009 entstanden sind und noch entstehen werden.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Feststellungsklage bereits als unzulässig und ferner wettbewerbliche wie auch sonstige Schadensersatzansprüche als unbegründet angesehen.

Wegen des Sachverhalts in erster Instanz wird gemäß § 540 I ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, S. 2 bis 5, Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass sich die Beklagte zu 2) weder nach Maßgabe des UWG, §§ 9, 4 Nr. 7, noch nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen, § 823 BGB, schadensersatzpflichtig gemacht habe. Eine Herabsetzung/Verunglimpfung eines Mitbewerbers durch eine geschäftliche Handlung hat es schon deshalb verneint, weil es infolge bloß publizistischer Tätigkeit der Beklagten zu 2) und mangels Verfolgung eigener wirtschaftlicher Interessen an einer geschäftlichen Handlung fehle und weil zudem ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien nicht bestehe. Ein Anspruch aus § 823 BGB sei nicht begründet, weil die geäußerten, wenn auch scharfen Werturteile nicht losgelöst von einer Auseinandersetzung in der Sache, nämlich zur Frage der Sicherheit des Produkts, erfolgt seien. Diese blieben insofern noch im Rahmen des Erlaubten. Eine bloße Schmähkritik sei nicht gegeben. Ob das Verhalten der Beklagten zu 2) auch dem Beklagten zu 1) zuzurechnen sei, könne offen bleiben, da es schon an einem haftungsbegründenden Fehlverhalten der Beklagten zu 2) fehle.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, S. 6 bis 9, verwiesen.

Die Klägerin greift das Urteil mit ihrer Berufung an, mit der sie ihren erstinstanzlichen Feststellungsantrag weiter verfolgt. Sie meint, das Verfahren sei von einer erheblichen Glorifizierung der Beklagten geprägt. Dem Beklagten zu 1) würden Sonderrechte und Privilegien zugesprochen, die ihm nicht zustünden und die er bei genauer Betrachtung nicht erhalten würde. Die Klägerin und der Beklagte zu 1) stünden in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis, da die Klägerin mit ihrem Produkt “T” dem geneigten Autofahrer das Training spritsparender Fahrweise ermöglichen wolle und der Beklagte zu 1) zu diesem Zweck kostenpflichtige Seminare anbiete. In einem Fall übernehme also ein Instruktor die Anweisungen zum Erlernen des energiesparenden Umgangs mit dem Gaspedal, im anderen werde dieser Lerneffekt von dem hierfür entwickelten Produkt der Klägerin vermittelt. Dabei wirke sich der Markterfolg der einen Partei direkt auf den Erfolg der anderen aus, da der geneigte Kunde wohl nicht zwei derart ähnliche Angebote annehmen und bezahlen würde. Die Parteien würden um dieselben potentiellen Kunden, nämlich benzinsparende Autofahrer, ringen. Jeder Kunde, der das “T” der Klägerin einsetze, habe keinen Bedarf mehr an den kostspieligen Seminaren des Beklagten zu 1) und falle daher als Seminarteilnehmer aus. Die Äußerungen der Beklagten zu 2), die im beanstandeten Text der B zum Ausdruck kämen, erfolgten auch in der Absicht, den Wettbewerb des Beklagten zu 1) zu fördern. Dadurch, dass das “T” der Klägerin gegenüber dem potentiellen Kundenkreis beider Wettbewerber verrissen und schlecht gemacht werde, finde gleichzeitig eine Förderung des Alleinalternativangebots, nämlich der kostenpflichtigen Sprit-Spar-Seminare des Beklagten zu 1) statt. Es finde durch den beanstandeten Text eine klare Förderung des Wettbewerbs des Beklagten zu 1) statt, ohne dass es dafür einer expliziten Bezugnahme auf das geförderte Angebot bedürfe. Die in dem beanstandeten Text der B enthaltenen Äußerungen seien auch dem Beklagten zu 1) zuzurechnen. Die Veröffentlichung der B erfolge durch den Beklagten zu 1) oder zumindest auf dessen Geheiß. Er lasse ein Magazin produzieren, das er bezahle und als sein offizielles Mitteilungsblatt an seine Kunden verteile. Zur von der Klägerin geltend gemachten Wettbewerbswidrigkeit verweist diese zunächst auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie führt alsdann weiter aus, das Landgericht komme insoweit fälschlicherweise zu dem Ergebnis, dass es sich bei der B um ein Presseerzeugnis handele. Da die B ausschließlich für den Beklagten zu 1) produziert werde und der Beklagte zu 1) den weiteren Vertrieb an seine Kunden vornehme, unterscheide sich diese Zeitschrift von etwaigen Presseerzeugnissen. Richtigerweise müsse nicht das Presserecht, sondern allein das Lauterkeitsrecht zugrunde gelegt werden. In derartiger Weise hätten die Beklagten nicht über einen Mitbewerber berichten dürfen. Zum Schaden, der ihr schon entstanden sei bzw. noch eintreten werde, sei bereits vorgetragen worden. Da zur Zeit der Klageerhebung noch unklar gewesen sei, welcher Schaden ihr dadurch entstehen würde, dass sie - etwa durch Imagekampagnen oder durch die Schaltung gezielter Werbung - das von den Beklagten unberechtigt zerstörte Verbrauchervertrauen zurückgewinnen und wieder aufbauen müsse, sei der Feststellungsantrag der einzig mögliche Weg der Geltendmachung gewesen. Eine Bezifferung der Schäden habe noch nicht vorgenommen werden können. Die Feststellungsklage sei daher auch zulässig.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts abzuändern und festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr alle Schäden zu ersetzen, die ihr durch die Äußerungen im Artikel “Murks des Monats” auf S. 12 der Zeitschrift “B”, Ausgabe 3/2009 entstanden sind und noch entstehen werden.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil mit näheren Ausführungen und meinen, eine geschäftliche Handlung der Beklagten zu 2) liege nicht vor. Die Klägerin und die Beklagte zu 2) seien keine Mitbewerber. Die beanstandeten Äußerungen seien presserechtlich zu qualifizieren und von daher zulässig. Dabei wird in diesem Zusammenhang weiter vorgetragen, dass das Produkt T keineswegs bedenkenlos einsetzbar wäre und dass die Klägerin dieses selbst gemäß ihrer Internetpräsentation (Anl. BB 3) auf wenige Fahrzeugtypen beschränkt habe. Die in dem Artikel geäußerten Sicherheitsbedenken erwiesen sich als durchaus berechtigt. Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) bestünden nicht, da ihm die Handlungen der Beklagten zu 2) nicht zurechenbar seien. Ungeachtet dessen sei die Klage bereits unzulässig, weil der Klägerin die Bezifferung ihrer vermeintlichen Schäden möglich sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Klägerin kann im Hinblick auf die streitgegenständliche Darstellung in dem Artikel “Murks des Monats”, S. 12 der Zeitschrift B, Ausgabe 3/2009, nicht die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten verlangen.

I.

Bereits überwiegend zweifelhaft ist, ob die Feststellungsklage überhaupt zulässig ist. Allerdings besteht für die Klägerin grundsätzlich ein Interesse i.S.v. § 256 I ZPO daran, das Rechtsverhältnis zu den Beklagten und eine Schadensersatzverpflichtung derer aufgrund des “Verrisses” in dem streitgegenständlichen Artikel klären zu lassen. Indes dürfte bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung die zumutbare Möglichkeit der Bezifferung des Schadens bestanden haben.

Das Rechtsschutzinteresse für die Feststellungsklage kann wegen besserer Rechtsschutzmöglichkeit fehlen, wenn es der Klägerin im Interesse der endgültigen Klärung des Streitstoffs möglich und zumutbar war, den Schaden zu beziffern und auf Leistung zu klagen (vgl. Zöller-Greger, 28. Aufl. 2010, § 256 Rn. 7 a. m.w.N.). Entscheidend kommt es dabei auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung an. Dass eine Bezifferung im Laufe des Prozesses möglich geworden sein könnte, spielt keine Rolle. Eine nachträgliche Bezifferung ist nicht geboten. Dafür, dass eine Bezifferung bereits bei Klageeinreichung (27.08.2009) möglich und zumutbar war, spricht sehr vieles. Das Produkt T war nach eigener Darstellung der Klägerin serienreif entwickelt und bereits in tausendfacher Stückzahl hergestellt. Die geltend gemachte Verletzung lag geraume Zeit zurück im März 2009. Der kalkulierte Gewinn und auch die Gewinneinbußen konnten errechnet werden. Die Verbreitung des Artikels durch die Beklagte zu 2) war bekannt. Auskünfte etwa über die Verbreitung des Artikels wurden nicht mehr verlangt. Eine Berechnung des Schadens hätte auf dieser Grundlage vorgenommen werden können. Zu berücksichtigen dabei ist vor allem, dass die Klägerin in der Klageschrift (Seite 17) selbst bereits die maßgeblichen Parameter für die Schadensberechnung mitgeteilt hat. Sie hielt das Schicksal des Produkts T durch den Artikel für besiegelt. Ihr Schaden bestehe einerseits in den nun nicht mehr amortisierbaren Entwicklungskosten des T und andererseits in dem Ausbleiben der Verkaufsgewinne. Sie, die Klägerin, habe mit einem Absatzvolumen von 250.000 Einheiten kalkuliert und angesichts des Verkaufspreises an die angeschlossenen Händler in Höhe von 25,- € mit einem Umsatz von etwa 6.250.000,- € gerechnet. Die Herstellungs- und Vertriebskosten konnten entsprechend kalkuliert und berechnet werden. Soweit die Klägerin meint, es sei immer noch unklar gewesen, welcher Schaden ihr dadurch entstehe, dass sie - etwa durch eine Imagekampagne oder durch die Schaltung gezielter Werbung - das von den Beklagten unberechtigt zerstörte Verbrauchervertrauen zurückzugewinnen versuche, ist überhaupt nicht ersichtlich, dass zeitnah derartiges tatsächlich auch erfolgt ist. Es ist nicht ersichtlich und vorgetragen, dass die Klägerin bis Ende August 2009 entsprechende Maßnahmen ergriffen hat, um ihr Image wieder “aufzupolieren”. Dies gilt auch für die Folgezeit. Ein Widerruf der Darstellung o.ä. wird nicht verlangt. Überdies handelt es sich dabei mitunter auch um Umstände, die die Schadensminderungspflicht der Klägerin betreffen, zu denen die Beklagten dann vornehmlich hätten vortragen müssen. Auch wenn die Bemessung des Schadens schwierige Prognosen erfordert, entfällt die Bezifferbarkeit ohne weiteres nicht (vgl. Zöller-Greger, a.a.O.), zumal § 252 BGB dem Geschädigten in Bezug auf Gewinneinbußen Beweiserleichterungen an die Hand gibt. Insofern ist auch zweifelhaft der Rückgriff der Klägerin auf die Rechtsprechung, dass es für das Feststellungsinteresse ausreicht, wenn zum Zeitpunkt der Klageerhebung ungewiss und noch nicht geklärt war, auf welche Weise mit welchen Kosten der zugefügte Schaden behoben werden könnte. So waren in der zitierten Entscheidung BGH NJW-RR 2008, 1520 die Art und Weise sowie die Kosten für die Wiederherstellung eines kontaminierten Frischwasserleitungssystems noch nicht bekannt. Der Fall ist insofern nicht vergleichbar. Um eine zunächst unbestimmte Weise der Schadensbehebung geht es vorliegend nicht. Die erlittenen Schäden dürften insofern bereits bezifferbar gewesen sein. Die Klägerin trägt selbst auch nicht vor, welche maßgeblichen Daten ihr in diesem Zusammenhang noch fehlten. Das Feststellungsinteresse ist schließlich ebenfalls nicht allein aus der Notwendigkeit zur Hemmung der Verjährung (vgl. dazu BGH NJW 1952, 741; VersR 1972, 459; Zöller-Greger, a.a.O., § 256 Rn. 9) herzuleiten. Um die Hemmungswirkung zu erreichen, hätte eine entsprechend bezifferte Klage erhoben werden können und müssen.

Eine endgültige Entscheidung über die Frage des Rechtsschutzinteresses bedarf es letztlich nicht, da die Klage auch in der Sache keinen Erfolg hat.

II.

Es bestehen keine Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 2), die den beanstandeten Artikel publiziert hat, aus §§ 9, 4 Nr. 7 UWG und ebenso wenig aus §§ 9, 4 Nr. 8 oder Nr. 10 UWG.

Es liegt schon keine geschäftliche Handlung der Beklagten vor i.S.v. § 2 Nr. 1 UWG. Denn der fragliche Artikel ist als eine Presseveröffentlichung zu qualifizieren, der nach den Gesamtumständen nicht darauf gerichtet war, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen der Verbraucher den eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern. Auf das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien kommt es nicht mehr an.

Geschäftliche Handlung ist definiert als jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Dieser Zusammenhang besteht vorliegend nicht. Ziel des streitgegenständlichen Artikels war nicht die Förderung der vermeintlich konkurrierenden Angebote des Beklagten zu 1). Die kritische Darstellung vermag zwar Auswirkungen auf den Absatz des klägerischen Produkts “T” haben, diente aber vornehmlich anderen Zielen als einer wettbewerblichen Förderung etwaiger Spritsparkurse des Beklagten zu 1), die auch weder direkt angesprochen sind noch als Alternative für den sog. T ins Auge springen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Beitrag im Sinne einer Presseberichterstattung redaktioneller Art war, nämlich zur Informations- und Meinungsbildung der Leser der “B”. Die Kritik des Artikels beinhaltet eine, wenn auch scharfe Mitteilung von Sicherheitsbedenken der Beklagten zu 2) in Bezug auf das klägerische Produkt, weil ein “solches Teil” im Fußraum, so die Beurteilung des Redakteurs, sich verheddern könne, hoch gefährlich sei und unklar sei, was passiert, wenn schnell Gas gegeben werden muss. Dabei drängt sich bei der Lektüre des Artikels auch keineswegs der Gedanke an Spritsparkurse des Beklagten zu 1) als Alternative auf. Es ging um Sicherheitsbedenken in Bezug auf ein technisch jedenfalls ungewöhnliches Produkt, bei dem sich Sicherheitsfragen, wenn ein solcher (grundsätzlicher) Fremdkörper unter dem Gaspedal platziert wird, zunächst schon aufdrängen. Bei der Befassung mit solchen konkreten Sicherheitsbedenken liegt eine Assoziation dahin, dass das Produkt “schlecht gemacht” werden soll, um eine Verhaltensschulung zum Spritsparen zu fördern der Sache nach sehr fern. Dieser Zusammenhang kann mitnichten hergestellt und hierauf eine geschäftliche Handlung gestützt werden.

Fehl geht die Klägerin dabei in der Annahme, dass keine Presseberichterstattung vorliege. Die Beklagte zu 2) hat sich vielmehr im Schutzbereich der grundrechtlich geschützten Pressefreiheit bewegt, was auch in keiner Weise irgendetwas mit einer Glorifizierung der Beklagten mit ihren “H” zu tun hat. Die Pressequalität wird nämlich nicht nur von allgemein zugänglichen, dem Publikum allgemein zum Kauf angebotenen Zeitungen oder Zeitschriften erfüllt, sondern mitunter auch von gruppeninternen Publikationen (vgl. BVerfG NJW 1997, 386 - Werkszeitungen). Insofern ist nicht entscheidend, dass der Beklagte zu 1) der Hauptkunde der Beklagten zu 2) ist und die “B” auch zur eigenen Imagepflege bezahlt und verbreitet. Jedenfalls der streitgegenständliche Artikel, der sich auch an eine unbestimmte Vielzahl von Adressaten richtet und nicht nur an die Mitglieder des Beklagten zu 1), beinhaltet den maßgeblichen kommunikativen, allgemein meinungsbildenden Aspekt, der gerade für die Qualifizierung als Presseerzeugnis erforderlich ist.

Eine mittelbare Aufforderung, nunmehr nicht den “T” zu kaufen, sondern stattdessen an Spritsparkursen des Beklagten zu 1) bzw. entsprechender Regionalanbieter teilzunehmen, beinhaltet der als Presseerzeugnis zu qualifizierende Artikel der Beklagten insgesamt nicht.

Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus Wettbewerbsrecht scheiden insofern insgesamt aus.

III.

Die geltend gemachten Ersatzansprüche sind nicht begründet aus allgemeinem Deliktsrecht, insbesondere § 824 I und 823 I BGB.

1.

a)
Dabei ist - im Anwendungsbereich des § 824 I BGB - zunächst, insoweit abweichend von der Beurteilung des Landgerichts, von dem Vorliegen einer Tatsachenbehauptung auszugehen und nicht von einer Meinungsäußerung.

Maßgebend für die Abgrenzung ist, ob der Gehalt der Äußerung einer objektiven Klärung und einer Überprüfung durch Beweis zugänglich ist (Palandt-Sprau, BGB, 69. Aufl. 2010, § 824 Rn. 2). Im streitgegenständlichen Artikel sind ohne Zweifel in diesem Sinne überprüfbare Behauptungen wie auch Wertungen enthalten. Die Bestandteile “Murks des Monats”, “seltsame Blüten”, “Ja, geht’s noch?”, “Bauernfängerei” etc. sind klar Wertungen, die nicht überprüft werden können. Der Umstand aber, dass die Sparpumpe gefährlich sei, weil diese sich mit Pedalen verheddern könne und Schwierigkeiten bestehen könnten, wenn schnell Gas gegeben werden muss, ist mittels sachverständiger Überprüfung demgegenüber aufklärbar.

Bei solchen Mischtatbeständen ist für die Abgrenzung entscheidend, ob die Äußerung insgesamt durch die Elemente einer Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt ist, weil ihr Tatsachengehalt so substanzarm ist, dass er gegenüber der subjektiven Wertung in den Hintergrund tritt (dann Meinungsäußerung), oder ob die Äußerung überwiegend durch den Bericht über tatsächliche Vorgänge geprägt ist und bei dem Adressaten zugleich die Vorstellung von konkreten in die Wertung eingekleideten Vorgängen hervorruft, die als solche einer Überprüfung mit den Mitteln des Beweises zugänglich sind (dann Tatsachenbehauptung; vgl. m.w.N. Palandt-Sprau, a.a.O., § 824 Rn. 4). Vorliegend sind zwar die wertenden Elemente mit der Überschrift und der reißerischen, auch ironischfragenden Art der Darstellung krass und deutlich betont. Aber im Vordergrund steht gleichwohl das überprüfbare Tatsächliche, das die Grundlage für diese Darstellung bildet. Denn das angesprochene Produkt soll nach dem Artikel vermeintlich gefährlich sein und eine hohes Sicherheitsrisiko darstellen. Als Grund wird ganz konkret angegeben ein mögliches Verheddern mit den Pedalen und Störungen, wenn plötzlich mal Gas gegeben werden muss. Daraus erst werden die gleichzeitig gemachten Wertungen hergeleitet. Es wird so gerade auch die Vorstellung von den maßgeblichen Tatsachengrundlagen geschaffen.

b)
Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin (zur Beweislast vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 824 Rn. 13) hat indes nicht ausreichend vorgetragen und belegt, dass der Aussagegehalt der Äußerung falsch ist. Sie hat schon eine entsprechende Darlegung nicht vorgenommen. Sie hat zwar wiederholt vorgetragen, dass ihr “T” kein Sicherheitsrisiko begründe und dass die angesprochenen Bedenken nicht berechtigt seien. Dass die angesprochenen Probleme durch ein Verheddern und beim schnellen Gasgeben nicht bestehen können, ist im Einzelnen aber nicht mitgeteilt. Vielmehr ergeben sich bereits aus den eigenen Begutachtungen, die die Klägerin sich zu eigen gemacht hat, und aus ihren eigenen Verlautbarungen sicherheitsrelevante Bedenken. Diese sind widersprüchlich zu ihrem Vortrag, dass eine sicherheitsrelevante Gefährdung nicht bestehen soll. Von daher hätte es weiteren Vortrags auch dazu bedurft, dass die im Rahmen ihrer eigenen Sphäre angerissenen Bedenken nicht bestehen bzw. ausgeräumt sind. Das ist nicht erfolgt.

Bereits das von der Klägerin selbst vorgelegte Gutachten des Sachverständigen L vom 13.10.2008 zeigt erhebliche Defizite des Produkts auf. In den durchgeführten Testphasen kam es mehrfach dazu, dass das Brems- oder Gaspedal blockierte, das Gaspedal getreten hängen blieb oder nicht mehr betätigt werden konnte, dass kein Vollgas mehr gegeben werden konnte und ein abruptes Beschleunigen, auch in Gefahrensituationen, nicht mehr möglich war; ferner, dass es Probleme beim Beschleunigen gab, sich die Schlauchbefestigung löste, das Gerät vom Gaspedal rutschte und der Kickdown nicht funktionierte, weil sich das Ventil nicht öffnete. Folgende Aspekte wurden zusammenfassend als sicherheitsrelevant eingestuft:

* T kann sich bei bestimmten Fahrzeugen bei längerer Nutzung vom Gaspedal lösen und unter das Bremspedal gelangen.
* Abruptes Beschleunigen sowie die Funktion des Kickdowns bei Automatikfahrzeugen sind je nach eingestelltem Vordruck des T nur mit erhöhtem Fußaufwand möglich (dabei spricht das Überdruckventil nicht immer zuverlässig an).

* Das Bedienelement zur Einstellung des Vordrucks kann herunterfallen.

Dabei wurde für den Serieneinsatz empfohlen, das Überdruckventil im Hinblick auf eine zuverlässige Funktion zu optimieren, ferner bestimmte Sicherheitshinweise zu geben. Dass und inwieweit konkret insbesondere das Überdruckventil überarbeitet worden ist und es eine beachtliche Verbesserung erfahren hat, ist nicht vorgetragen und ersichtlich. Jedenfalls waren insoweit schon erhebliche Sicherheitsmängel festgestellt worden. Diese tauchen auch in der E-Beurteilung, veröffentlicht in “D” (Anl. B 4) wieder auf. Die Nichtberechtigung all dieser durchaus vorhandenen Bedenken wird nicht plausibel gemacht.

Ferner ergibt sich aus der eigenen Internetseite der Klägerin (Anl. BB 3), dass das Produkt T ausschließlich in den dort 5 genannten Fahrzeugtypen verwendet werden darf. Im Übrigen wird eine Eignung nicht zugrunde gelegt. Auch diese eigene Darstellung impliziert, dass eine generelle Eignung für Kraftfahrzeuge nicht besteht, letztlich auch nicht in Bezug auf die 21 geprüften typenverschiedenen Fahrzeuge, die nach der Klageschrift getestet und begutachtet worden sind. Die Klägerin will selbst den Einbau ihres Produkts in andere Fahrzeuge nicht empfehlen. Von daher zeigt das eigene Verhalten verbleibende Sicherheitsbedenken auf. Warum und wieso entsprechend verfahren wird, ist wiederum nicht mitgeteilt. Die Unwahrheit der Behauptung ist unter Berücksichtigung dieser Umstände nicht in ausreichender Weise konkretisiert.

c)
Alsdann kann zum damaligen Zeitpunkt auch keine Kenntnis der Beklagten zu 2) von der Unwahrheit der Äußerungen angenommen werden oder ihr ein entsprechender Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden. Dass die Beklagte zu 2) die Sicherheit des Produkts als geklärt ansehen konnte, kann nicht festgestellt werden. Zudem kann ihr ein berechtigtes Interesse im Hinblick auf bestehende Bedenken in Bezug auf potentielle Sicherheitsrisiken (§ 824 II BGB) nicht insgesamt abgesprochen werden.

2.
Entsprechendes gilt im Hinblick auf § 823 I BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Einerseits kann nach den obigen Ausführungen nicht festgestellt werden, dass die Darstellung im Kern unrichtig ist und die Beklagte zu 2) insofern vorwerfbar rechtswidrig gehandelt hat. Andererseits können auch die wertenden Elemente des beanstandeten Artikels nicht als rechtswidrig beurteilt werden. Rechtswidrig sind derart geschäftsschädigende produktbezogene Äußerungen dann, wenn ihre Art, wie zum Beispiel bei Schmähkritik, zu missbilligen ist (Palandt-Sprau, a.a.O., § 823 Rn. 129). Letzteres ist mit dem Landgericht zu verneinen. Die geäußerte Kritik ist zwar scharf und herabsetzend. Es findet aber eine noch sachliche Auseinandersetzung in Bezug auf das streitgegenständliche Produkt auf der Grundlage sicherheitsrelevanter Bedenken statt. Die Darstellung hat von daher den Rahmen freier Meinungsäußerung noch nicht verlassen.

IV.

In der Folge kommt auch eine Haftung des Beklagten zu 1) nicht mehr in Betracht. Dieser hat zudem keine eigene geschäftliche Handlung durch die Verbreitung der “B” in Bezug auf den streitgegenständlichen Artikel vorgenommen und so durch Verunglimpfung der Klägerin mit ihrem Produkt nicht wettbewerbswidrig gehandelt. Ebenso wenig sind aus den oben genannten Gründen deliktische Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) begründet.

V.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, § 543 I ZPO.

Vorinstanz: Landgericht Bielefeld, Az. 15 O 160/09

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§§ 3, 5 UWG

Das OLG Hamm hat entschieden, dass die Bewerbung eines Pkw durch eine Kfz-Händlerin über eine Internetplattform mit der Beschreibung “Jahreswagen 1 Vorbesitzer” und “1. Hand” irreführend ist, wenn der Pkw zuvor von zwei Mietwagenfirmen genutzt worden. Es sei irreführend, wenn zusätzlich zur Verwendung des Begriffs “Jahreswagen” auf die Anzahl der Vorbesitzer abgestellt werde, ohne dass über die Art des Vorbesitzes aufgeklärt werde. Der durschnittliche Kaufinteressent verbinde die Beschreibung “Jahreswagen 1 Vorbesitzer” mit einer bestimmten Vorstellung über die Anzahl der Nutzer und die Einsatzbedingungen. Bei einem Mietwagen sei davon auszugehen, dass der Wagen auf unterschiedlichste Art und Weise und mit schwankender Sorgfalt bewegt worden sei, was Einfluss auf den Zustand des Pkw und somit dessen Preis insgesamt habe.

Doppeltes Pech: Nachdem der Provider des Domain-Inhabers auf einen Providerwechsel-Antrag nicht reagiert hatte, zog die Domain des Klägers zu einem anderen Provider um. Dort wurde sie an eine Einzelperson weitergegeben - und nicht an den Kläger zurückgegeben. Der neue Provider, so die Kammer, sei als Vertreter des Klägers aufgetreten; der Kläger habe sich dessen Verhalten zuzurechnen. Zu dem Volltext der Entscheidung:

Landgericht Frankfurt a.M.

Urteil

In dem Rechtsstreit
….

hat das Landgericht Frankfurt am Main - 7. Zivilkammer - durch … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15.06.2010 für Recht erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Rückübertragungsansprüche des Klägers betreffend einer bei der Beklagten registrierten Domain.

Die Beklagte ist die Registrierungsstelle für länderbezogene Top-Level-Domain “de.” und in dieser Funktion zuständig für die Registrierung und den Vertrieb von Second-Level-Domains (im folgenden: Domains). Allen an das Internet angeschlossenen Rechnern sind sog. Internetprotokollnummern IP-Nummern zugewiesen, die aus durch Punkte getrennten Zahlenreihen bestehen. Sie stellen die eigentliche Internetadresse dar, anhand derer der gesamte Datenverkehr im Internet geleitet wird. Den IP-Nummern gleichsam nur vorgehängt ist das Domain Namenssystem. Will ein lnternetnutzer eine Domain ansprechen etwa um die darunter aufrufbare Webside zu erreichen, so muss diese Domain zunächst in die dahinter stehende IP-Nummer übersetzt werden, über die eine Verbindung zum Adressaten hergestellt werden kann. Diese Übersetzung erfolgt durch sog. Namenserver, in denen die Domain entweder unmittelbar mit einer IP-Nummer oder mit einem weiterführenden Namenserver verknüpft ist, auf dem die IP-Nummer vorgehalten wird. Die Nameserver für die Top-Level-Domain de., in denen sämtliche Domains unter Punkt.de. mit der jeweils zugehörigen IP-Nummer oder weiterführenden Nameservern verzeichnet sind, werden von der Beklagten betrieben.

Gegenstand der Klage ist die bei der Beklagten registrierte Domain »gewinn de.« Entsprechend der von der Beklagten verwalteten WHOIS-Abfrage wurde diese Domain über den Provider X-Link für den Domaininhaber Netzwerk-Statt Postfach 9028 in Merzig erstmals registriert. In der Folgezeit kam es entsprechend den Eintragungen in der Datenbank zu verschiedenen Änderungen. Insbesondere wurde am 29.03.2002 der Provider X-Link zum Provider Pearl gewechselt. Ebenso erfolgte u.a. ein Wechsel des admin-C von robot zu Dennic 165 kat. Die Inhaberschaft der Domain verblieb zunächst stets bei der zunächst gemeldeten Adresse NWSim Postfach in Merzig. Auch als die Domain durch den Provider nach Wechsel vom 04.05.2004 auf Dennic 225 erfolgt ist. Als nserver, d.h. Namserver-Eintrag war seit dem 04.04.2002 DNS pulsar.net. registriert. Am 02.06.2005 erfolgte entsprechend den Angaben in der WHOIS-Datenbank ein Wechsel des Providers auf den neuen Provider Schlund für den Inhaber NWSunter Benennung des nservers DNS Pulsar.net. Am gleichen Tag wurden 3 Minuten später um 9.38 Uhr ein neuer nserver registriert namens NS 37.1.1.de. Ebenfalls am gleichen Tag um 12.53 Uhr wurde in der WHOIS-Datenbank statt des bisherigen Inhabers NWS ein … in München registriert. In der Folgezeit kam es zu weiteren Inhaberwechseln. Die einzelnen Wechsel sind streitig.

Wegen der Dokumentation in der Registrierung wird auf die Anlage K1 Bezug genommen.

Der Kläger behauptet, er sei tatsächlicher Inhaber der Domain gewinn.de., da er zum damaligen Zeitpunkt der Anmeldung Inhaber der Domain gewesen sei und der Registrierungsvertrag mit der Beklagten zu keinem Zeitpunkt wirksam beendet worden sei. Für entsprechende Kündigungs- bzw. Übertragungstatbestände der Domain sei die Beklagte darlegungs- und beweislastpflichtig.

Die Domain sei auf ihn angemeldet worden, er habe den Begriff NWS seinerzeit als Unternehmenskennzeichen laufend im geschäftlichen Verkehr, u.a. auch auf Visitenkarten und Rechnungen insbesondere auch auf seinem Briefpapier verwendet. Er habe unter dem Unternehmenskennzeichen NWS mit Schreiben vom 24.07.1996 die Firma NTG Netzwerk und Telematik GmbH beauftragt, u.a. die Domain gewinn.de als Position 78 dieses Antragschreibens bei der Beklagten registrieren zu lassen. Wegen des Antragsschreibens wird auf die Anlage K2 Bezug genommen.

Vor der Registrierung habe er sich bei der DENIC bzw. ihrer Vorgängerorganisation zunächst erkundigen müssen, wie eine solche Registrierung möglich ist. Ihm sei mitgeteilt worden, dass er sich an ein DENIC-Mitglied zu wenden habe. Deshalb habe er die Firma NTG X-Link beauftragt. Als die Firma X-Link in Konkurs ging, habe er die Firma Pulsar beauftragt, damit seine weiteren Dienste wieder verfügbar seien. Es sollte die Erreichbarkeit der Domain sicher gestellt werden.

Es sei alleine die Firma Pulsar beauftragt und bevollmächtigt worden. Er habe keine Bevollmächtigung des Providers als DENIC-Mitglied zu irgendeinem Zeitpunkt erteilt.

Der Kläger ist der Auffassung, er habe wirksam mit der Beklagten einen Domain Registrierungsvertrag geschlossen. Dieser sei weder wirksam gekündigt worden noch hätte wirksam eine Änderung vereinbart werden könne. Die Beklagte sei bereits aus diesem Grund verpflichtet, ihm die streitgegenständliche wirksam auf ihn registrierte Domain wieder zu verschaffen und entsprechend einzutragen.

Der Kläger bestreitet die von der Beklagten vorgetragenen Übertragungsvorgänge. Er bestreitet insbesondere, dass ein Wechsel des Providers auf der Grundlage der Domainbedingungen in einer Fassung vom 01.04.2004 wirksam erfolgen könnte. Er bestreitet weiterhin, dass die Informationen zum Providerwechsel betreffend Stand vom 29.10.2009 tatsächlich zum Abruf bereit standen. Diese könnten im Übrigen seiner Auffassung nach nicht Vertragsbestandteil geworden sein.

Der Kläger ist der Auffassung, ein Providerwechsel durch einseitiges Schweigen des ursprünglichen Providers sei ohnehin nicht wirksam. Im Übrigen bestreitet er die von der Beklagten zum Wechselvorgang im Juni 2005 vorgelegten Urkunden und deren Echtheit. Die Anlage K5, in der die Übertragung und Kündigung der domain in seinem Namen beauftragt wurde, sei eine offensichtliche Fälschung, seine Unterschrift sei gefälscht.

Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin in die WHOIS-Datenbank der Beklagten als Inhaber und administrativen Ansprechpartner (admin-c) der Domain “gewinn.de” einzutragen.

Hilfsweise: Die Beklagte zu verurteilen, die Domain »gewinn.de« mit ihren technischen Daten zu Gunsten des Klägers in die Nameserver der Beklagten aufzunehmen und darin für die Dauer des Domainvertrages zu belassen.

Die Beklagte beantragt, die Beklagte abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, sie bestreite die Aktivlegitimation des Klägers und bestreitet, dass der Kläger tatsächlich Inhaber des Unternehmenskennzeichens NWS gewesen sei.

Im Übrigen seien die Übertragungen der Domain den Richtlinien der Beklagten entsprechend wirksam zustande gekommen und dem Kläger gegenüber wirksam.

Sie biete zwei unterschiedliche Arten der Registrierung an, nämlich die über Mitglieder der Beklagten als sog. Internetserviceprovider sowie auch die Möglichkeit einer Direktregistrierung durch den Kunden selbst.

Die Beklagte trägt vor, soweit die Möglichkeit genutzt wird, eine Domain über ein Denic-Mitglied als Provider registrieren zu lassen, erfolge die weitre Domainverwaltung ebenfalls über das Mitglied und sind alle Mitteilungen an die Beklagte über dieses Mitglied an sie zu richten. Wegen der Einzelheiten wird auf die von der Beklagten vorgelegten Domain-Bedingungen Anlage B 4 zunächst Bezug genommen sowie auf das beiliegende Statut Anlage B 1 der Beklagten Domain Verwaltungs- und Betriebsgesellschaft eG.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Kläger alleine durch das für ihn agierende DENIC-Mitglied vertreten werden konnte und sich deren Handlungen zuzurechnen habe.

Das DENIC-Mitglied Denic 225 sei wirksam am 02.06.2005 durch das neue Denic-Mitglied Schlund abgelöst worden. Diesem Vorgang habe ein zulässiger nach den DENIC-Richtlinien entsprechender Providerwechselvorgang zugrunde gelegen. Der Wechselvorgang beruht nach dem weiteren Vorbringen der Beklagten im Rahmen der Verhandlung auf dem zum Zeitpunkt 2004 ff gängigen DENIC-Richtlinien, wie sie jederzeit für die im Internet abrufbar gewesen seien und für die DENIC-Mitglieder verbindlich seien. Danach sei vereinbart worden, dass im Falle eines Providerwechsels der neue Provider den Wechsel der DENIC anzuzeigen habe und der alte Provider sodann von der DENIC beauftragt werde, dazu Stellung zu nehmen. Der neue Provider Schlund habe der Beklagten am 22.05.2005 um 15.47 Uhr entsprechend Anlage B 19, auf die Bezug genommen wird, betreffend der Domain gewinn.de. einen Providerwechsel angezeigt. Bereits am gleichen Tag um 14.52 Uhr habe die Beklagte den bislang die Domain verwaltenden Provider K-Systems GmbH, welche zuletzt DENIC 225 genannt wurde, elektronisch und automatisch mitgeteilt, dass ein Providerwechsel vorliege und die K-Systems GmbH aufgefordert zu antworten unter ausdrücklichem Hinweis darauf, dass das Schweigen auf diese Anfrage als Zustimmung bewertet würde. Dieses entsprach exakt § 6 der damaligen Domain-Bedingungen. Insoweit wird auf die Anlage B 18 Bezug genommen, welche die Domain-Bedingungen aufzeige.

Wegen der elektronischen Mitteilung wird auf die Anlage B 20 Bezug genommen.

Am 27.05.2005 habe die Beklagte eine elektronische automatische Erinnerung an die K-Systems GmbH versandt, da die auf die Anfrage vom 22.05.2005 noch nicht reagiert habe. Auch in diesem Schreiben wurde daran erinnert, dass auf die Antwort gewartet werde und im Falle der Nichtreaktion von einem okay für den Antrag auszugehen sei. Es wird auf die Anlage B 21 Bezug genommen. Am 31.05.2005 sei nach dem K-Systems erneut nicht reagiert habe, mitgeteilt worden, dass die Zeit abgelaufen sei und nun vom Einverständnis mit dem Providerwechselantrag ausgegangen werde. Insoweit wird auf die Anlage B 22 Bezug genommen. Ebenso wird das am 02.06.2005 (Anlage B 23) nochmals gegenüber der K-Systems GmbH erklärt mit dem Hinweis, dass von dem Okay ausgegangen werde und nunmehr der Providerwechsel durchgeführt würde.

Mit dem Providerwechsel sei eine Änderung des Vertreters der Beklagten gegenüber der DENIC verbunden. Damit müsse der Kläger sich sämtliche Handlungen des ihn nunmehr vertretenden Providers Schlund auch zurechnen lassen. Die Beklagte bestreitet ausdrücklich, dass der Kläger sich darauf beschränken kann, solche Vorgänge mit Nichtwissen bzw. einfach zu bestreiten. Insoweit müsse er sich mit dem entsprechenden Wissen der ihn vertretenden Personen auseinander setzen.

Auf die Anlage K 5 von dem angeblich vom Kläger unterschriebenen Providerwechsel käme es letztlich nicht mehr an.

Der Kläger führt einen weiteren Rechtsstreit vor dem Landgericht Potsdam mit dem Aktenzeichen 8 0 458/08 gegen die Firma Profi-Win GmbH als jetzige Inhaberin der Domain gewinn.de. mit dem Ziel einer Umtragungsmitwirkung durch diese zu erlangen. Das Landgericht Potsdam hat mit Urteil vom 07.12.2009 die Firma Profi-Win GmbH verurteilt in die Änderung der WHOIS-Datenbank der DENIC eG dahingehend einzuwilligen, dass als Inhaber und administrativer Ansprechpartner admin-c Domain gewinn.de der Kläger eingetragen wird. Dieses Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet.

Es kommt nicht darauf an, ob der Kläger aktiv legitimiert ist und tatsächlich unter dem Begriff NWS allein gehandelt hat. Unabhängig von der tatsächlichen Inhaberschaft seiner Person an der streitgegenständlichen Domain gewinn.de. scheitert ein Anspruch gegenüber der Beklagten auf Eintragung dieses Domain-Namens für seine Person aus.

Nach dem bisherigen Parteivorbringens ist bereits ein Anspruch des Klägers auszuschließen, da der Kläger sich ein Handeln seines Providers Schlund zurechnen lassen muss, welcher eine Übertragung der Domain auf einen … und sodann auf weitere Personen veranlasst hat.

Der Verlust der Domain gewinn.de für die bis dahin eingetragene Inhaberin NWS am 02.06.2005 erfolgte durch einen Vertreter des Klägers. Der Kläger vermag nicht wirksam zu bestreiten, dass sämtliche Verträge der Beklagten den DENIC Registrierungslichtlinien (RRL) unterliegen sowie den jeweils gültigen Registrierungsbedingungen (RRB). Bei beiden Regelwerken handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten, ihre Einbeziehung erfolgt gegenüber dem Provider als DENIC-Mitglied als Stellvertreter des Inhabers und dessen Kenntnis diesem insoweit zuzurechnen ist (§§ 166, 305 BGB, Stefan Ernst, Verträge rund um die Domain MMR 2002, 714).. Der Kläger hat im Rahmen seiner informatorischen Anhörung ausdrücklich bestätigt, dass er sich über die Anmeldungskriterien und Voraussetzungen bei der Beklagten informiert habe und schließlich die Firma NTG X-Link als DENIC-Mitglied beauftragt habe, eine entsprechende Registrierung vorzunehmen.

Dies entspricht auch den Eintragungen in der vom Kläger selber vorgelegten Auflistungen in der WHOIS-Datenbank der Beklagten, die nicht bestritten wurden. Danach ist die Firma X-Link als Anmelder und Provider der Domain gewinn.de. benannt sowie die »NWS« als Inhaber. Damit hat sich der Kläger, sollte er tatsächlich Inhaber des Unternehmenskennzeichens NWS gewesen sein, eines Vertreters gegenüber der DENIC zur Anmeldung bedient und muss sich sämtliches Wissen dieses Vertreters zurechnen lassen. Dass die Firma NTG X-Link weder über die vom Kläger im Einzelnen nicht bestrittenen Richtlinien und AGBs der Beklagten informiert gewesen sein soll, ist nicht feststellbar. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass gerade ein ständiges DENIC-Mitglied über die regelmäßig auch im Netz verbreiteten aktuellen DENIC-Richtlinien stets ausreichend informiert wurde.

Der Kläger hat selber auch eingeräumt, dass ihm der Vorgang eines Providerwechsels nicht unbekannt ist und hat dargestellt, dass er sich nach dem Konkurs der Firma NTG X-Link an die Firma Pulsar gewendet hat, um eine weitere Erreichbarkeit seiner Domain sicherzustellen. Dass er sich insoweit ggf. unklar ausdrückte, lässt keinen Zweifel an dem Inhalt der Darstellung begründen. Denn der Kläger wusste, dass er gegenüber der Denic nur mittels eines bei dieser registrierten Mitglied agieren konnte, ihm war daher auch notwendig bekannt, dass sich die von ihm beauftragte Firma Pulsar sich notwendig, um die Domain für die Fa. NWS verwalten zu können, wiederum sich an ein Denic-Mitgleid wird wenden müssen und beauftragen müssen. Auch wenn er die Firma Pulsar kein DENIC-Mitglied ist, musste ihm aber aufgrund der bereits vorher schon von ihm im Rahmen der Registrierung erlangten Kenntnisse und Informationen bewusst sein, dass sich auch die Firma Pulsar eines weiteren DENIC-Mitgliedes bedienen müsste. Dieses entspricht auch den vom ihm selbst vorgelegten Unterlagen der WHOIS-Datenbank, wonach sich die Firma Pulsar als N-Server der Firma Pearl zunächst und dann der Firma DENIC 225, welche identisch ist mit der Firma K-Systems GmbH, als DENIC-Mitglied bedient hat.

Dieser Provider bzw. das DENIC-Mitglied als Vertreter und Provider wurde am 02.06.2005 wirksam ausgewechselt. Insoweit hat die Beklagte nunmehr ausreichend und ausdrücklich dargelegt, dass der neue Provider Schlund entsprechend den zum Zeitpunkt 2004 verbindlich geltenden DENIC-Vertragsrichtlinien einen Providerwechsel angezeigt hat und dies dem ursprünglichen Provider DENIC 225 mehrmals mitgeteilt wurde unter dem Hinweis, dass sein Schweigen auf diesen Hinweis gegebenenfalls als Zustimmung gewertet werden kann. Auch dies entspricht allen Providern und DENIC-Mitgliedern jederzeit im Netz verfügbaren aktuellen DENIC-Richtlinien, welche sich im Wesentlichen so nie geändert haben. Schweigen kann - je nach Situation - durchaus »beredt« sein, zB wenn die Parteien dies als Erklärungszeichen verabredet haben oder die Indizien so eindeutig sind, dass im Wege der Auslegung gern §§ 133, 157 auf einen bestimmten rechtsgeschäftlichen Willen geschlossen werden kann (BGHZ 152, 63, 68). Wegen der Bedrohung der Selbstbestimmungsfreiheit bestimmt im übrigen § 308 Nr. 5 BGB , dass einseitige Erklärungsfiktionen in AGB (vgl zB. Nr. 7 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 S. 2 AGB der Banken idF April 2002) nur wirksam werden, wenn sich der Verwender verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die Bedeutung des Schweigens als Zustimmung oder Annahme hinzuweisen, und dieser Verpflichtung auch nachkommt (Staudinger, § 116, Rn 60 ff m.w. N.). Dies ist aber hier geschehen. Die Firma Key-Systems wurde nach dem Vorbringen der Beklagten mehrfach darauf hingewiesen, dass ein Provider den Wechsel angezeigt hat und dass im Fall des Schweigens innerhalb einer Frist von einer Wechselzustimmung ausgegangen werde.

Der Kläger vermochte diese Umstände, welche von der Beklagten explizit und detailliert vorgetragen worden sind und mit entsprechenden Urkundenkopien versehen worden sind, nicht wirksam zu bestreiten. Sein einfaches Bestreiten enthält schon nicht die Substantiierung, die im Hinblick auf die insbesondere auf den Inhalt der vorgelegten Schreiben notwendig wäre. Zudem waren diese Schreiben an seinen Vertreter, die DENIC 225 als DENIC-Mitglied und gleichzeitig Vertreter gerichtet, so dass es ihm oblegen hätte, sich gegebenenfalls bei seiner Vertreterin ausreichend kundig zu machen, um entsprechend bestreiten zu können. Der Provider ist verpflichtet, dem Kunden über den Stand des Geschäftes Auskunft zu geben und alles heraus zu gebe, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat, §§ 675, 666 ff BGB. Dies gilt auch, soweit der Provider als DENIC-Mitglied im Rahmen einer Unterbevollmächtigung für den Provider Pulsar tätig geworden ist. Der Kläger hätte entsprechende Auskunftspflichten wahrnehmen können und hätte dann seiner prozessualen Darstellungslast ausreichend genügen können.

Darauf ist er bereits durch die Beklagte im hiesigen Verfahren mehrmals hingewiesen worden, ohne dass er entsprechenden Pflichten nachgekommen wäre.

Soweit aber von einem wirksamen Providerwechsel auszugehen ist, hat der Kläger sich auch das Handeln seines weiteren nunmehr als sein Vertreter zuständigen Providers Schlund AG zurechnen zu lassen. Die Schlund hat entsprechende Verfügungen über die Domain getroffen und diese gegenüber der DENIC zugunsten eines … als Inhaber umtragen lassen.

Da der Kläger sich das Handeln eines ihm wirksam vertretenden tatsächlich zurechnen lassen muss, kann er nicht ohne Weiteres von der Beklagten die Wiedereintragung seiner Inhaberschaft geltend machen. Es ist zwar zu bedenken, dass grundsätzlich der Erwerb eines Rechts vom Nichtberechtigten unmöglich ist und die WHOIS-Datenbank rein deklaratorisch wirkt, so dass die DENIC verpflichtet sein wird, den wahren Domaininhaber einzutragen, wenn ein materiell rechtlich tatsächlich nicht stattgefundener Inhaberwechsel vom Provider fälschlicherweise angezeigt worden ist (Stefan Ernst, s.o. S. 4.).

Da dieses aber im Wesentlichen streitig ist und der Kläger bislang nicht substantiiert darzustellen vermochte, inwieweit tatsächlich seine Vertreter wirksam oder nicht wirksam über die Domain - sollte sie tatsächlich dem Kläger gehören - verfügt haben, steht ihm dieser Anspruch noch nicht zu. Vielmehr ist der Kläger darauf zu verweisen, im Falle dieser Unklarheit die fehlende materiell rechtliche Wirksamkeit der Inhaberübertragung gerichtlich klären zu lassen. Insoweit wird die Beklagte ggf. verpflichtet sein, im Falle der rechtskräftigen Entscheidung durch das OLG Potsdam im Sinne des landgerichtlichen Urteils eine entsprechende Inhabereintragung des Klägers bzw. der NWS zu veranlassen.

Die Beklagte ist ihren Darlegungs- und Informationspflichten ausreichend nachgekommen. Die Beklagte als Verwalterin der Domains hat lediglich darzustellen und nachzuweisen, dass sie wirksam angewiesen wurde, entsprechende Änderungen in ihren Daten vorzunehmen und zu veranlassen. Diese sind durch einen ordnungsgemäßen Vertreter des Klägers erfolgt und auch so praktiziert worden.

Die Klage war daher insgesamt abzuweisen, auch ein Anspruch im Sinne des Hilfsantrages ist nicht feststellbar.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Das OLG Frankfurt a.M. hat entschieden, dass eine Unternehmenskennzeichnung mit Aufnahme der Nutzung einer Domain entstehen kann. Allerdings sei die Nutzungsaufnahme und nicht der Zeitpunkt der Registrierung für die Entstehung des Markenrechts Ausschlag gebend. Der Senat: “Die Auffassung der Beklagten, es sei bereits auf den Registrierungszeitpunkt der Domains, also auf den 08.02. bzw. 10.02.2001, abzustellen, da die Benutzung der Domains ihrer Registrierung alsbald nachgefolgt sei, teilt der Senat nicht. Der BGH hat allerdings in der Entscheidung „mho.de” (GRUR 2005, 430) Ausführungen dazu gemacht, dass die Registrierung einer Domain den ersten Schritt im Zuge der Aufnahme einer entsprechenden Benutzung als Unternehmenskennzeichen darstellen könne (a.a.O., S. 431). Dies geschah indes im Zusammenhang mit der Frage, welchen Einschränkungen ein mit der Sperrwirkung der Domain-Registrierung begründeter Freigabeanspruch des Namensträgers aus § 12 BGB unterliegt. Im Rahmen der insoweit vorzunehmenden Interessenabwägung hat der BGH unter bestimmten Voraussetzungen die Registrierung der Domain, die den Verstoß gegen § 12 BGB eigentlich schon begründet, als unschädlich angesehen, wenn ihr die Entstehung einer rechtfertigenden Rechtsposition auf Beklagtenseite alsbald nachfolgt.

Demgegenüber geht es in der vorliegenden Sache um die - nicht von einer Interessenabwägung abhängige - Frage, wann durch die Benutzung einer Internet-Domain ein Kennzeichenrecht aus § 5 MarkenG entsteht. Insoweit ist anerkannt, dass grundsätzlich durch die Benutzung eines Domain-Namens ein entsprechendes Unternehmenskennzeichen erworben werden kann (vgl. BGH, GRUR 2005, 262, 263 - soco.de; GRUR 2005, 871, 873 - Seicom; GRUR 2008, 1099, Tz. 22 - afilias.de; GRUR 2010, 156, Tz. 20 - EIFEL-ZEITUNG). Hieraus ergibt sich jedoch keine Rechtfertigung dafür, den Zeitpunkt der Schutzrechtsentstehung auf die Registrierung der Domain vorzuverlagern. Im Unterschied zu einer Eintragung ins Handelsregister erschließen sich aus der Registrierung einer Domain keine Angaben zu einer möglicherweise bevorstehenden unternehmerischen Tätigkeit und ihrem Gegenstand. Der Beginn der schutzrechtsbegründenden Benutzung einer mit dem Domain-Namen übereinstimmenden Geschäftsbezeichnung kann daher noch nicht in der Registrierung der Domain gesehen werden (vgl. auch BGH, GRUR 2009, 1055, Tz. 40 f. - airdsl).“

Das LG Bochum hat einem Onlinehändler untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Internet Angebote zum Abschluss von Fernabsatzverträgen über Uniformen zu veröffentlichen oder zu unterhalten und dabei mit der nachfolgenden Rohstoffbezeichnung zu werben: “Material: 100 % CNT/Certified Navy Twill = zertifizierter Navy Stoff)” wie unter der Domain www. … .de aus der Anlage 1 ersichtlich geschehen. Der Antragsgegner hatte die Kosten des Verfahrens zu einem Streitwert von 10.000,00 EUR zu tragen. Im Ergebnis erfolgreich abgemahnt hatte RA Andreas Gerstel.

BVerfG, Beschluss vom 23.08.2010, Az. 1 BvR 1443/10
§ 34 Abs. 2 BVerfGG

Ein Filmverleih- und Videovertriebsunternehmen, welches sich mit der Abmahnung seiner unrechtmäßig im Internet angebotenen Werke beschäftigt, war vor dem Landgericht mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gescheitert, der darauf gestützt war, dass die Antragsgegnerin in einer Tauschbörse einen US-amerikanischen Film zum illegalen Download angeboten haben sollte, dessen ausschließliche Rechte die Beschwerdeführerin halten wollte. Das Land- und Oberlandesgericht fehlten Dokumente zur Glaubhaftmachung der Antragsberechtigung (Aktivlegitimation). Was das Land- und Oberlandesgericht nicht richten wollte, das sollte nun das Bundesverfassungsgericht nachholen. Doch auch hier kam man nicht mit den notwendigen Papieren über. Man übermittelte offensichtlich Auszüge aus den Entscheidungen, nicht den vollen Urteilstext. Verärgert war das höchste Gericht der Republik auch noch:

“Den Bevollmächtigten der Beschwerdeführerin wird eine Gebühr in Höhe von 500 € auferlegt, weil die Verfassungsbeschwerde missbräuchlich im Sinne von § 34 Abs. 2 BVerfGG erhoben wurde. Trotz des zutreffenden Hinweises des Präsidialrats auf die Verfristung bestanden die Bevollmächtigten auf einer Behandlung durch die Kammer, wobei sie fälschlicherweise behaupteten, den maßgeblichen Satz der Entscheidung des Oberlandesgerichts „inhaltlich vollständig wiedergegeben” zu haben. Das Bundesverfassungsgericht muss es nicht hinnehmen, bei der Erfüllung seiner Aufgaben durch eine sinnentleerte Inanspruchnahme seiner Arbeitskapazität behindert zu werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.11.1995, Az. 2 BvR 1806/95, NJW 1996, S. 1273, 1274; BVerfG, Beschluss  vom 08.12.2009, Az. 1 BvR 829/09, juris, Rn. 15; stRspr).“

Auf die Entscheidung, die zeigt, dass die Filesharing-Abmahner nicht mit jeder Klage durchdringen, hat der Kollege RA Markus Kompa hingewiesen.

Auch wenn Sie manchen unserer in Sachen Filesharing “brandschatzenden” Kollegen gerne mit der Klappschaufel bearbeiten würden, tun sie dies besser nicht. Abgesehen davon, dass dies verschiedene  Straftatbestände und empfindliche zivilrechtliche Ansprüche auslöst, verschwinden die geltend gemachten Forderungen dadurch auch nicht. Im Gegenteil: Der bearbeitete Abmahn-Anwalt mag nunmehr ein geradezu persönliches Interesse entwickeln, aus dem Krankenhaus heraus einen Kollegen mit allem zu beauftragen, was geht. Abgesehen davon sind einige der abmahnenden Kollegen - wider Erwarten, möchten Sie meinen - geradezu sympathische Mitmenschen, denen körperliche Unbill nicht gerecht würde und die Familien zu versorgen haben.

2. Kundiger Laie

Nun begibt es sich, dass manch ein Hobby-Justus es versteht, sich außergerichtlich und auch vor dem Amtsgericht angemessen selbst zu verteidigen (Hinweis: Allein vor dem Landgericht und in höherer Instanz müsste § 78 Abs. 1 ZPO beachtet werden). Wir haben einige dieser seltenen Exemplare kennengelernt und wären ehrlicherweise geneigt gewesen, Sie als Sachbearbeiter in unserer Filesharing-Abteilung anzustellen. Wenn es Ihnen nicht an den für das Tête-à-tête mit dem Mandanten erforderlichen staatlichen Examina gefehlt hätte und uns auch das Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen (RDG) die Zusammenarbeit mit den Ausnahmetalenten zumindest wesentlich erschwert hätte. Gehören Sie zu dieser Kategorie kundiger Laien, geben wir Ihnen einen klaren Rat. Do it yourself - bis die Kammer* kommt!

* des Landgerichts

3. Ratsucher

Teil 3 unserer Ausführungen widmet sich dem friedlich gestimmten, durchschnittlich an Rechtskenntnissen armen Normalbürger und seiner weiblichen Kollegin, der/die sich mit dem Gedanken trägt, sich in einer Gegenleistungsspanne von kostenlos bis Wert eines Mettbrötchens durch einen nicht-anwaltlichen Selbsthilfe-Kreis beraten zu lassen (”Ratsucher”). Schauen Sie sich nachfolgende Fragen an und kreuzen Sie für sich an, ob Sie ganz persönlich die Frage für sich bejahen oder verneinen würden.

a.
Sie betrachten sich aus purem Selbstschutz nicht als “kundiger” Laien im Sinne von Ziff. 2.   ja [ ]  nein [ ]

b.
Sie müssen sich rasch (innerhalb von max. 7 Tagen) entscheiden, ob und was sie tun und/oder wissen noch nicht recht, was wirklich geschehen ist und/oder Ihr Flieger für den Mauritius-Urlaub startet in einer Stunde.
ja [ ]  nein [ ]

c.
Die Forderung der Gegenseite ist jedenfalls deutlich mehr wert als ein Mettbrötchen.  ja [ ]  nein [ ]

d.
Sie wissen nicht, ob noch “mehr davon kommt” / “wann das aufhört” und/oder würden ganz gerne schon mal was vorab tun.   ja [ ]  nein [ ]

e.
Sie “könnten denen eine reinhauen”, aber trauen sich nicht alleine.
ja [ ]  nein [ ]

f.
Sie treffen jemand, der sehr verständig im Umgang mit Filesharing-Abmahnungen wirkt, aber sie wissen nicht, woher er sein Wissen bezieht und/oder ob er gegebenenfalls für eine abmahnende Rechtsanwaltskanzlei arbeitet, um Sie in deren Hände zu treiben.
ja [ ]  nein [ ]

g.
Man bietet Ihnen die “Von-Kollege-zu-Kollege-Hilfe” bei der Abmahnung für den Gegenwert besagten Mettbrötchens an, aber keine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung, falls doch etwas den Orbit unplanmäßig verlässt = schief geht.
ja [ ]  nein [ ]

h.
wie g.), aber von dem Hilfe-Kreis gehen bei Rückfragen ganz/teils widersprüchliche Handlungsempfehlungen aus. ja [ ]  nein [ ]

i.
Sie wollen wieder ruhig schlafen und brauchen jemand, der für Sie “die Post erledigt”, so dass Sie nicht bei jedem Folgeschreiben gleich “Nightmare on Elm Street” an Ihrem geistigen Auge vorbeiziehen sehen.
ja [ ]  nein [ ]

Beantworten Sie mindestens 7 Fragen mit “ja” müssten Sie zum (stets vermögensschadenhaftpflichtversicherten) spezialisierten Rechtsanwalt; sind es nur 4 Fragen, sollten Sie zum spezialisierten Rechtsanwalt; sind es weniger, können Sie Ihre Entscheidung getrost auswürfeln.

Rat am Rande: Ein in einschlägigen Betroffenen-Kreisen einschlägig bekannter notorischer Kollege wiegt seine von Filesharing-Abmahnungen betroffenen Mandanten zunächst hinsichtlich der Kosten für die Bearbeitung der Abmahnung mit nebulösen Aussagen in Sicherheit, um dann seine Dienste mit Summen in der Höhe von teilweise über 2.000,00 EUR abzurechnen. Dem können Sie ganz einfach dadurch entgegen, dass Sie a) einen Freund/eine Freundin, die als Zeuge fungieren kann, b) telefonisch nach einem angemessenen Pauschalangebot fragen und c) sich dieses schriftlich bestätigen lassen. Keinesfalls sollte der Rechtsanwalt seine Bearbeitung der Filesharing-Abmahnung nach einem Streitwert abrechnen.

——–

Sollten auch Sie Opfer einer Filesharing-Abmahnung geworden sein, helfen wir Ihnen gerne und notfalls auch kurzfristig (Kontakt). Wir sind mit dem Thema “Filesharing” eingehend vertraut und bieten Ihnen eine Bearbeitung zu einer Pauschale an. Übersenden Sie uns Ihre Abmahnung per E-Mail und wir schicken Ihnen umgehend ein Angebot. Soweit es die Nerven zulassen, können Sie auch gerne unsere spezielle Themen-Website www.filesharing-rechtsanwalt.de besuchen.
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Das OLG Hamburg hat entschieden, dass die Verkürzung einer vorformulierten Unterlassungsverpflichtungs erklärung dafür sprechen kann, dass der Abgemahnte sich nicht, wie geschuldet, auch hinsichtlich kerngleicher Verstöße unterwerfen will und der Abmahner in der Folge eine einstweilige Verfügung beantragen kann. Der Abmahner hatte die Ankündigung des Erscheinungstermins eines Buches durch eine Buchhandlung abgemahnt und die Unterlassungsforderung allgemein auf Bücher erstreckt, wohingegen der Abgemahnte die Unterlassungserklärung auf den konkreten Buchtitel beschränkt hatte. Der Abgemahnte änderte jedoch nicht nur die konkrete Verletzungsform bzw. deren Verallgemeinerung, sondern auch noch weitere rechtlich relevante Punkte zu Lasten der Antragstellerin (z.B. Streichung „unter Ausschluss der Einrede des Fortsetzungszusammenhangs”; Ergänzung „schuldhaften”). Selbst wenn diese Veränderungen rechtlich unbedenklich sein sollten, so der Senat, zeigten sie indes unmissverständlich, dass die Antragsgegnerin die Modifikationen der Überlassungsverpflichtungserklärung offenbar nach rechtlicher Beratung mit Bedacht und im Bewusstsein ihrer Tragweite vorgenommen habe. Insbesondere auch vor diesem Hintergrund müsse die Antragstellerin befürchten, dass die Antragsgegnerin auch materiell die geschuldete Erstreckung der Unterwerfungsverpflichtung auf kerngleiche Verstöße bewusst ausschließen habe wollen. Zum Volltext der Entscheidung:

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg

Beschluss

In dem Rechtsstreit
…

beschließt das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, am 27. 07.2009 durch …

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 07.07.2009 wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg, Kammer 7 für Handelssachen, vom 06.07.2009 abgeändert.

Das OLG Oldenburg hat entschieden, dass eine irreführende Werbung mit Selbstverständlichkeiten vorliegt, wenn ein Lieferant von Eiern  auf dem Eierkarton mit dem Siegel “tiergerechte Haltungsform” in Verbindung mit einem deutlichen Hinweis auf dem Eierkarton auf die Haltung der Hühner in “tiergerechter Kleingruppenhaltung” wirbt. Dadurch, so der Senat, werde dem Verbraucher suggeriert, die Beklagte tue mehr für eine tiergerechte Haltung der Hühner, als der Gesetzgeber dies ohnehin erfordert. Beim Verbraucher werde der Eindruck erweckt, dass es sich bei der “tiergerechten Haltungsform” um etwas Besonderes handele. Tatsächlich sei dies aber nicht Fall, da der für die Erteilung des streitgegenständlichen Siegels maßgebliche Kriterienkatalog der WPSA (Stand: Januar 2009) sich nicht bzw. nur in der Ausformulierung von den aktuellen gesetzlichen Mindestanforderungen an die Tierhaltung unterscheide. Zum Volltext der Entscheidung:

Oberlandesgericht Oldenburg

Urteil

In dem Rechtsstreit
…

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg durch … auf die mündliche Verhandlung vom 20.05.2010 für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 10.12.2009 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu vollstrecken an den Geschäftsführern der persönlich haftenden Gesellschaft, zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd, für Eier aus Kleingruppenhaltung mit dem nachfolgend abgebildeten Siegel

zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie auf dem als Anlage K 2 vorgelegtem Eierkarton mit nachfolgend abgelichtetem Deckelbedruck

und dabei über das Siegel auf den derzeitigen Kriterienkatalog der WPSA (Stand Januar 2009) Bezug genommen wird.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 208,65 nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.07.2009 zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte trägt 75% und der Kläger 25% der Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Wegen des Sachverhalts wird zunächst gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Ergänzend wird festgestellt, dass der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 20.05.2010 klargestellt hat, dass die Behauptung der Beklagten, die von ihr betriebene Haltung der Hühner in Kleingruppen sei tatsächlich - wie im Siegel angeführt - eine “tiergerechte Haltungsform” (derzeit) nicht bestritten werde.

Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Abänderung des am 10.12.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Oldenburg zu verurteilen,

1.
a) es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft zu vollstrecken an den Vertretungsberechtigten der persönlich haftenden Gesellschaft, zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd, für Eier aus Kleingruppenhaltung mit dem im Tenor wiedergegebenen Siegel zu werben und/oder werben zu lassen,

b) hilfsweise
es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd, für Eier aus Kleingruppenhaltung mit dem im Tenor wiedergegebenen Siegel zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 2 dargestellt und dabei über das Siegel auf den derzeitigen Kriterienkatalog der WPSA (Stand Januar 2009) Bezug genommen wird,

2.
an den Kläger 208,65 EUR nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.07.2009 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und teilweise begründet.

Der Kläger ist als bundesweit vertretener Wettbewerbsverband nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG umfassend befugt, wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend zu machen (vgl. BGH GRUR 1995, 122).

Er hat gegen die Beklagte den im Tenor ausgesprochenen Unterlassungsanspruch aus §§ 8, 5, 3 UWG. Denn die Verwendung des im Tenor wiedergegebenen Siegels ist dann irreführend im Sinne des § 5 UWG, wenn dies geschieht wie auf dem als Anlage K 2 vorgelegten Eierkarton ersichtlich und dabei über das Siegel auf den derzeitigen Kriterienkatalog der WPSA (Stand Januar 2009) Bezug genommen wird.

1.
Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie zur Täuschung geeignete Angaben z.B. über Vorteile oder Beschaffenheit enthält. Dabei muss sie geeignet sein, bei einem nicht unerheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über das Angebot hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (vgl. BGH, NJW 2009, 2747 m.w.N.). Deshalb verstößt eine Werbung, die Selbstverständlichkeiten herausstellt, trotz objektiver Richtigkeit der Angaben gegen § 5 UWG, sofern das angesprochene Publikum annimmt, dass mit der Werbung ein Vorzug gegenüber anderen Erzeugnissen der gleichen Gattung und den Angeboten von Mitbewerbern hervorgehoben wird. Insbesondere ist dies der Fall, wenn dem Publikum nicht bekannt ist, dass es sich bei der betonten Eigenschaft um einen gesetzlich vorgeschriebenen oder zum Wesen der Ware gehörenden Umstand handelt. Entscheidend ist, dass der Verkehr in der herausgestellten Eigenschaft der beworbenen Ware oder Leistung irrtümlich einen Vorteil sieht, den er nicht ohne weiteres, insbesondere auch nicht bei Bezug der gleichen Ware oder Leistung bei der Konkurrenz, erwarten kann (BGH, WRP 2009, 435 m.w.N.).

Diese Voraussetzungen einer irreführenden Werbung mit Selbstverständlichkeiten sind vorliegend erfüllt. Denn durch die Werbung auf dem Eierkarton mit dem Siegel “tiergerechte Haltungsform” in Verbindung mit dem deutlichen Hinweis auf dem Eierkarton auf die Haltung der Hühner in “tiergerechter Kleingruppenhaltung” wird dem Verbraucher suggeriert, die Beklagte tue mehr für eine tiergerechte Haltung der Hühner, als der Gesetzgeber dies ohnehin erfordert. Beim Verbraucher wird der Eindruck erweckt, dass es sich bei der “tiergerechten Haltungsform” um etwas Besonderes handelt. Tatsächlich ist dies aber nicht Fall, da der für die Erteilung des streitgegenständlichen Siegels maßgebliche Kriterienkatalog der WPSA (Stand: Januar 2009. Anlage K 6) sich nicht bzw. nur in der Ausformulierung von den aktuellen gesetzlichen Mindestanforderungen an die Tierhaltung unterscheidet.

a)
Die Beklagte meint zu Unrecht, das Siegel sei bereits deshalb nicht irreführend, weil nur dann ein Siegel erteilt werde, wenn die Tiere in Kleingruppen gehalten werden. Da Hühner in Deutschland immer noch in sog. “BatterieHaltung” in Form des ausgestalteten Käfigs gehalten werden dürften, gehe die Kleingruppenhaltung - so die Beklagte - über die geltenden gesetzlichen Bestimmungen hinaus und sei daher keine Selbstverständlichkeit. Dies trifft aber nicht zu. Grundsätzlich dürfen gemäß § § 13b Abs. 1 TierSchNutztV a.F Hühner nur noch in Kleingruppen gehalten werden. Sie dürfen gemäß § 33 Abs. 3 TierSchNutztV a.F. nur ausnahmsweise in ausgestalteten Käfigen gehalten werden, wenn diese vor dem 13. März 2002 bereits genehmigt oder in Benutzung genommen worden sind. Im Grundsatz bedeutet dies aber, dass die Kleingruppenhaltung nicht über den gesetzlichen vorgeschriebenen Standard hinausgeht, weil die Haltung im ausgestalteten Käfig eine Ausnahme vom Standard darstellt. In einem solchen Fall ist die Einhaltung des gesetzlich vorgegebenen Grundsatzes zur Tierhaltung in den Augen eines durchschnittlichen Verbrauchers eine Selbstverständlichkeit. Das von der Beklagten vorgebrachte Argument, dass im Ausland die (nicht) ausgestaltete Käfighaltung teilweise noch zulässig sein mag und es aus diesem Grund nicht verwirrend sein könne, wenn mit dem Siegel auf die tiergerechte Haltungsform nach den in Deutschland geltenden gesetzlichen Standards hingewiesen wird, vermag bei vorliegendem Sachverhalt nicht zu überzeugen. Denn die Beklagte wirbt gerade auf dem streitgegenständlichen Eierkarton für “deutsche KornEier”, so dass der Verbraucher auch nur einen Vergleich mit dieser Ware - und eben nicht mit Importeiern - vornimmt (s. auch unten Ziff. II.2c)

b)
Soweit der Kriterienkatalog vorsieht, dass die Schnabelkürzung von Junghennen in der Kleingruppenhaltung nicht erlaubt ist, ist dies keine Maßnahme, die über das ohnehin bestehende sog. Amputationsverbot gemäß § 6 Abs. 1 Tierschutzgesetz hinausgeht. Grundsätzlich ist die Schnabelbehandlung nach den Kriterien der WPSA und nach dem Tierschutzgesetz gleichermaßen verboten. Dass es auf Antrag Ausnahmen von dem gesetzlichen Grundsatz geben mag, ändert an der Grundaussage des gesetzlichen Verbots nichts. Das Verbot gilt allgemein und trifft daher zunächst jeden Wettbewerber, so dass es sich bei dem im Kriterienkatalog angeführten Schnabelbehandlungsverbot um eine Selbstverständlichkeit handelt.

c)
Der Kriterienkatalog mag zwar vorsehen, dass bei WPSASiegelbetrieben die Printung der Eier auf dem Legebetriebsgelände obligatorisch ist. Dies ist jedoch kein Kriterium, das für die hier maßgebliche “tiergerechte Haltungsform” der Hühner maßgeblich ist. Auch wenn die Rückverfolgbarkeit und die Kontrolle des Betriebsgeländes dadurch erleichtert sein mag, gibt die VorOrtPrintung keine Aussage darüber, ob die Tiere tatsächlich tiergerecht gehalten werden.

d)
Auch das Kriterium “Prophylaxe” geht nicht nennenswert über die gesetzlichen Mindeststandards hinaus. Der Kriterienkatalog sieht insoweit vor, dass der Betrieb über dauerhafte tierärztliche Bestandsbetreuung verfügen sollte. In diesem Fall sind die regelmäßigen Bestandsbesuche zu protokollieren (Feststellungen, Maßnahmen) und nachzuweisen. Diese Voraussetzungen finden sich in § 4 TierSchNutztV wieder. Gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 TierSchNutztV hat derjenige, der Nutztiere hält, sicherzustellen, dass - soweit erforderlich - unverzüglich Maßnahmen für die Behandlung kranker oder verletzter Tiere ergriffen werden sowie ein Tierarzt hinzugezogen wird. Darüber hinaus ist gemäß § 4 Abs. 2 TierSchNutztV derjenige, der Nutztiere hält, verpflichtet, unverzüglich Aufzeichnungen über das Ergebnis der täglichen Überprüfung des Bestandes sowie alle medizinischen Behandlungen dieser Tiere zu führen.

Der Vergleich der Regelung des Kriterienkatalogs und der gesetzlichen Bestimmung zeigt, dass das Siegelkriterium im Wesentlichen lediglich eine Umschreibung der bereits bestehenden gesetzlichen Vorschrift ist. Denn da gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 TierSchNutztV sichergestellt werden soll, dass unverzüglich Maßnahmen für die Behandlung erkrankter Tiere getroffen werden, ist es zwingend erforderlich, über die von der WPSA geforderte dauerhafte tierärztliche Bestandsbetreuung zu verfügen. Es ist jedenfalls nicht konkret dargetan und auch dem Wortlaut nicht zu entnehmen, dass mit der “Prophylaxe” eine ständige anlasslose Überwachung gemeint ist. Auch die Dokumentationspflicht der WPSA entspricht der gesetzlichen Vorgabe, ohne dabei über diese hinauszugehen. Die “Prophylaxevorschrift” des Kriterienkatalogs hat im Ergebnis keine über die gesetzlichen Vorgaben hinausgehenden Anforderungen. Sie ist daher eine Selbstverständlichkeit.

e)
Soweit der Kriterienkatalog hinsichtlich der Fütterung der Tiere verlangt, dass diese mit einem dem Alter und der Legeleistung entsprechendem Futter zu erfolgen hat, ist auch dies lediglich eine Ausformulierung des gesetzlichen Standards. Denn gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 TierSchNutztV müssen die Haltungseinrichtungen mit Fütterungs und Tränkeinrichtungen ausgestattet sein, die so beschaffen und angeordnet sind, dass jedem Tier Zugang zu einer ausreichenden Menge Futter und Wasser gewährt wird. Das Futter kann nur dann ausreichend für die Hühner sein, wenn es dem Alter und der Legeleistung angepasst ist. Denn der individuelle Bedarf an Futter ist stets vom Alter und der Legeleistung abhängig und daher auch nur dann ausreichend, wenn es entsprechend verabreicht wird. Daraus folgt, dass auch die “Fütterungsvorschrift” des Kriterienkatalogs im Ergebnis keine über die gesetzlichen Vorgaben hinausgehenden Anforderungen enthält. Sie ist ebenfalls eine Selbstverständlichkeit.

f)
Des Weiteren stellt auch die Regelung des Kriterienkatalogs zum Stallklima keine über die gesetzlichen Mindeststandards hinausgehende Bestimmung dar. Nach den WPSAKriterien hat ein Betrieb mit geschlossenen Haltungssystemen durch geeignete Isolation des Baukörpers oder zusätzliche Heizeinrichtung dafür zu sorgen, dass die Temperatur im Aufenthaltsbereich der Hennen nicht unter 0°C sinken kann. Dies entspricht der gesetzlichen Vorgabe des § 3 Abs. 3 Nr. 3 TierSchNutztV. Danach müssen Ställe erforderlichenfalls ausreichend wärmegedämmt und so ausgestattet sein, dass die Temperatur in einem Bereich gehalten werden, der für die Tiere unschädlich ist. Allein weil bei Temperaturen eines Stalles unter 0 Grad Celsius jederzeit damit gerechnet werden müsste, dass das Trinkwasser gefriert, sind solche für Tiere schädlich. Auch nach der gesetzlichen Vorgabe ist daher eine Temperatur unter 0 Grad Celsius zu vermeiden, so dass von der WPSA keine über die gesetzlichen Vorgaben hinausgehenden Anforderungen gestellt werden. Es handelt sich lediglich um eine andere Formulierung des gesetzlichen Mindeststandards und daher um eine Selbstverständlichkeit.

g)
Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass die Nutzung des Siegels unzulässig ist, weil der derzeitig gültige Kriterienkatalog der WPSA (Stand: Januar 2009. Anlage K 6) lediglich eine Ausgestaltung der gesetzlichen Mindeststandards darstellt und damit irreführenderweise mit einer Selbstverständlichkeit geworben wird.

2.)
Der Hauptantrag des Klägers, der Beklagten generell die Nutzung des im Tenor wiedergegebenen Siegels zu untersagen, ist allerdings unbegründet.

a)
Zutreffend stellt das Landgericht fest, dass das Siegel nicht deshalb unzulässig ist, weil es nach Auffassung des Klägers den objektiv falschen Eindruck erwecke, es sei durch eine objektive (dritte) Stelle, die nach neutraler Prüfung das Siegel als spezifisches Leistungsmerkmal verleiht, vergeben worden. Die “Deutsche Vereinigung für Geflügelwissenschaft e. V.” ist auf dem Siegel als private Institution klar und eindeutig erkennbar. Es wird auch nicht versucht, den Charakter eines privaten Vereins zu verschleiern. Ein “Autoritätenbezug” ist somit nicht ersichtlich. Ergänzend kann insoweit auf die zutreffende Begründung des Landgerichts Bezug genommen werden.

b)
Die generelle Untersagung der Nutzung des Siegels ist auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil es der WPSA unbenommen ist, jederzeit den derzeit gültigen Kriterienkatalog der WPSA (Stand: Januar 2009. Anlage K 6) so zu gestalten, dass er erkennbar über die gesetzlichen Mindeststandards hinausgeht und das Siegel dann nicht mehr irreführend ist. Daher ist entsprechend dem Hilfsantrag eine Einschränkung des Unterlassungsanspruch durch die Bezugnahme auf den derzeit gültigen Kriterienkatalog der WPSA (Stand: Januar 2009. Anlage K 6) vorzunehmen.

c)
Schließlich ist die Untersagung der Nutzung des Siegels auf die Art und Weise, wie dies in dem mit der Anlage K 2 vorgelegten Eierkarton geschehen ist, zu beschränken. Der Verbraucher kann auf dem deutschen Markt auch Eier erwerben, die nicht in Deutschland produziert, sondern importiert worden sind. Für solche Importeier gelten die deutschen gesetzlichen Mindeststandards nicht. Sie können - je nach Land - deutlich darunter liegen. Für solche Importeier muss der Hinweis auf eine nach deutschem Recht verstandene tiergerechte Haltungsform erlaubt sein. Da vorliegend auf dem Eierkarton bereits klar und deutlich ersichtlich ist, dass es sich um “deutsche KornEier” handelt, ist das Siegel zur “tiergerechten Haltungsform” zwar irreführend, aber gerade nur aufgrund der Tatsache, dass es sich eben nicht um Importeier handelt.

3.
Der Zahlungsanspruch, der in der Höhe nicht bestritten ist, rechtfertigt sich aus § 12 Abs. 1 UWG, der Zinsanspruch aus §§ 287, 291 BGB.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92, 97, 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

Der BGH hat entschieden, dass ein Arbeitnehmer, der nach einem Wechsel zu einem anderen Unternehmen Kunden seines ehemaligen Arbeitgebers anruft, die ihm aus seiner früheren Tätigkeit bekannt sind, um sie von dem Wechsel in Kenntnis zu setzen, regelmäßig nicht gegen § 7 Abs. 1 UWG verstößt. Zitat: “Der persönliche Kontakt, den die früheren Mitarbeiter der Klägerin im Rahmen ihrer damaligen Tätigkeit zu den Kunden und ihren Mitarbeitern geknüpft haben, deutet ebenso wie die bereits bestehende Geschäftsbeziehung darauf hin, dass diese Kunden gegen einen Telefonanruf nichts einzuwenden haben, der sie darüber informiert, dass der frühere Mitarbeiter der Klägerin nunmehr bei einem Wettbewerber beschäftigt ist. Denn für die Mitarbeiter des Kunden besteht - auch unabhängig davon, ob zu dem Wettbewerber eine Geschäftsbeziehung aufgebaut werden soll - ein natürliches Interesse daran zu erfahren, dass der fragliche Mitarbeiter nun nicht mehr bei der Klägerin tätig ist.” Der BGH wies ferner darauf hin, dass es wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden gäbe, wenn ein ehemaliger Mitarbeiter versuche, Kunden seines früheren Arbeitgebers für seinen jetzigen Arbeitgeber zu gewinnen. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht bestehe grundsätzlich kein Anspruch auf Fortbestand einer einmal begründeten Geschäftsbeziehung. Der Kundenkreis sei kein geschütztes Rechtsgut. Das Abwerben von Kunden gehöre vielmehr zum Wesen des Wettbewerbs, auch wenn die Kunden noch an den Mitbewerber gebunden seien. Zum Volltext der Entscheidung:

Bundesgerichtshof

Urteil

…

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11.03.2010 durch …
für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 22.11.2007 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Verurteilung der Beklagten nach dem Klageantrag zu 1 a) und nach den darauf rückbezogenen Klageanträgen zu 2 und 3 sowie die Verurteilung der Beklagten zu 1 zur Zahlung eines höheren Betrages als 1.260,26 EUR (zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 06.06.2006) bestätigt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil der II. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld vom 22. Mai 2007 auf die Berufung der Beklagten abgeändert. Die Klage wird auch insoweit abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben die Klägerin zu 28% und die Beklagten zu 72% zu tragen.

Die Kosten der Revision werden gegeneinander aufgehoben.

Tatbestand

Die Klägerin und die Beklagte zu 1 (im Weiteren: die Beklagte) sind Wettbewerber bei der Oberflächenbearbeitung von Metallen und der Reparatur von Werkzeugen. Der Beklagte zu 2 ist einer von zwei Geschäftsführern der Beklagten. Die Klägerin nimmt die Beklagten hauptsächlich auf Unterlassung von Telefon- und E-Mail-Werbung gegenüber Gewerbetreibenden in Anspruch.

Bis zu ihrer Kündigung zum 31.01.2006 waren der Beklagte zu 2 und der weitere Geschäftsführer der Beklagten Dr. P. bei der Klägerin als Betriebs- bzw. Vertriebsleiter beschäftigt. Sechs weitere Mitarbeiter der Klägerin schieden ebenfalls mit dem 31.01.2006 bei dieser aus und nahmen am 31.01.2006 eine Tätigkeit bei der Beklagten auf, die im Januar 2006 von ihren beiden Geschäftsführern gegründet worden war. Um die Leistungsangebote und das Personal der neu gegründeten Beklagten am Markt vorzustellen, nahmen deren Geschäftsführer im Februar 2006 durch Anrufe und Versendung von E-Mails Kontakt zu Kunden der Klägerin auf, die ihnen noch aus ihrer früheren Tätigkeit bei dieser bekannt waren. Eine ausdrückliche Einwilligung der Kontaktierten mit den Anrufen und dem Erhalt der E-Mails lag dabei nicht vor.

Zu den Kunden der Klägerin zählten im Februar 2006 unter anderem das Unternehmen W. in Augsburg (im Weiteren: W.) und die A. GmbH in R. (im Weiteren: A.-GmbH). Am 03.02.2006 rief der Beklagte zu 2 unaufgefordert den Leiter der Werkzeugtechnik der W. und den technischen Angestellten F. der A.-GmbH an, die ihm aus seiner früheren Tätigkeit bei der Klägerin bekannt waren, um ihnen das Personal und das Leistungsangebot der Beklagten vorzustellen. Am 03.02.2006 versandte der Beklagte zu 2 an F. eine E-Mail mit folgendem Inhalt:

Hallo Herr F. ,
vielen Dank für Ihre Nachricht und Ihr Interesse.
Wie besprochen sende ich Ihnen unsere Kontaktdaten zu. Über Anfragen/Aufträge würden wir uns freuen und sichern Ihnen eine zügige und qualitativ hochwertige Bearbeitung schon jetzt zu.

Eine E-Mail gleichen Inhalts richtete der Beklagte zu 2 am 03.02.2006 auch an den Mitarbeiter Wa. der A.-GmbH. Dieser antwortete darauf mit einer E-Mail vom 06.02.2006, die folgenden Inhalt hatte:

Hallo Herr M. ,
wir haben bis jetzt mit Ihnen noch nichts abgesprochen, was ist denn los? Haben Sie eine eigene Firma gegründet! Zu welchen Stundensätzen und über welche Kapazitäten verfügen Sie?

Die Klägerin hat die Anrufe des Beklagten zu 2 bei ihren Kunden und die Versendung der E-Mails für wettbewerbswidrig erachtet, weil zu den Geschäftstätigkeiten der Kontaktierten lediglich ein allgemeiner Sachbezug bestanden habe, der für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung nicht ausreiche. Aus einer Branchenüblichkeit im betroffenen Markt könne eine mutmaßliche Einwilligung nicht hergeleitet werden. Im Übrigen sei eine Telefonakquise ohne vorherige ausdrückliche Zustimmung des Angerufenen in der Branche der Oberflächenveredelung auch nicht üblich. Die von dem Beklagten zu 2 durchgeführte E-Mail-Werbung sei ebenfalls wettbewerbswidrig, da diese Art der Werbung von den Mitarbeitern F. und Wa. der A.-GmbH nicht verlangt worden sei mit der Folge, dass die erforderliche Einwilligung gefehlt habe.

Die Klägerin nimmt die Beklagten daher auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch. Darüber hinaus begehrt sie die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten.

Die Beklagten haben demgegenüber geltend gemacht, bei den angerufenen Unternehmen sei der Wechsel der ehemaligen Mitarbeiter der Klägerin nicht bekannt gewesen. Der Hauptzweck der beanstandeten Anrufe habe darin bestanden, die angerufenen Unternehmen hierüber zu informieren. Die übermittelte Information gehe in ihrem Informationsgehalt deutlich über eine bloße allgemeine Information hinaus und habe den Beklagten zu 2 zu der Annahme berechtigt, die Angerufenen seien mit der gewählten Form und dem Inhalt der Mitteilung einverstanden gewesen. Die Grenzen des Verbotstatbestands des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG würden überdehnt, wenn die Zulässigkeit einer Kontaktaufnahme zu einer juristischen Person des Privatrechts durch Versendung einer E-Mail davon abhängig gemacht werde, dass in der Person des tatsächlich Kontaktierten eine Einwilligung bestanden habe.

Das Landgericht hat der Klage mit den in erster Instanz gestellten Anträgen im Wesentlichen stattgegeben. Nach Änderung der Klageanträge hat das Berufungsgericht - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung -

1. die Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken
a) gegenüber Gewerbetreibenden Werbung mit Telefonanrufen zu betreiben, wenn nicht der Angerufene in diese Art der Werbung einwilligt oder im Einzelfall aufgrund konkreter Umstände, die über den bloß abstrakten Bedarf des Angerufenen an den von der Beklagten angebotenen Waren oder Dienstleistungen hinausgehen, die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Angerufene ein sachliches Interesse an dieser Art der Werbung hat,
b) gegenüber Gewerbetreibenden per E-Mail Werbung zu betreiben, wenn nicht der Kontaktierte zuvor diese Werbung von den Beklagten verlangt hat oder
- die Beklagten im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postanschrift erhalten haben,
- die Beklagten die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistung verwenden,
- der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen;
c) ,,,
d) …

2. die Beklagten verurteilt, Auskunft zu erteilen über den Umfang der unter Ziffer 1 beschriebenen Verletzungshandlungen;
3. festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die diese aus den unter Ziffer 1 angeführten Verletzungshandlungen entstanden sind oder noch entstehen werden;
4. die Beklagte zu 1 verurteilt, an die Klägerin 3.560,40 Euro nebst Zinsen zu zahlen.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihre Klageabweisungsanträge weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

I.
Das Berufungsgericht hat die beanstandete Telefon- und E-Mail-Werbung als wettbewerbswidrig angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

Eine unlautere Belästigung von Gewerbetreibenden durch Telefonanrufe liege gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG bei einer Werbung ohne eine zumindest mutmaßliche Einwilligung des Angerufenen vor. Eine solche Einwilligung habe zum Zeitpunkt der Anrufe des Beklagten zu 2 bei der W. und der A.-GmbH gefehlt. Sie habe nicht daraus hergeleitet werden können, dass bei den angerufenen Unternehmen der Wechsel von Mitarbeitern, nämlich der “Leistungsträger der Klägerin”, zur Beklagten habe bekanntgemacht werden sollen. Der Beklagte zu 2 habe bei den Anrufen nicht in einem sachlichen Interesse der Angerufenen gehandelt, zu denen die Beklagte bis zu den Anrufen noch keine Geschäftsbeziehungen unterhalten habe. Die Bekanntmachung des Marktzutritts der Beklagten und ihres Leistungsvermögens habe vielmehr in erster Linie deren eigenem Interesse gedient.

Eine mutmaßliche Einwilligung der Angerufenen ergebe sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus einer üblichen Gepflogenheit im entsprechenden Markt, Neukunden durch Telefonanrufe zu akquirieren. Daher komme es auf den Streit zwischen den Parteien über das Bestehen einer derartigen Branchenübung nicht an. Nur ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund könne eine mutmaßliche Einwilligung begründen. Dieser Beurteilung stehe die Entscheidung “Telefonwerbung für Blindenwaren” des Bundesgerichtshofs (GRUR 2001,1181) nicht entgegen, da ihr ein nicht verallgemeinerungsfähiger Sonderfall zugrunde gelegen habe.

Die Klägerin könne von den Beklagten auch die Unterlassung der E-Mail-Werbung verlangen, da die insoweit beweisbelasteten Beklagten nicht bewiesen hätten, dass die Mitarbeiter F. und Wa. der A.-GmbH um die Übermittlung von Informationen per E-Mail gebeten und darin eingewilligt hätten.

Die Bagatellgrenze des § 3 UWG sei weder hinsichtlich der in Rede stehenden Einzelverstöße noch in der Gesamtheit unterschritten, weil die festgestellten Verstöße - wie die streitgegenständliche Auseinandersetzung verdeutliche - erheblichen Einfluss auf das Marktgeschehen hätten.

II.
Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat teilweise Erfolg. Sie ist begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung der Telefonwerbung (Klageantrag zu 1 a), gegen die Verurteilung nach den darauf rückbezogenen Nebenanträgen (Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht) sowie gegen die Verurteilung zur Zahlung eines höheren Betrages als 1.260,26 EUR nebst Zinsen wendet. In diesem Umfang führt die - im Übrigen unbegründete - Revision zur Klageabweisung.

1.
Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30.12.2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22.12.2008 (BGBl. I S. 2949, UWG 2008) anzuwenden. Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 28.6.2007, Az. I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion; Urteil vom 16.7.2009, Az. I ZR 50/07, GRUR 2010, 248 Tz. 15 = WRP 2010, 370 - Kamerakauf im Internet, m.w.N.). Demgegenüber kommt es für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl. BGH, Urteil vom 19.4.2007, Az. I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 15 = WRP 2007, 1337 - 150% Zinsbonus). Für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Auskunftserteilung ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung der angegriffenen Handlung maßgeblich (BGH GRUR 2010, 248 Tz. 15 - Kamerakauf im Internet).

Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren auf nicht erbetene Anrufe und E-Mails des Beklagten zu 2 gestützt, die dieser im Februar 2006 vorgenommen bzw. versandt hat. Zu diesem Zeitpunkt beurteilte sich die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Werbung gegenüber Gewerbetreibenden durch Telefonate und Versendung von E-Mails nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 und Nr. 3 UWG in der am 08.07.2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 03.07.2004 (UWG 2004). Durch die UWG-Novelle 2008 wurde § 7 Abs. 2 UWG 2004 dahingehend geändert, dass die dort aufgeführten Beispielsfälle “stets” eine unzumutbare Belästigung darstellen. Darüber hinaus wurde das in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 enthaltene Erfordernis der “Einwilligung” durch die nunmehr notwendige “vorherige ausdrückliche Einwilligung” ersetzt.

Die genannten Gesetzesänderungen erfordern jedoch keine Unterscheidung bei der rechtlichen Bewertung des Streitfalls. Durch die Bestimmung in § 7 Abs. 2 UWG 2008, der zufolge die in dieser Vorschrift aufgeführten Beispielsfälle “stets” eine unzumutbare Belästigung darstellen, wird klargestellt, dass die Bagatellklausel des § 3 UWG nicht mehr anwendbar ist (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 7 Rdn. 1). Nach der Rechtsprechung des Senats schloss eine unzumutbare Belästigung i.S. des § 7 Abs. 2 UWG 2004 einen Bagatellverstoß von vornherein aus (vgl. BGH, Urteil vom 16.11.2006, Az. I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 23 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für “Individualverträge”; Urteil vom 20.9.2007, Az. I ZR 88/05, GRUR 2008, 189 Tz. 23 = WRP 2008, 44 - Suchmaschineneintrag; Beschluss vom 10.12.2009, Az. I ZR 201/07, juris Tz. 11). Bei einer Werbung per E-Mail gegenüber Gewerbetreibenden reichte nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 - anders als nunmehr gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2008, der eine “vorherige ausdrückliche Einwilligung” erfordert - zwar eine konkludente Einwilligung aus (vgl. BGH, Urteil vom 17.7.2008, Az. I ZR 197/05, GRUR 2008, 925 Tz. 21 = WRP 2008, 1130 - FC Troschenreuth). Darauf haben sich die Beklagten aber im Streitfall nicht berufen. Eine bloß mutmaßliche Einwilligung konnte die E-Mail-Werbung gegenüber einem Gewerbetreibenden auch schon nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 nicht rechtfertigen (BGH GRUR 2008, 925 Tz. 27 - FC Troschenreuth).

2.
Die Annahme des Berufungsgerichts, die in Rede stehenden Telefonanrufe des Beklagten zu 2 seien nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG 2004 wettbewerbswidrig (Klageantrag zu 1 a), hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a)
Telefonanrufe bei Unternehmen zu Werbezwecken können zwar grundsätzlich wettbewerbswidrig sein, weil sie zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen der beruflichen Tätigkeit des Angerufenen führen können. Wer einen Telefonanschluss zu gewerblichen Zwecken unterhält, rechnet jedoch mit Anrufen, mit denen der Anrufer ein akquisitorisches Bemühen verfolgt. Anders als im privaten Bereich ist telefonische Werbung im geschäftlichen Bereich daher nicht nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat; sie ist vielmehr gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG auch schon bei einer mutmaßlichen Einwilligung wettbewerbsgemäß. Erforderlich ist danach, dass aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann (BGH GRUR 2008, 189 Tz. 14 - Suchmaschineneintrag; zu § 1 UWG a.F. BGH, Urteil vom 5.2.2004, Az. I ZR 87/02, GRUR 2004, 520, 521 = WRP 2004, 603 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag).

Bei der Beurteilung der Frage, ob der Anrufer von einer mutmaßlichen Einwilligung des anzurufenden Gewerbetreibenden ausgehen konnte, ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen. Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen (vgl. BGHZ 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag; BGH GRUR 2008, 189 Tz. 15 - Suchmaschineneintrag).

b)
Danach kommt es im Streitfall maßgeblich darauf an, ob der Beklagte zu 2 vor den Anrufen am 2. Februar 2006 annehmen durfte, die anzurufenden Personen würden mit dem Werbeanruf, so wie er geplant war, einverstanden sein. Dies hat das Berufungsgericht zu Unrecht verneint.

aa)
Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, eine mutmaßliche Einwilligung der Anzurufenden habe sich nicht aus einer im streitgegenständlichen Markt üblichen Gepflogenheit ergeben, Neukunden durch Telefonanrufe zu akquirieren.

Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stellt bei der Frage, ob der Werbeanruf für den Anzurufenden eine unzumutbare Belästigung darstellt, auf dessen tatsächliche oder mutmaßliche Einwilligung ab. Entscheidend ist insoweit das Empfinden des Durchschnittsmarktteilnehmers (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rdn. 21). Macht eine Vielzahl von werbenden Unternehmen in einer bestimmten Branche von wettbewerbswidriger Telefonwerbung Gebrauch, so besagt dieser Umstand nichts darüber, ob der Durchschnittsmarktteilnehmer mit dieser Werbemethode einverstanden ist. Das Gegenteil dürfte vielmehr anzunehmen sein. Zudem wird das Verbot gerade damit begründet, dass eine Nachahmung durch Wettbewerber verhindert werden soll (vgl. BGHZ 59, 317, 321 f. - Telex-Werbung; siehe auch BGH GRUR 2008, 189 Tz. 21 f. - Suchmaschineneintrag), was einer Zulassung der Werbung wegen Branchenübung gerade entgegensteht (so auch Fezer/Mankowski, UWG, 2. Aufl., § 7 Rdn. 157; Seichter/Witzmann, WRP 2007, 699, 707; a.A. Engels/Stulz-Hermstadt, WRP 2005, 1218, 1228).

bb)
Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz auch zutreffend davon ausgegangen, dass ein allgemeiner Sachbezug zu den vom angerufenen Unternehmen angebotenen Waren oder Dienstleistungen im Allgemeinen für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung nicht ausreicht, weil Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden andernfalls nahezu unbeschränkt zulässig wäre (vgl. BGH, Urteil vom 25.1.2001, Az. I ZR 53/99, GRUR 2001, 1181, 1182 = WRP 2001, 1068 - Telefonwerbung für Blindenwaren, zu § 1 UWG a.F.; BGH GRUR 2007, 607 Tz. 20 - Telefonwerbung für “Individualverträge”).

Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die beanstandeten Anrufe wiesen nur einen solchen allgemeinen Sachbezug zum Geschäftsgegenstand der Angerufenen auf, erweist sich indes als rechtsfehlerhaft, weil unter den im Streitfall gegebenen Umständen davon auszugehen ist, dass die angerufenen

Mitarbeiter der Kunden der Klägerin den Anrufen des Beklagten zu 2 positiv gegenüber gestanden haben.
Ein hinreichend großes Interesse des anzurufenden Gewerbetreibenden, das die Annahme rechtfertigt, er werde mit dem Anruf einverstanden sein, kann vor allem dann anzunehmen sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme einen sachlichen Zusammenhang zu einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung aufweist (BGH GRUR 2008, 189 Tz. 18 - Suchmaschineneintrag, m.w.N.).

Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung maßgeblich darauf abgestellt, der Umstand, dass die jetzt für die Beklagte tätigen früheren Mitarbeiter der Klägerin zu deren Kunden Kontakt gehabt hätten, rechtfertige nicht die Annahme, es hätten schon zum Zeitpunkt der beanstandeten Anrufe Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten und den Kunden der Klägerin bestanden, weil diese Kundenkontakte und die bereits bestehenden Geschäftsbeziehungen allein der Klägerin zuzurechnen seien.

Diese Erwägung trifft zwar zu, schöpft aber die Besonderheiten des Streitfalls nicht aus. Die bereits bestehende Geschäftsbeziehung stellt lediglich einen Beispielsfall dar, in dem von einem mutmaßlichen Einverständnis des Angerufenen ausgegangen werden kann. Der persönliche Kontakt, den die früheren Mitarbeiter der Klägerin im Rahmen ihrer damaligen Tätigkeit zu den Kunden und ihren Mitarbeitern geknüpft haben, deutet ebenso wie die bereits bestehende Geschäftsbeziehung darauf hin, dass diese Kunden gegen einen Telefonanruf nichts einzuwenden haben, der sie darüber informiert, dass der frühere Mitarbeiter der Klägerin nunmehr bei einem Wettbewerber beschäftigt ist. Denn für die Mitarbeiter des Kunden besteht - auch unabhängig davon, ob zu dem Wettbewerber eine Geschäftsbeziehung aufgebaut werden soll - ein natürliches Interesse daran zu erfahren, dass der fragliche Mitarbeiter nun nicht mehr bei der Klägerin tätig ist.

Es ist auch wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden, wenn ein ehemaliger Mitarbeiter in diesem Zusammenhang versucht, Kunden seines früheren Arbeitgebers für seinen jetzigen Arbeitgeber zu gewinnen. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Fortbestand einer einmal begründeten Geschäftsbeziehung. Der Kundenkreis ist kein geschütztes Rechtsgut. Das Abwerben von Kunden gehört vielmehr zum Wesen des Wettbewerbs, auch wenn die Kunden noch an den Mitbewerber gebunden sind (BGH, Urteil vom 8.11.2001, Az. I ZR 124/99, GRUR 2002, 548, 549 = WRP 2002, 526 - Mietwagenkostenersatz, m.w.N.; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 10.44; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4 Rdn. 10/57). Verwendet der inzwischen für einen Mitbewerber tätige ehemalige Mitarbeiter für die Kontaktaufnahme zu einem Kunden seines früheren Arbeitgebers Informationen, die er während seiner Tätigkeit für seinen bisherigen Arbeitgeber erlangt hat, so ist dies nicht unlauter, solange er hierfür auf eigene Kenntnisse zurückgreift, die für seinen neuen Arbeitgeber zu nutzen ihm nicht untersagt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 14.1.1999, Az. I ZR 2/97, GRUR 1999, 934, 936 = WRP 1999, 912 - Weinberater). Die früher bei einem anderen Arbeitgeber erlangten Kenntnisse darf sich der zu einem neuen Unternehmen gewechselte Arbeitnehmer daher zunutze machen und für seinen jetzigen Arbeitgeber einsetzen, dem sie zugute kommen. Ein Hinweis auf die Tätigkeit für ein neues Unternehmen, das mit dem bisherigen Arbeitgeber im Wettbewerb steht, kann für den kontaktierten Kunden des früheren Arbeitgebers eine nützliche Information sein, an der er ein nicht unerhebliches Interesse haben kann (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 10.44; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza aaO § 4 Rdn. 10/57).
Danach hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, die Anrufe des Beklagten zu 2 bei den Kunden W. und A.-GmbH der Klägerin hätten lediglich einen allgemeinen Sachbezug zum Geschäftsgegenstand der Angerufene gehabt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts durfte der Beklagte zu 2 unter den im Streitfall gegebenen Umständen vielmehr annehmen, dass die angerufenen Unternehmen daran interessiert waren, von dem Wechsel mehrerer Mitarbeiter von der Klägerin zur Beklagten unterrichtet zu werden, und dass sie daher auch mit einem Telefonanruf einverstanden waren, zumal zumindest zwei der zur Beklagten gewechselten Mitarbeiter bei der Klägerin in leitenden Positionen tätig waren.

cc)
Die mutmaßliche Einwilligung des anzurufenden Gewerbetreibenden muss sich allerdings nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der Werbung erstrecken. Der anzurufende Gewerbetreibende muss dementsprechend mutmaßlich (gerade) auch mit einer telefonischen Kontaktaufnahme einverstanden sein. Eine mutmaßliche Einwilligung kann selbst dann anzunehmen sein, wenn die Herstellung der Verbindung durch einen Telefonanruf gegenüber einer schriftlichen Werbung zwar keine oder sogar weniger Vorzüge aufweist, den Interessen des Anzurufenden aber gleichwohl noch in einem Maß entspricht, dass die mit dem Anruf verbundenen Belästigungen hinnehmbar erscheinen (vgl. BGHZ 113, 282, 285; BGH GRUR 2004, 520, 522 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag; GRUR 2008, 189 Tz. 15 - Suchmaschineneintrag).

Der Beklagte zu 2 konnte berechtigterweise davon ausgehen, dass die von ihm Angerufenen auch gerade mit dieser Art der Werbung einverstanden sein würden. Die Angerufenen hatten ein nicht unerhebliches Interesse an den von dem Beklagten zu 2 erteilten Informationen. Eine direkte Kontaktaufnahme per Telefonat bot den Angerufenen zudem die Möglichkeit, sich bei dem Anrufer unmittelbar nach Einzelheiten zu erkundigen. Die telefonische Informationserteilung war daher für die Angerufenen im Vergleich zu einer schriftlichen Ansprache schneller, einfacher und zielgerichteter, zumal der Anrufer den Angerufenen bereits bekannt war.

Dementsprechend sind auch die auf den Klageantrag zu 1 a rückbezogenen Folgeansprüche unbegründet.

3.
Mit Recht hat das Berufungsgericht dagegen in der beanstandeten E-Mail-Werbung einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gesehen (Klageantrag zu 1 b).

a)
Eine vorherige ausdrückliche Einwilligung (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2008) lag nicht vor, so dass es darauf ankommt, ob das Verhalten auch nach dem insoweit weniger strengen alten Recht zu untersagen war. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 erforderte die Zulässigkeit einer E-Mail-Werbung gegenüber Gewerbetreibenden zumindest eine konkludente Einwilligung des Adressaten der Werbung. Die bloß mutmaßliche Einwilligung des Beworbenen reichte für die Zulässigkeit einer Werbung per E-Mail dagegen nicht aus (vgl. BGH GRUR 2008, 925 Tz. 25 - FC Troschenreuth).

b)
Das Berufungsgericht hat angenommen, die insoweit beweisbelasteten Beklagten hätten nicht bewiesen, dass die Mitarbeiter F. und Wa. der A.-GmbH in die Zusendung von E-Mails zumindest konkludent eingewilligt hätten. Diese Beurteilung wird von der Revision nicht angegriffen. Sie bringt lediglich vor, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft das Vorliegen einer mutmaßlichen Einwilligung der A.-GmbH bzw. von deren Mitarbeitern verneint. Darauf kommt es jedoch - wie dargelegt - nicht an, weil § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 eine zumindest konkludente Einwilligung für die Verneinung einer unzumutbaren Belästigung erfordert.

c)
Eine unzumutbare Belästigung i.S. des § 7 Abs. 2 UWG 2004 ist zugleich geeignet, die Interessen der Marktteilnehmer i.S. des § 3 UWG 2004 erheblich zu beeinträchtigen (BGH GRUR 2008, 189 Tz. 23 - Suchmaschineneintrag).

4.
Da der auf Unterlassung der beanstandeten E-Mail-Werbung gerichtete Klageantrag zu 1 a begründet ist, haben auch die darauf rückbezogenen Anträge auf Auskunftserteilung (§ 242 BGB) und Feststellung der Schadensersatzpflicht (§ 9 UWG) Erfolg.

5.
Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten ist aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG in Höhe von 1.260,26 EUR zuzüglich Zinsen begründet.

Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kann Ersatz der für eine Abmahnung erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, soweit die Abmahnung berechtigt ist. Gegenstand der beiden Abmahnschreiben vom 10.04.2004 waren die von der Klägerin mit dem Klageantrag zu 1 a (Telefonwerbung) sowie mit einem weiteren, in den Vorinstanzen erfolgreichen, jedoch nicht in die Revisionsinstanz gelangten Unterlassungsantrag geltend gemachten Ansprüche. Die Abmahnung der Klägerin wegen der von ihr beanstandeten Telefonwerbung war - wie unter II 2 ausgeführt - unbegründet. Die Klägerin kann den Ersatz ihrer Aufwendungen daher nur beanspruchen, soweit diese dem ihr zugesprochenen Unterlassungsantrag zuzurechnen sind (BGH, Urteil vom 10.12.2009, Az. I ZR 149/07, GRUR 2010, 744 Tz. 50 = WRP 2010, 1023 - Sondernewsletter). Dabei ist die Höhe des Ersatzanspruchs nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen (BGH GRUR 2010, 744 Tz. 52 - Sondernewsletter; Ahrens/Scharen, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 11 Rdn. 36 Fn. 170). Von den geltend gemachten Abmahnkosten entfällt daher nur ein entsprechender Teil auf den begründeten Unterlassungsanspruch.

III.
Das Berufungsurteil ist somit auf die Revision der Beklagten unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels aufzuheben, soweit die Beklagten nach dem Klageantrag zu 1 a sowie nach den darauf rückbezogenen Klageanträgen zu 2 und 3 verurteilt worden sind. Es ist ebenfalls aufzuheben, soweit die Beklagte zu 1 nach dem Klageantrag zu 4 zur Zahlung eines höheren Betrags als 1.260,26 EUR (zuzüglich Zinsen) verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung ist die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Urteil vom 22.05.2007, Az. 11 O 29/06
OLG Hamm, Urteil vom 22.11.2007, Az. 4 U 102/07