Der BGH hat entschieden, dass der Inhaber einer ausschließlichen Lizenz an einem Patent keine Klage gegen einen Verletzer erheben kann, wenn der Patentinhaber bereits geklagt hat. Solange letztere Klage rechtshängig ist, ist der Lizenznehmer an einer eigenen Durchsetzung seiner Rechte gehindert. Ein Urteil im Prozess des Inhabers wirkt in der Folge auch gegen den Lizenznehmer als Dritten. Zum Volltext der Entscheidung:

Bundesgerichtshof

Urteil

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Februar 2013 durch … für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das am 26. April 2012 verkündete Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19. April 2011 verkündete Urteil der 4a-Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Tatbestand

Die Klägerin macht Ansprüche wegen Verletzung des mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten, einen Wundverband betreffenden europäischen Patents 855 921 (Klagepatents) geltend. Patentinhaberin ist die M. AB (im Folgenden: M. ); die Klägerin ist Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz für Deutschland. Die Beklagten sind Geschäftsführer der B. GmbH (im Folgenden: B. ), die in der Bundesrepublik Deutschland verschiedene als patentverletzend angegriffene Wundverbände herstellt und vertreibt. Die gegen B. geltend gemachten Klageansprüche hat das Berufungsgericht abgetrennt; sie sind nicht mehr Gegenstand dieses Verfahrens.

Vor Klageerhebung erhob B. ihrerseits vor dem Stockholms Tingsrätt gegen M. Klage mit dem Begehren festzustellen, dass das europäische Patent in den Mitgliedstaaten, für die es erteilt wurde, nicht verletzt wird; über den genauen Gegenstand der Feststellungsklage, über die noch nicht entschieden ist, streiten die Parteien.

Nach Anhängigkeit des schwedischen Verfahrens, aber gleichfalls vor Erhebung der vorliegenden Klage nahm M. B. und die Beklagten vor dem Landgericht Mannheim wegen Verletzung des Klagepatents durch Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen u.a. auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch. Mit Vertrag vom 14. Juli 2010 räumte M. der Klägerin ab dem 15. Juli 2010 eine unentgeltliche, zeitlich unbegrenzte ausschließliche Lizenz am Klagepatent ein und erklärte sodann den Rechtsstreit vor dem Landgericht Mannheim hinsichtlich der geltend gemachten Schadensersatz- und Rechnungslegungsansprüche für die Zeit ab dem 15. Juli 2010 einseitig für erledigt. Das Landgericht Mannheim wies die Klage gegen B. gemäß Art. 27 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG L 12/1 vom 16. Januar 2001, Brüssel-I-VO, im Folgenden: Verordnung) als unzulässig ab und setzte die Verhandlung gegen die Beklagten gemäß Art. 28 der Verordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des schwedischen Verfahrens aus. Das Oberlandesgericht Karlsruhe wies mit Urteil vom 14. November 2012 die Berufung der Patentinhaberin gegen das B. betreffende klageabweisende Urteil zurück.

Das Landgericht hat im vorliegenden Verfahren die Klage hinsichtlich der Anträge auf Verurteilung zur Auskunft und Rechnungslegung sowie Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz für seit dem 15. Juli 2010 begangene Handlungen für zulässig erklärt und sie im Übrigen als unzulässig abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und auf die Berufung der Klägerin die Klage für insgesamt zulässig erklärt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten den Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin tritt der Revision entgegen.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg und führt zur Abweisung der unzulässigen Klage.

I.
Das Berufungsgericht hat angenommen, der Zulässigkeit der Klage stehe weder das Verfahren vor dem Stockholms Tingsrätt noch der vor dem Landgericht Mannheim anhängige Rechtsstreit entgegen.

Die Voraussetzungen des Art. 27 Abs. 2 der Verordnung lägen nicht vor. Ob es in beiden Verfahren um denselben Anspruch gehe, bedürfe keiner vertiefenden Betrachtung. Es fehle jedenfalls in Bezug auf die Beklagten, die an dem schwedischen Verfahren nicht beteiligt seien, an der notwendigen Identität der Parteien.

Die Klage sei auch nicht wegen anderweitiger Rechtshängigkeit der Streitsache vor dem Landgericht Mannheim unzulässig. Mit der Erteilung einer ausschließlichen Lizenz verliere der Patentinhaber nicht notwendigerweise seine materiellen Ansprüche aus dem lizenzierten Schutzrecht. Vielmehr behalte er, wenn er durch die Verletzung betroffen sei, seine Klagebefugnis. Da der ausschließliche Lizenznehmer daneben eine eigene Klagebefugnis habe, stünden die Ansprüche wegen Patentverletzung zwei Rechtssubjekten zu. Patentinhaber und ausschließlicher Lizenznehmer könnten folglich unabhängig voneinander und an verschiedenen Gerichtsstandorten gegen einen Schutzrechtsverletzer vorgehen. Zwar sei ein ausschließlicher Lizenznehmer an die rechtskräftige Abweisung der Klage des Schutzrechtsinhabers gebunden, wenn dieser den Rechtsstreit vor Vergabe der ausschließlichen Lizenz geführt und mithin das “Vollrecht” geltend gemacht habe. Völlig anders lägen aber die Verhältnisse, wenn während des Verletzungsprozesses eine ausschließliche Lizenz vergeben werde und fortan beide Berechtigten ihre jeweiligen Ansprüche neben-einander verfolgten. Indem sich wie im vorliegenden Fall M. im Mannheimer Verfahren der anfänglich aus dem Vollrecht klagende Patentinhaber auf diejenige reduzierte Rechtsposition zurückfallen lasse, die einem betroffenen Schutzrechtsinhaber nach Vergabe einer ausschließlichen Lizenz zukomme, sei eine Prozesssituation gegeben, wie sie auch vorläge, wenn die Lizenz bereits vor Beginn des Verletzungsprozesses vergeben worden wäre.

II.
Dies hält den Angriffen der Revision nicht stand.

Der Inanspruchnahme der beklagten Geschäftsführer steht entgegen, dass die geltend gemachten Ansprüche weiterhin vor dem Landgericht Mannheim rechtshängig sind (§ 261 Abs. 3 Nr. 1, § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

1.
Nach § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO hat die Veräußerung der streitbefangenen Sache oder die Abtretung des geltend gemachten Anspruchs nach Eintritt der Rechtshängigkeit auf den Prozess keinen Einfluss. Zweck der Vorschrift ist es, zu verhindern, dass eine Partei sich der Rechtskraftwirkung entzieht, indem sie den Streitgegenstand nach Rechtshängigkeit veräußert. Gleichzeitig soll der Prozessgegner des Veräußerers vor der Gefahr eines neuen Prozesses geschützt werden. Eine Veräußerung in diesem Sinne ist insbesondere dann gegeben, wenn ein Rechtsübergang stattfindet, der einen Wechsel in der Sachlegitimation begründet (Stein/Jonas/Roth, 22. Aufl., § 265 ZPO Rn. 14; Saenger, ZPO, 5. Aufl., § 265 Rn. 6). § 325 Abs. 1 ZPO, der mit dem Rechtsgedanken des § 265 in engem Zusammenhang steht, erstreckt die subjektiven Wirkungen der Rechtskraft auf den Rechtsnachfolger, sofern die Rechtsnachfolge nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit stattgefunden hat.

2.
Die Rechtspositionen des Schutzrechtsinhabers und des ausschließlichen Lizenznehmers sind voneinander insoweit unabhängig, als ein Urteil gegen den einen nicht ohne weiteres Rechtskraftwirkung gegenüber dem anderen entfaltet. Anders als bei der Veräußerung des Patents verliert der Patentinhaber nicht seine Sachlegitimation, wenn er einem Lizenznehmer am Patent eine ausschließliche Lizenz einräumt, sondern bleibt neben diesem zur Geltendmachung der in §§ 139 ff. des Patentgesetzes vorgesehenen Ansprüche befugt (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 X ZR 94/10, BGHZ 192, 245 Rn. 15 f. Tintenpatrone II; Urteil vom 5. April 2011 X ZR 86/10, BGHZ 189, 112 Rn. 13 Cinch-Stecker; Urteil vom 20. Mai 2008 X ZR 180/05, BGHZ 176, 311 Rn. 25 ff. Tintenpatrone). Mit der Einräumung einer ausschließlichen Lizenz können Patentinhaber und Inhaber der ausschließlichen Lizenz an dem Patent unabhängig voneinander gegen Verletzungen des Schutzrechts vorgehen. Der ausschließliche Lizenznehmer hat dabei zwar oft das überwiegende oder gar alleinige Interesse an der Abwehr von Rechtsverletzungen und am Ausgleich durch Schadensersatz; dem Schutzrechtsinhaber können aber eigene Ansprüche insbesondere dann zustehen, wenn ihm aus der Lizenzvergabe fortdauernd materielle Vorteile erwachsen, etwa wenn er an der Ausübung der Lizenz durch den Lizenznehmer partizipiert (BGH, aaO Tintenpatrone II; Cinch-Stecker).

Auch wenn die Rechtspositionen von Patentinhaber und ausschließlichem Lizenznehmer voneinander unabhängig sind, leitet der Lizenznehmer dennoch seine Rechtsstellung von dem Schutzrechtsinhaber und aus dessen Schutzrecht ab. Der Patentinhaber kann dem Lizenznehmer, soweit es um das gegenüber Dritten wirksame Ausschließlichkeitsrecht geht, keine Rechtsposition verschaffen, die ihm nicht zuvor als Bestandteil seines (noch nicht um eine solche abgeleitete Berechtigung geschmälerten) Patentrechts zusteht. Dies zeigt sich daran, dass wie auch das Berufungsgericht ausführt der Lizenznehmer nicht anders als der Erwerber des Patents oder einer Mitberechtigung an dem Patent an ein Urteil gegen den Schutzrechtsinhaber gebunden ist, wenn die Lizenz nach Eintritt der Rechtskraft eingeräumt wird. Aber auch wenn die Einräumung einer ausschließlichen Lizenz vor Eintritt der Rechtskraft, jedoch nach Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgt, ist der ausschließliche Lizenznehmer (Teil-)Rechtsnachfolger des Patentinhabers. Denn in beiden Fällen Lizenzerteilung nach Rechtskraft und Lizenzerteilung vor Rechtskraft, aber nach Rechtshängigkeit kann die Rechtskrafterstreckung nur auf § 325 Abs. 1 ZPO gestützt werden. Diese Vorschrift stellt gerade nicht auf den Zeitpunkt der Rechtskraft ab, sondern aus den genannten Gründen auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit.

Dass der Patentinhaber eine eigene Berechtigung behält, ist unerheblich. Insofern ist die Situation nicht anders, als wenn der Patentinhaber nach Klageerhebung einem Dritten die Mitinhaberschaft am Klagepatent einräumen würde; auch auf diesen Fall wäre § 265 ZPO anzuwenden.

3.
Nach alledem ist die Klägerin, soweit das Klagebegehren in beiden Verfahren objektiv übereinstimmt, an die Rechtskraft einer in dem Mannheimer Rechtsstreit ergehenden Entscheidung gebunden und nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO an einer eigenen Klage gehindert, solange jene Klage anhängig ist.

a)
Dieselbe Streitsache im Sinne dieser Vorschrift liegt auch dann vor, wenn derselbe objektive Streitgegenstand von einer oder gegen eine Partei geltend gemacht wird, die an die Rechtskraft einer Entscheidung im bereits rechtshängigen Rechtsstreit gebunden ist (BGH, Urteil vom 5. Januar 1960 I ZR 100/58, GRUR 1960, 379, 380 Zentrale).

b)
In objektiver Hinsicht ist der Streitgegenstand der Verfahren in Mannheim und Düsseldorf identisch. M. hat in dem vor dem Landgericht Mannheim anhängigen Rechtsstreit die Beklagten (neben B. ) auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Die letzteren Ansprüche sind mangels einer in den Klageantrag aufgenommenen zeitlichen Beschränkung auch für die Zukunft geltend gemacht worden (BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 X ZR 234/02, BGHZ 159, 66, 70 f. Taxameter).

Sie betreffen damit alle Verletzungshandlungen bis zum Ende der höchstmöglichen Schutzdauer. Die den Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bildenden Ansprüche sind daher, wie von der Revision zutreffend dargelegt, in vollem Umfang beim Landgericht Mannheim rechtshängig gemacht worden. Diese Rechtshängigkeit dauert unbeschadet des Umstands, dass die Klageansprüche infolge der Lizenzerteilung nunmehr teilweise der Klägerin zustehen, fort, da die Beklagten insoweit weder einer Klagerücknahme zugestimmt noch sich der von M. abgegebenen Erledigungserklärung angeschlossen haben.

III.
Das Berufungsurteil ist hiernach aufzuheben. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, ist die Klage gegen die Beklagten insgesamt als unzulässig abzuweisen.

IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.04.2011, Az. 4a O 153/10
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.04.2012, Az. I-2 U 18/12

Der BGH hat zu den Voraussetzungen entschieden, unter denen einem Urheber für die Verwertung von dessen Werken eine sog. Mindestvergütung zu zahlen ist. Keine Probleme hatte der Senat damit, dass die Mindestvergütung des Urhebers den vom Verwerter mit der Verwertung des Werkes erzielten Erlös zu einem erheblichen Teil aufzehrte. Weiterhin hat der BGH darauf hingewiesen, dass eine Verwertungsgesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet ist, wenn sie fälschlicherweise mitteilt, sie nehme die Rechte dieses Urhebers nicht wahr. Zum Volltext der Entscheidung:

Bundesgerichtshof

Urteil

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25.10.2012 durch … für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts München 6. Zivilsenat - vom 14.07.2011 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Tatbestand

Die Klägerin ist die Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA). Sie nimmt aufgrund von Berechtigungsverträgen mit den ihr angeschlossenen Komponisten, Textdichtern und Musikverlegern sowie aufgrund von gegenseitigen Wahrnehmungsverträgen mit ausländischen Verwertungsgesellschaften die urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Musikwerken wahr.

Die Beklagte produziert und vertreibt DVDs und lizenziert die entsprechenden Rechte. Sie beabsichtigte, mit den Verlagen der Zeitschriften „TV Movie” und „PC Magazin” Verträge über die Verwertung der von ihr hergestellten DVD des Spielfilms „American Werewolf 2″ als Zeitschriftenbeilage („Covermount”) zu schließen. Auf eine E-Mail-Anfrage der Beklagten teilte ein Mitarbeiter der Klägerin mit E-Mail vom 8. Juli 2004 mit:

Die nachfolgenden Filme: American Werewolf 2 […] sind alle ohne gemapflichtige Musikinhalte >>> kostet nix!

Die Klägerin hatte der Beklagten bereits bei früheren Verwertungen des Films auf VHS und DVD auf deren Anmeldungen vom 13. Juli 1998 (VHS) und 2. Oktober 2000 (DVD) zum Status der Musikwerke „PM” („pas membre” = Nicht-Mitglied) mitgeteilt; das bedeutet, dass die Musikstücke zwar urheberrechtlich geschützt sind, die Rechte aber nicht von der Klägerin wahrgenommen werden.

Die Beklagte schloss mit den Verlagen am 13./30. Juli 2004 („TV Movie”) und am 15. Oktober 2004 („PC Magazin”) Sublizenzverträge, in denen sie ihnen das Recht zur Nutzung des Films „American Werewolf 2″ auf DVD als Zeitschriftenbeigabe einräumte. Den Zeitschriften wurden am 13. August 2004 („TV Movie”) 211.583 und am 3. Juni 2005 („PC Magazin”) 30.000 Exemplare der DVD beigelegt. Die Verkaufseinheit von Zeitschrift und DVD wurde zum Endverbraucherpreis von 3,30 € brutto („TV Movie”) und 6,99 € brutto („PC Magazin”) verkauft. Die Verlage zahlten der Beklagten nach deren Darstellung eine Stücklizenz von 0,25 € netto („TV Movie”) bzw. 0,70 € netto („PC Magazin”) pro DVD.

Am 11. Mai 2005 teilte die Klägerin der Beklagten mit, die Erklärung vom 8. Juli 2004, wonach der Film „American Werewolf 2″ ausschließlich „gemafreie” Musik enthalte, beruhe auf einem Irrtum. Tatsächlich enthält der Film zwei Musikwerke des Komponisten W. H. , der mit der Klägerin am 28. März/25. Mai 1983 einen Berechtigungsvertrag geschlossen hat.

Die Klägerin, die vor Klageerhebung das nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, § 16 Abs. 1 UrhWG vorgesehene Verfahren vor der Schiedsstelle durchgeführt hat, nimmt die Beklagte wegen der Vervielfältigung und Verbreitung des Films auf Zahlung eines Schadensersatzes von 24.520,67 € nebst Zinsen in Anspruch. Sie berechnet den Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie auf der Grundlage ihrer „Vergütungssätze für die Vervielfältigung und Verbreitung von Werken des GEMA-Repertoires in Filmvideos auf DVD zum persönlichen Gebrauch als Beigaben zu Zeitschriften oder zu sonstigen Produkten oder zu Dienstleistungen, zur Promotion von Filmvideoveröffentlichungen und zum Vertrieb über besondere Vertriebswege” (Tarif VR-BT-H 4). Sie fordert nach Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs VR-BT-H 4 die Mindestvergütung von 0,175 € pro DVD, die sich unter Berücksichtigung eines Anteils der Spieldauer der Musikwerke an der Gesamtspieldauer des Films von 58% auf 0,1015 € je DVD ermäßigt. Für insgesamt 251.583 DVDs ergibt sich daraus (zuzüglich 7% Mehrwertsteuer) die Gesamtforderung von 24.520,67 €.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, der Tarif sei nicht anwendbar, die Mindestvergütung sei nicht angemessen. Sie hat zudem den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung erhoben und hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Auskunftspflicht in Höhe der Klageforderung aufgerechnet.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Die Beklagte verfolgt mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe

I.
Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz (§ 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG aF) oder Wertersatz (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, § 818 Abs. 2 BGB) in Höhe von 24.520,67 € nebst Zinsen zu. Dazu hat es ausgeführt:

Der von der Klägerin herangezogene Tarif VR-BT-H 4 sei anwendbar. Die Verwertung als „Covermount” unterstehe nicht dem Gesamtvertrag zwischen der Klägerin und dem Bundesverband Audiovisuelle Medien. Die Klägerin habe für diese Form des Vertriebs einen gesonderten Tarif aufstellen dürfen. Der Vertrieb einer DVD als Zeitschriftenbeilage unterscheide sich vom Vertrieb einer DVD über den Einzelhandel darin, dass für die DVD kein Preis gebildet werde. Es fehle daher ein Anknüpfungspunkt für die Bemessung der Lizenzgebühr.

Die geforderte Mindestvergütung sei angemessen. Eine absolute Mindestvergütung sei bei einer Auswertung der Leistung des Urhebers ohne unmittelbaren wirtschaftlichen Nutzen gerechtfertigt, um einer Aushöhlung seiner Rechte vorzubeugen. Eine feste Mindestvergütung müsse aus diesem Grund aber auch bei einem niedrigen Erlös des Verwerters gelten. Die Angemessenheit des Tarifs VR-BT-H 4 könne durch einen Vergleich mit den Tonträgertarifen VR-T-H 1 und VR-T-H 2 überprüft werden. Dieser Vergleich zeige, dass sich der Tarif VR-BT-H 4 in einer Größenordnung bewege, die den Unterschieden zwischen dem Vertrieb von Video-DVDs und Audio-CDs gerecht werde.

Die Geltendmachung der Klageforderung verstoße nicht gegen Treu und Glauben. Die Auskunft der Klägerin vom 8. Juli 2004, der hier in Rede stehende Film sei „ohne gemapflichtige Musikinhalte”, sei zwar objektiv falsch. Dies genüge jedoch nicht, um den Anspruch entfallen zu lassen. Die Beklagte habe damit rechnen müssen, eine Zahlung an den Urheber selbst oder dessen Verlag leisten zu müssen, sollten die Rechte nicht von der Klägerin wahrgenommen werden.

Die Klageforderung sei nicht durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Auskunftspflicht erloschen. Es sei nicht dargetan, dass durch die Pflichtverletzung ein Schaden entstanden sei. Die Beklagte habe nicht behauptet, sie hätte den Vertrag bei zutreffender Information zu anderen finanziellen Konditionen oder gar nicht abgeschlossen.

II.
Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Klägerin von der Beklagten dem Grunde nach einen nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu berechnenden Wertersatz beanspruchen kann (dazu 1). Die Höhe des Ersatzanspruchs hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nach dem von der Klägerin aufgestellten Tarif VR-BT-H 4 und der darin vorgesehenen Mindestvergütung berechnet (dazu 2). Die Geltendmachung der Forderung verstößt weder gegen Treu und Glauben (dazu 3) noch ist die Forderung durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Auskunftspflicht erloschen (dazu 4).

1.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin von der Beklagten wegen der ohne ihre Einwilligung erfolgten Vervielfältigung (§ 16 UrhG) und Verbreitung (§ 17 Abs. 1 UrhG) der urheberrechtlich geschützten Musikwerke (§ 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UrhG) ihres Repertoires dem

Grunde nach einen nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu berechnenden Wertersatz (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, § 818 Abs. 2 BGB) beanspruchen kann. Die Beklagte hat DVDs des Spielfilms „American Werewolf 2″ mit Musikwerken des von der Klägerin wahrgenommenen Repertoires im Zusammenwirken mit zwei Zeitschriftenverlagen ohne Einwilligung der Klägerin vervielfältigt und verbreitet. Dadurch hat die Beklagte in den Zuweisungsgehalt der von der Klägerin wahrgenommenen Rechte zur Vervielfältigung und Verbreitung der Musikwerke eingegriffen. Sie hat damit auf Kosten des Urhebers die Nutzungsmöglichkeit dieser Rechte ohne rechtlichen Grund erlangt. Da die Herausgabe des Erlangten wegen seiner Beschaffenheit nicht möglich ist, ist der Wert zu ersetzen. Der objektive Gegenwert für den Gebrauch eines Immaterialgüterrechts besteht in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 68/08, GRUR 2010, 623 Rn. 33 = WRP 2010, 927 - Restwertbörse, mwN). Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob die Beklagte die von der Klägerin wahrgenommenen Rechte schuldhaft verletzt hat und der nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechnete Ersatzanspruch daher auch als Schadensersatzanspruch (§ 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG aF) begründet ist.

2.
Die Höhe des Ersatzanspruchs hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nach dem von der Klägerin aufgestellten Tarif VR-BT-H 4 und der darin vorgesehenen Mindestvergütung mit 24.520,67 € berechnet.

a)
Bestimmt der Tatrichter die angemessene Vergütung für die Einräumung eines Nutzungsrechts, kann das Revisionsgericht dies nur darauf überprüfen, ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist und sämtliche für die Bemessung der Vergütung bedeutsamen Tatsachen berücksichtigt hat, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 - I ZR 125/10, GRUR 2012, 711 Rn. 16 = WRP 2012, 945 - Barmen Live; Urteil vom 27. Oktober 2011 - I ZR 175/10, GRUR 2012, 715 Rn. 20 = WRP 2012, 950 - Bochumer Weihnachtsmarkt, jeweils mwN). Die Bestimmung der angemessenen Vergütung durch das Berufungsgericht hält einer solchen Nachprüfung stand.

b)
Das Berufungsgericht ist bei seiner Ermittlung der Höhe des Ersatzanspruchs dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle gefolgt. Das entspricht dem Grundsatz, dass sich der Tatrichter auch danach richten kann und muss, was die Schiedsstelle im vorgeschalteten oder in vergleichbaren Verfahren vorgeschlagen hat. Die Schiedsstelle ist wesentlich häufiger als das Gericht mit derartigen Verfahren befasst. Ein überzeugend begründeter Einigungsvorschlag der Schiedsstelle hat daher eine gewisse Vermutung der Angemessenheit für sich. Das gilt nicht nur für Streitfälle, die den Abschluss oder die Änderung eines Gesamtvertrages betreffen, sondern auch für Streitigkeiten zwischen Einzelnutzern und Verwertungsgesellschaften (BGH, GRUR 2012, 715 Rn. 22 f. - Bochumer Weihnachtsmarkt, mwN).

c)
Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass der von der Klägerin aufgestellte Tarif VR-BT-H 4 anwendbar ist.

aa)
Berechnet die Klägerin den Schadensersatzanspruch oder - wie im Streitfall - den Wertersatzanspruch nach der angemessenen Lizenzgebühr, hat sie dieser Berechnung regelmäßig die Tarifvergütung zugrunde zu legen, die sie auch bei ordnungsgemäßer Einholung ihrer Erlaubnis für derartige Nutzungen berechnet (vgl. zum Schadensersatzanspruch BGH, Urteil vom 1. Dezember 2010 - I ZR 70/90, GRUR 2011, 720 Rn. 19 f. = WRP 2011, 1076 - Multimediashow, mwN; GRUR 2012, 715 Rn. 17 - Bochumer Weihnachtsmarkt).

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Vergütung danach auf der Grundlage des Tarifs VR-BT-H 4 zu berechnen ist. Dieser Tarif gilt - unter anderem - für die Vervielfältigung und Verbreitung von Werken des GEMA-Repertoires in Filmvideos auf DVD zum persönlichen Gebrauch als Beigaben zu Zeitschriften. Die hier in Rede stehende Verwertung der Musikwerke als „Covermount” fällt in den Anwendungsbereich dieses Tarifs.

bb)
Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der von der Klägerin erstellte Tarif VR-BT-H 4 sei nicht anwendbar, weil er eine Sonderregelung für nicht gesondert regelungsbedürftige Sachverhalte treffe und damit gegen das Gebot der Gleichbehandlung verstoße. Stattdessen hätte der für die Herstellung und Verbreitung von DVDs als Tarif geltende Gesamtvertrag zwischen der Klägerin und dem Bundesverband Audiovisuelle Medien, dessen Mitglied die Beklagte sei, als Grundlage oder zumindest als Vergleichsmaßstab herangezogen werden müssen.

Eine unmittelbare Anwendung dieses Gesamtvertrages kommt nicht in Betracht, weil dieser nach den - von der Revision insoweit nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die hier in Rede stehende Verwertung eines Spielfilms einschließlich der darin enthaltenen Musikwerke als „Covermount” erfasst. Er gilt zwar für den Vertrieb von Spielfilmen auf DVD, nicht aber für den Vertrieb von Spielfilmen auf DVD als Zeitschriftenbeilage. Auch eine entsprechende Anwendung des Gesamtvertrages scheidet aus. Abgesehen davon, dass die Parteien des Gesamtvertrages seine Anwendung auf den Vertrieb von Spielfilmen auf DVD als Zeitschriftenbeilage ausdrücklich ausgeschlossen haben, verbieten es auch die bei einer solchen Verwertung bestehenden Besonderheiten, den Gesamtvertrag zur Berechnung der Vergütung als Vergleichsmaßstab heranzuziehen.

Die Revision macht allerdings zutreffend geltend, dass die Annahme des Berufungsgerichts, beim Vertrieb einer DVD als Zeitschriftenbeilage fehle ein Anknüpfungspunkt für die Bemessung der Lizenzgebühr, weil für die DVD kein Preis gebildet werde, nicht überzeugt. Nach dem Vorbringen der Beklagten ist zwischen der Beklagten und den Zeitschriftenverlagen für die Einräumung von Nutzungsrechten am Spielfilm „American Werewolf 2″ ein Stücklizenzpreis von 0,25 € netto („TV Movie”) bzw. 0,70 € netto („PC Magazin”) pro DVD vereinbart. An diesen Preis kann die Bemessung der Lizenzgebühr grundsätzlich anknüpfen. Dennoch können die Regelungen des Gesamtvertrages bei dieser Art der Verwertung nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden. Sie führen nämlich nicht zu einer angemessenen Vergütung.

(1)
Berechnungsgrundlage für die Tarife sollen nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG in der Regel die geldwerten Vorteile sein, die durch die Verwertung erzielt werden. Damit gilt auch für die Vergütungshöhe der urheberrechtliche Beteiligungsgrundsatz, nach dem der Urheber oder Leistungsschutzberechtigte an jeder wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke oder Leistungen tunlichst angemessen zu beteiligen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2004 - I ZR 135/00, GRUR 2004, 669, 670 f. = WRP 2004, 1057 - Musikmehrkanaldienst; GRUR 2012, 711 Rn. 20 - Barmen Live; GRUR 2012, 715 Rn. 26 - Bochumer Weihnachtsmarkt, jeweils mwN). Nutzt ein Verwerter das Werk durch den Vertrieb von Vervielfältigungsstücken, entspricht es dem Beteiligungsgrundsatz am ehesten, die Vergütung des Urhebers mit dem Absatz der Vervielfältigungsstücke zu verknüpfen und an die Zahl und den Preis der verkauften Exemplare zu binden (BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 I ZR 38/07, BGHZ 182, 337 Rn. 23 Talking to Addison). Danach wird eine (für sich genommen angemessene) prozentuale Beteiligung des Urhebers an den durch die Verwertung des Werkes erzielten Erlösen in der Regel zu einer angemessenen Vergütung führen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist allerdings auch dann, wenn mit einer wirtschaftlichen Nutzung keine geldwerten Vorteile erzielt werden, jedenfalls eine Mindestvergütungsregelung erforderlich, um die Urheber vor einer möglichen Entwertung ihrer Rechte zu schützen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 1955 - I ZR 8/54, BGHZ 17, 266, 282 - Grundig-Reporter; Urteil vom 28. Oktober 1987 - I ZR 164/85, GRUR 1988, 373, 376 - Schallplattenimport III; Urteil vom 1. Oktober 2010 - I ZR 70/09, GRUR 2011, 720 Rn. 31 = WRP 2011, 1076 - Multimediashow; GRUR 2012, 711 Rn. 20 - Barmen Live; GRUR 2012, 715 Rn. 26 - Bochumer Weihnachtsmarkt). Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn mit einer wirtschaftlichen Nutzung nur geringfügige geldwerte Vorteile erzielt werden. Da bei einer Auswertung ohne oder mit nur geringfügigem wirtschaftlichen Nutzen eine Vergütung in Form einer prozentualen Beteiligung am Erlös des Verwerters leerliefe oder unzureichend wäre, kann in solchen Fällen nur eine feste Mindestvergütung die Urheber vor einer Entwertung ihrer Rechte schützen.

(2)
Bei einer Verwertung von Filmen mit Musikwerken auf DVD als Zeitschriftenbeilage gewährleistet der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Gesamtvertrag keine angemessene Vergütung.

Der Gesamtvertrag sieht - nach Darstellung der Beklagten - für die Einräumung des Rechts zum Vertrieb von Filmen mit Musikwerken auf DVD grundsätzlich eine prozentuale Vergütung in Höhe von 4,6% des vom Lizenznehmer fakturierten Entgelts vor. Dabei ist der Anteil der Spieldauer der Werke des GEMA-Repertoires an der Gesamtspieldauer des Films zu berücksichtigen. Ferner sieht der Gesamtvertrag eine prozentuale Mindestvergütung von 0,4235% des fakturierten Entgelts vor. Dabei ist der Anteil der Spieldauer der Werke des GEMA-Repertoires an der Gesamtspieldauer des Films nicht von Bedeutung. Eine von den Erlösen des Lizenznehmers unabhängige Mindestvergütung sieht der Gesamtvertrag nicht vor.

Beim Vertrieb von Spielfilmen auf DVD als Zeitschriftenbeilage erzielt der Lizenznehmer der Klägerin für die Einräumung des entsprechenden Rechts zur Nutzung der DVD an Zeitschriftenverlage in der Regel wesentlich geringere Erlöse als beim Vertrieb über den Einzelhandel. Das ist vor allem dem Umstand geschuldet, dass die DVD als Zeitschriftenbeilage typischerweise nicht eigenständig vermarktet, sondern zur Förderung des Verkaufs der Zeitschrift verwendet wird. Es soll daher nicht ein möglichst hoher Erlös für den Verkauf der DVD erzielt werden, vielmehr soll der Vertrieb der Zeitschrift durch eine wertvolle, aber preisgünstige Beigabe gefördert werden. Bei dieser Vertriebsform führt die im Gesamtvertrag allein vorgesehene Prozentvergütung wegen des geringen Entgelts des Lizenznehmers in der Regel nicht zu einer angemessenen Vergütung des Urhebers.

So verhält es sich auch im Streitfall. Die für die Einräumung von Nutzungsrechten am Spielfilm „American Werewolf 2″ zwischen der Beklagten und den Zeitschriftenverlagen vereinbarte Stücklizenz beträgt nach Darstellung der Beklagten 0,25 € („TV Movie”) und 0,70 € („PC Magazin”). Nach dem Gesamtvertrag beträgt die Prozentvergütung grundsätzlich 4,6% des vom Lizenznehmer fakturierten Entgelts. Unter Berücksichtigung der Spieldauer der Werke des GEMA-Repertoires an der Gesamtspieldauer des Films von 58% ergäbe sich im Streitfall eine Prozentvergütung von 2,668%. Daraus errechnete sich eine Vergütung von 0,0067 € („TV Movie”) und 0,0187 € („PC Magazin”) pro DVD und ein Gesamtentgelt von 1.411,25 € (0,0067 € x 211.583 DVDs) und 561 € (0,0187 € x 30.000 DVDs). Die prozentuale Mindestvergütung des Gesamtvertrages von 0,4235% des fakturierten Entgelts (ohne Anteilsberechnung) führte zu keiner höheren Vergütung. Eine Vergütung von nur 0,0067 € („TV Movie”) und 0,0187 € („PC Magazin”) pro DVD wäre für diese Art der Werkverwertung zweifellos unangemessen gering.

d)
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die sich nach Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs VR-BT-H 4 errechnende Mindestvergütung angemessen ist.

aa)
Der Tarif VR-BT-H 4 sieht zunächst Prozentvergütungen vor. Diese sind auf der Grundlage der veröffentlichten höchsten Abgabepreise für den Detailhandel oder den gebundenen oder empfohlenen Detailverkaufspreis für das betreffende Filmvideo zu berechnen und betragen 7% (Abgabepreis) oder 5% (Verkaufspreis) dieser Preisgrundlage (vgl. Abschnitt II Ziffer 1 des Tarifs VR-BT-H 4). Dabei errechnet sich die Vergütung für die Werke des GEMA-Repertoires aus dem Anteil der Spieldauer dieser Werke an der Gesamtspieldauer des Films als einziger Inhalt oder Hauptinhalt des Filmvideos (Abschnitt II Ziffer 2 des Tarifs VR-BT-H 4). Der Tarif VR-BT-H 4 enthält ferner eine Regelung über Mindestvergütungen (Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs VR-BT-H 4). Die Mindestvergütungen gelten in den Fällen, in denen die Prozentvergütungen niedriger liegen als die Mindestvergütungen. Die Mindestvergütung für die Werke des GEMA-Repertoires beträgt je Filmvideo 0,175 € (unter Berücksichtigung des Anteils der Spieldauer der Werke des GEMA-Repertoires an der Gesamtspieldauer des Films) oder 0,6% der Preisgrundlage der jeweiligen Prozentvergütung (ohne Anteilsberechnung), je nachdem welcher Betrag höher ist. Danach ist im Streitfall die Mindestvergütung von 0,175 € pro DVD geschuldet, die sich unter Berücksichtigung eines Anteils der Spieldauer der Musikwerke an der Gesamtspieldauer des Films von 58% auf 0,1015 € je DVD ermäßigt. Für insgesamt 251.583 DVDs ergibt sich daraus (zuzüglich 7% Mehrwertsteuer) die von der Klägerin geltend gemachte Gesamtforderung von 24.520,67 €.

bb)
Das Berufungsgericht hat die nach Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs VR-BT-H 4 zu errechnende Mindestvergütung von 0,1015 € je DVD aufgrund eines Vergleichs mit der nach den Tonträgertarifen VR-T-H 1 und VR-T-H 2 zu errechnenden Mindestvergütung als angemessen erachtet. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Der Tatrichter kann die Angemessenheit des angewendeten Vergütungssatzes an anderen Vergütungssätzen für vergleichbare Nutzungen überprüfen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1983 - I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 567 - Tarifüberprüfung II; Urteil vom 5. April 2001 - I ZR 132/98, GRUR 2001, 1139, 1142 = WRP 2001, 1345 - Gesamtvertrag privater Rundfunk). Das Berufungsgericht hat - wie schon die Schiedsstelle - die nach dem Tarif VR-BT-H 4 zu errechnende Mindestvergütung mit den Mindestvergütungen verglichen, die sich bei einer Anwendung der „Vergütungssätze für die Vervielfältigung von Werken des GEMA-Repertoires auf handelsüblichen Tonträgern (Schallplatten, Musikkassetten, Compact Discs, Minidiscs und Digital Compact Cassetten) und deren Verwertung zum persönlichen Gebrauch” (Tarif VR-T-H 1) sowie der „Vergütungssätze für die Vervielfältigung von Werken des GEMA-Repertoires auf Tonträgern zur Verbreitung zum persönlichen Gebrauch als Beigaben zu Zeitschriften oder zu sonstigen Produkten oder zu Dienstleistungen, zur Promotion von Tonträgerveröffentlichungen und zum Vertrieb über besondere Vertriebswege” (Tarif VR-T-H 2) ergäbe. Diese Tarife sind nach den von der Revision insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts als solche angemessen. Der Tonträgertarif VR-T-H 2 ist - wie das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Landgerichts zutreffend angenommen hat - ein geeigneter Vergleichsmaßstab, da er, wie auch der Tarif VR-BT-H 4, die hier in Rede stehende Vervielfältigung und Verbreitung von Werken des GEMA-Repertoires auf Datenträgern zum persönlichen Gebrauch als Beigaben zu Zeitschriften erfasst. Nach Abschnitt II Ziffer 2 des Tarifs VR-T-H 2 betrüge die Mindestvergütung für den Vertrieb eines entsprechenden Tonträgers als Zeitschriftenbeilage etwa 0,35 € und läge damit ganz erheblich über der Mindestvergütung nach Abschnitt II Ziffer 3 des Tarif VR-BT-H 4 von 0,1015 €. Aus diesem Umstand hat das Berufungsgericht - ebenso wie schon die Schiedsstelle und das Landgericht - auf die Angemessenheit der Mindestvergütung nach Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs VR-BT-H 4 geschlossen. Die gegen diese tatrichterliche Beurteilung gerichteten Einwände der Revision greifen nicht durch.

Die Revision macht vergeblich geltend, angesichts der unterschiedlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten verbiete es sich, die Angemessenheit des Video-DVD-Tarifs durch einen Vergleich mit den Audio-CD-Tarifen zu begründen. Das Berufungsgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass bei einer Nutzung von Musikwerken ausschließlich der Komponist, bei einer Nutzung von Filmen dagegen eine Vielzahl von Urhebern berechtigt sei. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb von diesen gerade der Musikurheber besonders schützenswert sein sollte. Unter Berücksichtigung der übrigen an der Herstellung eines Films mitwirkenden Berechtigten sei nach den Grundsätzen des - aus dem Jahr 1984 stammenden - „Schricker-Gutachtens” lediglich eine Vergütung des Musikurhebers in Höhe von 0,84% des Erlöses des Verwerters angemessen. Zudem habe das Berufungsgericht das Vorbringen der Beklagten nicht berücksichtigt, wonach einem Vergleich des Bildtonträgertarifs mit den Tonträgertarifen entgegenstehe, dass die Preisentwicklung im CD-Bereich relativ stabil, im DVD-Bereich dagegen relativ instabil sei.

Das Berufungsgericht hat angenommen, der erhebliche Abstand der nach dem Tarif VR-BT-H 4 zu errechnenden Vergütungen zu den nach den Tonträgertarifen zu entrichtenden Vergütungen trage dem Umstand hinreichend Rechnung, dass bei der Video-DVD-Verwertung nicht nur die Vergütungsansprüche der Musikurheber, sondern auch die der Filmurheber zu berücksichtigen seien. Die tatrichterliche Beurteilung des Berufungsgerichts, die Mindestvergütung des Tarifs VR-BT-H 4 bewege sich im Vergleich zu den Mindestvergütungen der Tonträgertarife in einer Größenordnung, die den Unterschieden bei einer Verwertung von Video-DVDs und Audio-CDs gerecht werde, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere ist das Berufungsgericht bei dieser Beurteilung nicht davon ausgegangen, die Musikurheber seien gegenüber anderen an der Herstellung eines Films mitwirkenden Berechtigten besonders schützenswert. Das Berufungsgericht hat nicht angenommen, das Gebot einer vom Umsatz und Gewinn des Werknutzers unabhängigen Mindestvergütung gelte nur zugunsten der Musikurheber und nicht zugunsten aller Urheber. Soweit die Revision geltend macht, eine Vergütung des Musikurhebers sei nur in Höhe von 0,84% des Erlöses des Verwerters angemessen, vernachlässigt sie, dass es im Streitfall einer vom Erlös des Verwerters unabhängigen Mindestvergütung bedarf, um eine Entwertung der Rechte der Urheber zu verhindern.

Die Revision rügt weiter ohne Erfolg, die Annahme des Berufungsgerichts, der Tarif VR-BT-H 4 sei angemessen, weil die Tonträgertarife zu einer wesentlich höheren Vergütung führen würden, sei nicht tragfähig, weil mit dieser Argumentation jeder Tarif als angemessen einzustufen wäre, der eine geringere Vergütung als der reine Musiktarif vorsehe.

Das Berufungsgericht hat die Angemessenheit der nach dem Tarif VR-BT-H 4 zu errechnenden Mindestvergütung nicht allein aus dem Umstand hergeleitet, dass die nach den Tonträgertarifen zu errechnende Mindestvergütung erheblich höher wäre. Vielmehr hat es bei seiner Beurteilung die Besonderheiten beider Tarife und der davon erfassten Werkverwertungen berücksichtigt und gewichtet. Insbesondere hat es bedacht, dass der Anteil der Musiknutzung am Gesamtumfang des Verwertungsvorgangs (§ 13 Abs. 3 Satz 3 UrhWG) beim Vertrieb von Bildtonträgern geringer ist als beim Vertrieb von reinen Tonträgern und der Bildtonträgertarif bereits aus diesem Grund zu einer geringeren Vergütung als die Tonträgertarife führt.

cc)
Die Revision macht auch vergeblich geltend, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Beklagten nicht beachtet, dass die Mindestvergütung nach Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs VR-BT-H 4 sie unangemessen belaste. Die Beklagte habe vorgetragen, dass in der Praxis die Regelvergütung des Tarifs VR-BT-H 4 leerlaufe und die Mindestvergütung der einzige Anwendungsbereich des Tarifs sei. Sie habe weiter vorgetragen, dass sie bei Anwendung der Mindestvergütung knapp die Hälfte des aus der Verwertung der Filmrechte durch Einräumung der Sublizenzrechte an die Zeitschriftenverlage erzielten Erlöses abzugeben habe; die von der Klägerin beanspruchte Stückvergütung von 0,1015 € betrage 40% des mit der Zeitschrift „TV Movie” (0,25 €) und 15% des mit der Zeitschrift „PC Magazin” (0,70 €) erzielten Umsatzes der Beklagten. Sie habe schließlich vorgetragen, dass dies unverhältnismäßig sei und prohibitiv wirke, weil sie einem starken Preiskampf unterworfen und zu einer scharfen Kalkulation gezwungen sei.

Eine Mindestvergütung darf allerdings nicht so weit gehen, dass der Beteiligungsgrundsatz zu Lasten des Verwerters in einem unangemessenen Verhältnis überschritten wird (vgl. BGH, GRUR 1988, 373, 376 - Schallplattenimport III; GRUR 2004, 669, 670 f. - Musikmehrkanaldienst; GRUR 2011, 720 Rn. 31 - Multimediashow; GRUR 2012, 711 Rn. 20 - Barmen Live; GRUR 2012, 715 Rn. 26 - Bochumer Weihnachtsmarkt). Allein mit der Erwägung, der vom Verwerter mit der Verwertung des Werkes erzielte Erlös werde durch eine Mindestvergütung zu einem erheblichen Teil aufgezehrt, lässt sich jedoch nicht begründen, dass der Beteiligungsgrundsatz zu Lasten des Verwerters in einem unangemessenen Verhältnis überschritten wird.

Das Urheberrecht und die mit ihm verbundenen Nutzungsrechte stellen Eigentum im Sinne von Art. 14 Abs. 1 GG dar. Es wäre mit der Gewährleistung des Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren, aus dem geringen Umsatz, den der ohne Lizenzgebühren kalkulierende Urheberrechtsverletzer erzielt hat, auf eine entsprechende Begrenzung des nach § 97 UrhG zu gewährenden Schadensersatzes in Form der fiktiven Lizenzgebühr zu schließen, weil damit über den Wert des Urheberrechts im Endeffekt dessen Verletzer entschiede (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. Oktober 2002 - 1 BvR 2116/01, NJW 2003, 1655, 1656). Für den gleichfalls nach der fiktiven Lizenzgebühr zu berechnenden Wertersatz wegen unbefugten Eingriffs in das Urheberrecht gelten diese Überlegungen entsprechend.

Es kommt auch nicht darauf an, ob der Verwerter einem starken Preiskampf ausgesetzt ist und deshalb nur geringe Erlöse erzielt und aufgrund der geringen Erlöse allein die Mindestvergütungsregelung anwendbar ist. Das Risiko des Verwerters, bei der wirtschaftlichen Verwertung des Urheberrechts den wirtschaftlichen Erfolg zu verfehlen, darf nicht zu einem erheblichen Teil dem Urheber aufgebürdet werden, gegen oder ohne dessen Willen die Verwertung erfolgte. Die schon durch die rechtswidrige Vervielfältigung und Verbreitung missachtete Dispositionsbefugnis des Urhebers würde durch eine solche Berechnung des Schadensersatzes oder Wertersatzes ein zweites Mal in einer mit der Privatnützigkeit des Eigentums nicht mehr zu vereinbarenden Weise entwertet (BVerfG aaO).

Das von der Revision als übergangen gerügte Vorbringen der Beklagten, sie sei einem starken Preiskampf unterworfen und zu einer scharfen wirtschaftlichen Kalkulation gezwungen, rechtfertigt nicht den Schluss, die von der Klägerin geforderte Mindestvergütung von etwa 10 Cent pro DVD wirke, wie die Revision geltend macht, prohibitiv und stehe einer wirtschaftlich sinnvollen Verwertung der DVD als Zeitschriftenbeilage („Covermount”) durch die Beklagte entgegen.

3.
Die Geltendmachung der Klageforderung verstößt nicht gegen Treu und Glauben.

a)
Zwar kann die Ausübung eines Rechts nach Treu und Glauben im Einzelfall unzulässig sein, wenn dem Berechtigten eine mit seinem Anspruch in engem Zusammenhang stehende schwerwiegende Verletzung eigener Pflichten zur Last fällt (BGH, Urteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06, NJW 2007, 504 Rn. 17 mwN). Davon abgesehen führt die Verletzung eigener Pflichten durch den Gläubiger jedoch grundsätzlich nur zu Gegenansprüchen des Schuldners und hindert den Gläubiger grundsätzlich nicht an der Geltendmachung seines Anspruchs (BGH, Urteil vom 26. November 2004 - V ZR 90/04, NJW-RR 2005, 743, 745, mwN). Allein darin, dass die Klägerin der Beklagten irrtümlich eine objektiv unzutreffende Auskunft über die GEMA-Freiheit der Filmmusik erteilt hat, liegt keine Pflichtverletzung, die so schwerwiegend ist, dass sie nicht nur Schadensersatzansprüche der Beklagten begründen, sondern sogar zu einem Wegfall des Ersatzanspruchs der Klägerin führen könnte.

b)
Allerdings kann die Ausübung eines Rechts gemäß § 242 BGB auch wegen widersprüchlichen Verhaltens ausgeschlossen sein, wenn der Berechtigte durch sein Verhalten dem Verpflichteten gegenüber einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, zu dem er sich nicht entgegen den Grundsätzen von Treu und Glauben in Widerspruch setzen darf (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2007 - I ZR 24/05, GRUR 2008, 614 Rn. 24 = WRP 2008, 794 - ACERBON, mwN).

Die Beklagte kann sich jedoch nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe aufgrund der Auskunft der Klägerin darauf vertrauen dürfen, keine Lizenzgebühren für die Nutzung der Filmmusik zahlen zu müssen. Die Beklagte durfte die Auskunft der Klägerin vom 8. Juli 2004, der Film „American Werewolf 2″ enthalte keine „gemapflichtige” Musik, nur so verstehen, dass die Rechte des Komponisten nicht von der Klägerin wahrgenommen werden, zumal die Klägerin der Beklagten bereits auf frühere Anfragen als Status der Musikwerke (fälschlich) „PM” („pas membre” = Nicht-Mitglied) mitgeteilt hatte, was bedeutet, dass die Musikstücke zwar urheberrechtlich geschützt sind, die Rechte aber nicht von der Klägerin wahrgenommen werden. Die Beklagte musste daher damit rechnen, an den Urheber selbst oder dessen Verlag eine Zahlung leisten zu müssen.

Die Beklagte kann sich entgegen der Ansicht der Revision nicht mit Erfolg darauf berufen, sie sei davon ausgegangen, dass in Bezug auf die Musikwerke der US-amerikanischen Filmproduktion eine „Buy-out-Vereinbarung” abgeschlossen worden sei oder sämtliche Beiträge als „Works made for hire” hergestellt worden seien. Auch bei US-amerikanischen Filmproduktionen kann nicht einfach unterstellt werden, dass sämtliche Urheberrechte aufgrund einer „Buy-out-Vereinbarung” oder - weil es sich um „Works made for hire” handelt - beim Filmhersteller liegen. Deshalb hätten nur entsprechende Nachforschungen ein berechtigtes Vertrauen der Beklagten begründen können.

Diese Beurteilung steht entgegen der Ansicht der Revision mit der Senatsentscheidung „Schallplattenimport III” in Einklang. Danach trägt allerdings grundsätzlich der Nutzer das Risiko einer Rechtsverletzung, soweit er von seinem Auskunftsanspruch nach § 10 UrhWG keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. BGH, GRUR 1988, 373, 375 - Schallplattenimport III). Daraus ergibt sich aber nicht im Umkehrschluss, dass der Nutzer das Risiko einer Rechtsverletzung nicht trägt, soweit er von der Klägerin die Auskunft erhalten hat, sie nehme die Rechte des Urhebers nicht wahr. Allein die Geltendmachung des Auskunftsanspruchs gegenüber der Klägerin kann den Schuldner jedenfalls dann nicht entlasten, wenn der Nutzer - wie hier - damit rechnen muss, dass die Rechte des Urhebers von diesem selbst oder einem Dritten wahrgenommen werden.

Die Beklagte kann sich schließlich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe aufgrund der Auskunft der Klägerin darauf vertrauen dürfen, jedenfalls an die Klägerin keine Lizenzgebühren für die Nutzung der Filmmusik zahlen zu müssen. Dem steht bei der gebotenen Abwägung der betroffenen Interessen entgegen, dass die Klägerin nicht ihre eigenen Rechte verfolgt, sondern die Rechte der Urheber als Treuhänderin wahrnimmt. Eine unzutreffende Auskunft der Klägerin kann daher zwar - bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zu Schadensersatzansprüchen gegen sie, grundsätzlich aber nicht zu einem Wegfall der von ihr wahrgenommenen Rechte der Urheber führen.

4.
Die Klageforderung ist nicht durch die - hilfsweise erklärte - Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Verletzung der Auskunftspflicht aus §10 UrhWG erloschen.

Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Auch die Verletzung einer Pflicht aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis kann danach einen Schadensersatzanspruch begründen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 71. Aufl., § 280 Rn. 9). Die Verwertungsgesellschaft ist nach § 10 UrhWG verpflichtet, jedermann auf schriftliches Verlangen Auskunft darüber zu geben, ob sie Nutzungsrechte an einem bestimmten Werk oder bestimmte Einwilligungsrechte oder Vergütungsansprüche für einen Urheber oder Inhaber eines verwandten Schutzrechts wahrnimmt.

Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Auskunftspflicht aus § 10 UrhWG scheide aus, weil die Beklagte nicht dargetan habe, dass ihr durch die objektiv unrichtige Auskunft der Klägerin ein Schaden entstanden sei. Die Beklagte habe nicht etwa behauptet, dass sie bei zutreffender Auskunft der Klägerin den Vertrag mit den Verlagen zu anderen finanziellen Konditionen oder gar nicht abgeschlossen hätte.

Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe bei seiner Beurteilung das Vorbringen der Beklagten außer Acht gelassen, dass die zutreffende Information über die GEMA-Pflichtigkeit des Spielfilms bei der Vertragsgestaltung mit den beiden Verlagen berücksichtigt worden sei. Der von der Revision als übergangen gerügte Vortrag der Beklagten lässt offen, inwieweit ein Hinweis auf die Wahrnehmung der Rechte durch die Klägerin die Gestaltung der Sublizenzverträge mit den Zeitschriftenverlagen beeinflusst hätte und ob infolgedessen die Vermögenslage der Beklagten dann günstiger wäre, als sie es tatsächlich ist.

III.
Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten der Beklagten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 26.05.2010, Az. 21 O 19436/09
OLG München, Entscheidung vom 14.07.2011, Az. 6 U 3495/10

Das OLG Köln hat entschieden, dass die Werbung für ein Heilmittel im Internet mit einer “belegten Wirksamkeit” unter Verweis auf eine Studie zulässig ist. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin handele es sich dabei nicht um eine (verbotene) Werbung mit der fachlichen Empfehlung von Wissenschaftlern. Der Studie über die Wirksamkeit der Inhaltsstoffe könne keine Empfehlung zur Einnahme des Medikaments entnommen werden. Zum Volltext der Entscheidung:

Oberlandesgericht Köln

Urteil

I.
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 19.12.2012 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 84 O 217/12 - abgeändert. Die einstweilige Verfügung der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 01.08.2012 - 33 O 173/12 - wird aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen.

II.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Gründe

I.

Die Parteien bieten - die Antragstellerin unter der Bezeichnung „D.”, die Antragsgegnerin unter der Bezeichnung „S.”, Fertigarzneimittel mit dem Wirkstoff Glucosaminhemisulfat zur Linderung von Symptomen leichter bis mittelschwerer Arthrose des Kniegelenks an. Die Antragsgegnerin bewarb ihr Präparat in ihrem für jedermann einsehbaren Internetauftritt mit der Angabe „belegte Wirksamkeit 1)”, wobei sich in der zugehörigen Fußnote die Erläuterung „Y. et al.: (es folgt Hinweis auf Fundstelle im Originalurteil)” fand. Die im Jahr 2001 in der Zeitschrift „N” erschienene Studie über die Langzeitwirkungen von Glucosaminsulfaten im Hinblick auf das Fortschreiten von Osteoarthritis ist im Internetauftritt der Zeitschrift „N.” ausschließlich in englischer Sprache abrufbar.

Die Antragstellerin hat die Werbeauslobung als Verstoß gegen das in § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG a.F. enthaltene Verbot der Werbung mit fachlichen Veröffentlichungen sowie gegen das in § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG a. F. normierte Verbot, mit Angaben zu fachlichen Empfehlungen und Prüfungen zu werben, beanstandet. Auf ihren Antrag hat das Landgericht am 01.08.2012 eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der der Antragsgegnerin untersagt worden ist, wie in deren Internetauftritt geschehen für das Arzneimittel „S.” mit der Aussage, dass die Wirksamkeit des Produkts durch eine Studie belegt sei, in Deutschland außerhalb der Fachkreise zu werben und/oder werben zu lassen. Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hat nach Verweisung der Sache von der Zivilkammer an die Kammer für Handelssachen das Landgericht die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 19.12.2012 mit der Begründung bestätigt, dass die angegriffene Werbung eine Empfehlung von Wissenschaftlern darstelle und deshalb gegen § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG sowohl in seiner bis zum 25.10.2012 gültigen Fassung als auch in seiner nunmehr gültigen Neufassung verstoße.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin, mit der diese die Aufhebung der einstweiligen Verfügung und die Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags begehrt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. In diesem Zusammenhang macht sie erneut geltend, der mit der objektiv-neutralen und wertungsfreien Angabe „belegte Wirksamkeit” verbundene Hinweis auf eine klinische Studie, mit der die Wirksamkeit des Wirkstoffs Glucosaminsulfat fachlich untersucht worden sei, stelle mangels einer persönlichen Meinungskundgabe und eines bestimmten Rats einer individualisierbaren Personengruppe weder in sachlicher noch in persönlicher Hinsicht eine von Wissenschaftlern erteilte persönliche Empfehlung zur Einnahme des Produkts „S.” - und zwar im Sinne weder des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG n.F. noch des richtlinienkonform auszulegenden § 11 Abs. 1 S. 1 Nrn. 1, 2 HWG a.F. - dar. Im Übrigen sei der sachlich-zurückhaltende Hinweis auf die die objektiven Ergebnisse einer wissenschaftlichen Studie weder übertrieben oder unvernünftig, wie dies der Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2001/83/EG vorsehe, noch gehe von diesem eine jedenfalls mittelbare Gesundheitsgefährdung aus.

Die Antragstellerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie meint, die Angabe „belegte Wirksamkeit” unter Verweis auf die „Y:”-Studie sei als Empfehlung von Wissenschaftlern zu bewerten, da sie sich nicht auf eine neutrale Sachinformation beschränke, sondern die angesprochenen Verbraucher unterschwellig dazu auffordere, das Arzneimittel „S.” wegen seiner erwiesenen Wirksamkeit im Rahmen der Selbstmedikation zu verwenden. Der Empfehlungscharakter ergebe sich im Übrigen auch aus der im Internet abrufbaren englischsprachigen Zusammenfassung, in welcher dem Wirkstoff Glucosaminsulfat ein positiver Effekt beigemessen werde und das diesen Wirkstoff enthaltende Präparat „S.” von den verantwortlichen Wissenschaftlern demzufolge als dienlich für die Behandlung von rheumatischen Erkrankungen angesehen werde. Insoweit sei eine Individualisierung der Wissenschaftler weder nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG noch nach den europarechtlichen Vorgaben des Art. 90 lit. f der Richtlinie 2001/83/EG erforderlich; im Übrigen sei eine solche durch die Benennung des Hauptautors „Y” in der Fußnotenerläuterung erfolgt. Eine von der Werbung ausgehende mittelbare Gesundheitsgefährdung sei zwar nicht erforderlich, folge jedoch aus der durch die Inanspruchnahme wissenschaftlicher Autorität erzeugte Suggestivwirkung, die den Verbraucher zur Selbstmedikation an Stelle eines angezeigten Arztbesuchs anrege.

Von der Darstellung der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird abgesehen (§§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1, 542 Abs. 2 S. 1 ZPO).

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg und führt zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 01.08.2012 - 33 O 173/12 - sowie zur Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags.

1.
Ein Verfügungsgrund liegt vor. Die Dringlichkeit ist nach § 12 Abs. 2 UWG zu vermuten und überdies auch nach den Angaben der Antragstellerin gewahrt. Nach ihrem Vorbringen hat sie am 06.07.2012 vom Internetauftritt der Antragsgegnerin Kenntnis erlangt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist sodann am 27.07.2012 und damit binnen eines Monats beim Landgericht eingegangen.

2.
In der Sache ist ein Verfügungsanspruch allerdings nicht gegeben. Das Unterlassungsbegehren der Antragstellerin ist aus den §§ 8 Abs. 1 S. 1; 3; 4 Nr. 11 UWG; 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG nicht begründet.

Die Werbeverbote des § 11 Abs. 1 HWG stellen Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG dar, da sie dem Schutz der gesundheitlichen Interessen der Verbraucher vor einer unsachlichen Beeinflussung dienen (vgl. BGH GRUR 2009, 984 Rn. 34 - Festbetragsfestsetzung; Senat vom 01.04.2011 - 6 U 214/10 - Rn. 6, zitiert nach juris; Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Auflage, § 4 Rn. 11.133). Der Anwendbarkeit des § 4 Nr. 11 UWG steht nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/ EG über unlautere Geschäftspraktiken, die eine vollständige Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken bezweckt, keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Da die Richtlinie gemäß ihrem Art. 3 Abs. 3 sowie ihrem Erwägungsgrund 9 die nationalen Rechtsvorschriften in Bezug auf Gesundheits- und Sicherheitsaspekte unberührt lässt, steht die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG auf die dem Schutz der Verbraucher dienenden Vorschriften des HWG im Einklang mit der Richtlinie (vgl. BGH GRUR 2010, 749 Rn. 39 - Erinnerungswerbung im Internet; GRUR 2012, 647 Rn. 11 - INJECTIO; Köhler a.a.O. Rn. 11.6h).

Die angegriffene Werbung der Antragsgegnerin verstößt jedoch nicht gegen § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet, wenn die Handlung auf der Grundlage sowohl des zum Begehungszeitpunkt als auch des zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Rechts unzulässig war (vgl. BGH GRUR 2013, 301 Rn. 17 - Solarinitiative).

a)
Die Internetwerbung der Antragsgegnerin ist indessen nicht gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG n.F. unzulässig. Die unter der Präsentation des Arzneimittels „S.” eingestellte Angabe „belegte Wirksamkeit” nebst Verweis auf die „Y:”-Studie bezieht sich nicht auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG n.F.. Die Auslegung dieser Vorschrift ergibt, dass die angegriffenen Auslobungen betreffend das Arzneimittel „S.” nicht als Empfehlung zu bewerten sind.

aa)
Schon an Hand des Wortlauts des § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG n.F. kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Angabe „belegte Wirksamkeit” unter Verweis auf die „Y.”-Studie eine Empfehlung zur Einnahme des Arzneimittels „S.” darstellt.

Wie auch die Antragstellerin zugesteht, kann nicht jegliche - einer Arzneimittelwerbung immanente - positive Darstellung, die den Verbraucher zum Erwerb und zur Einnahme des beworbenen Präparats anregt, als Empfehlung angesehen werden. Ein Arzneimittel wird deshalb nur empfohlen, wenn die werbliche Anpreisung den weitergehenden Rat gegenüber dem Verbraucher beinhaltet, das Präparat zur Behandlung eines Leidens zu verwenden (vgl. BGH GRUR 2012, 1058 Rn. 15 - Euminz; Senat a.a.O. Rn. 14, 17). Ein solcher Ratschlag muss nicht ausdrücklich, sondern kann auch sinngemäß oder unterschwellig erteilt werden (vgl. BGH a.a.O. Rn. 14; GRUR 1998, 498 [499] - Fachliche Empfehlung III; Senat a.a.O. Rn. 17). Im Hinblick darauf hat die Rechtsprechung zu § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG a.F. eine Empfehlung angenommen, wenn die in der werblichen Anpreisung enthaltene Aussage geeignet ist, bei ihren Adressaten wegen der therapeutischen Eignung des Heilmittels aus fachlicher Sicht und einer damit einhergehenden konkreten Handlungsanleitung eine den Arzneimittelverbrauch anregende Wirkung zu erzeugen (vgl. BGH GRUR 2012, 1058 Rn. 15 - Euminz; OLG Hamburg GRUR-RR 2010, 74 [75 f.] - Läusemittel).

An Hand dieser Kriterien kann nicht angenommen werden, dass die Angabe „belegte Wirksamkeit” unter Bezugnahme auf die „Y.”-Studie vom Laienpublikum als Rat aufgefasst wird, das Arzneimittel „S.” in der Praxis anzuwenden. Dagegen spricht, dass sich der Hinweis „belegte Wirksamkeit” unter Verweis auf die Studie aus Sicht des Verbrauchers auf die Kurzwiedergabe des Resultats einer wissenschaftlichen Untersuchung dergestalt erschöpft, dass die ausgelobten Wirkungen des beworbenen Arzneimittels „S.” in Versuchsreihen tatsächlich zu Tage getreten seien. Eine über dieses fachlich-wissenschaftliche Resultat hinausgehende persönliche Befürwortung der die Studie durchführenden Wissenschaftler, das demnach wirksame Arzneimittel im Rahmen der praktischen Selbstmedikation anzuwenden, wird der angesprochene Verbraucher dem objektiv-sachlich formulierten Hinweis, dass die Wirksamkeit des Arzneimittels „S.” durch eine Studie belegt sei, auch nicht verdeckt entnehmen. Dem steht neben der neutralen, nicht personen-, sondern sachbezogenen Wortwahl entgegen, dass der Verbraucher eine klinische Studie von Wissenschaftlern zur Wirksamkeit eines Präparats der medizinisch-theoretischen Forschung zurechnet, ohne weitergehende - aus seiner Sicht dem niedergelassenen Arzt vorbehaltene - Ratschläge zur Anwendung des untersuchten Mittels im Rahmen einer konkreten Behandlung oder Therapie zu erwarten.

Allerdings hat die Rechtsprechung werbliche Hinweise auf den wiederholten ärztlichen Einsatz eines Arzneimittels im Rahmen von Behandlungen als ärztliche Anwendungsempfehlung im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG a.F. angesehen (vgl. BGH a.a.O.; GRUR 1998, 498 [500] - Fachliche Empfehlung III; OLG Hamburg a.a.O.). Eine Gleichsetzung der tatsächlichen Anwendung mit einer daraus resultierenden Anwendungsempfehlung liegt für das Laienpublikum bei der Erprobung eines Arzneimittels im Rahmen einer wissenschaftlichen Studie jedoch nicht gleicher Maßen nahe. Denn aus Sicht des Verbrauchers sind Wissenschaftler, die eine Studie zur Wirksamkeit eines bestimmten Medikaments durchführen, nicht mit der Therapierung bestimmter Krankheiten im Rahmen konkreter Behandlungen befasst, wie dies bei niedergelassenen Ärzten der Fall ist. Unter diesen Umständen erscheint es aus Sicht des Verbrauchers eher fernliegend, dass ein Wissenschaftler mit der Bekanntgabe des Ergebnisses einer Studie zugleich verdeckt eine Therapieempfehlung ausspricht.

Die Antragstellerin vermag einen empfehlenden Charakter der in der Werbung angeführten „Y.”-Studie auch nicht aus der im Internet abrufbaren Zusammenfassung der Studie herleiten. Wie die Antragstellerin in anderem Zusammenhang selbst vorgebracht hat, wird der medizinische Laie die Studie nicht im Internet suchen und selbst in diesem Fall außer Stande sein, die englischsprachige Fachveröffentlichung inhaltlich zu erfassen. Im Übrigen wird der Verbraucher die Zusammenfassung des Studienresultats, auch wenn er die dortige „Interpretation” als: „Der kombinierte Langzeiteffekt von Struktur- und Symptombeeinflussung durch Glucosaminsulfat legt nahe, dass es sich hierbei um einen krankheitsändernden Wirkstoff bei Arthrose handelt” übersetzt, nicht als Empfehlung zur Einnahme des Arzneimittels „S.” ansehen. Insoweit fehlt schon der Produktbezug zu dem Präparat „S.”, da nicht dessen Wirksamkeit, sondern diejenige des Wirkstoffs Glucosaminsulfat als Untersuchungsgegenstand ausgewiesen ist. Überdies berichtet die Zusammenfassung in sachlicher Form über das wissenschaftliche Ergebnis der Studie, ohne weitergehende Angaben zur praktischen Anwendung eines mit dem Wirkstoff Glucosaminsulfat ausgestatteten Arzneimittels bei Arthrosepatienten zu machen.

In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass die Formulierung „Empfehlung von Wissenschaftlern” in § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG n.F. anders als die in § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG a.F. enthaltene Wendung der fachlichen Empfehlung eines Arzneimittels nicht an das Produkt, sondern an die Person des Empfehlenden und damit an dessen persönliche Meinung anknüpft (vgl. BT-Drucks. 17/9341, S. 70). Dieser Umstand spricht dagegen, dass ein sachlicher Verweis auf eine fachlich-wissenschaftliche Untersuchung unter Anknüpfung vorrangig an die Studie und nicht an die persönliche Äußerung des verantwortlichen Wissenschaftlers als persönlicher Ratschlag des Letzteren zur therapeutischen Anwendung des Arzneimittels im Rahmen einer Behandlung auszulegen ist. Dementsprechend wird in der Literatur die Ansicht vertreten, dass die Werbung mit Angaben - wie etwa „Studien belegen” oder „klinisch erprobt” - unter Bezugnahme auf wissenschaftliche Veröffentlichungen, die sachlich-wissenschaftliche Aussagen zu dem jeweiligen Produkt enthalten, mangels subjektiver Meinungsäußerung eines Wissenschaftlers keine persönliche Empfehlung im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG n.F. darstellen (vgl. Weidner/Karle PharmR 2010, 391 [396]; Zumdick PharmR 2012, 184 [195]; Menebröcker GRUR-Prax 2012, 297 [298]; Keil PharmR 2013, 66 [68]).

bb)
Auch die Entstehungsgeschichte des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG n.F. lässt darauf schließen, dass die Angabe „belegte Wirksamkeit” unter Verweis auf die in der Zeitschrift „N.” im Jahr 2001 veröffentlichte Studie keine Angabe unter Bezugnahme auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern darstellt.

In § 11 Abs. 1 S. 1 HWG a.F. war nicht nur das Verbot der Werbung mit Angaben zur fachlichen Empfehlung eines Arzneimittels (§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Variante 1 HWG a.F.) aufgenommen, sondern fanden sich zusätzlich das Verbot der Werbung mit wissenschaftlichen oder fachlichen Veröffentlichungen und mit Hinweisen darauf (§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG a.F.) sowie das Verbot mit Angaben, dass das Verfahren fachlich geprüft sei (§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Variante 2 HWG a.F.) als eigenständige Tatbestände. Die beiden zuletzt genannten Verbote sind bei der Novellierung des § 11 Abs. 1 S. 1 HWG ersatzlos gestrichen worden. Hierdurch wollte der Gesetzgeber die nationalen Werbeverbote an die insoweit abschließenden Vorgaben in Art. 90 lit. f der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel anpassen, die das Verbot der Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel allein mit Elementen, die sich auf die Empfehlung bestimmter Personen, etwa Wissenschaftlern beziehen, vorsehen. Im Hinblick darauf hat der Bundesgerichtshof eine richtlinienkonforme Auslegung des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG a.F. dahin vorgenommen, dass das dortige Werbeverbot allein für Empfehlungen, nicht aber auch für Prüfungen gilt (vgl. BGH GRUR 2012, 1058 Rn. 10 - Euminz; vgl. dazu auch Burk GRUR 2012, 1097 [1099]; Weidner/Karle a.a.O.; Keil a.a.O. S. 67). Dementsprechend hat der Gesetzgeber die Streichung des Verbots der Werbung mit wissenschaftlichen Veröffentlichungen und mit der Prüfung eines Arzneimittels in seinem Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften damit begründet, dass derartige Verbote in der Richtlinie 2001/83/EG nicht vorgesehen seien (BT-Drucks. 17/9341, S. 70).

Im Hinblick darauf würde der im Einklang mit dem europäischen Recht stehende Wille des Gesetzgebers konterkariert, wenn man den - als Hinweis auf eine wissenschaftliche Veröffentlichung bzw. als Angabe zur fachlichen Prüfung der therapeutischen Wirksamkeit des Arzneimittels (vgl. Senat GRUR 1993, 586 - Fachliche Prüfung) anzusehenden - Verweis auf eine wissenschaftliche Studie nunmehr als Unterfall einer Empfehlung des Mittels durch einen Wissenschaftler ansehen würde (vgl. Hoffmann PharmR Sonderheft 2012, 10 [12]; Vohwinkel GRUR 2012, 1060 [1061]). Eine derartige Einordnung kommt aus gesetzeshistorischen Gründen daher nur in Betracht, wenn der Hinweis auf eine wissenschaftliche Veröffentlichung mit weitergehenden Angaben zur therapeutischen Eignung eines Arzneimittels verbunden ist, die vom Laienpublikum als Ratschlag zur Verwendung des Präparats im Rahmen der Selbstmedikation aufgefasst werden (vgl. Hoffmann a.a.O. S. 13; Menebröcker a.a.O.). Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Vielmehr erschöpft sich der schlichte Kurzhinweis „belegte Wirksamkeit” aus Sicht des Verbrauchers auf das stichwortartige Resümee des Inhalts und Ergebnisses der in der Fußnotenerläuterung angeführten Studie, ohne dabei weitergehende Angaben zur persönlichen Befürwortung des Einsatzes des Arzneimittels „S.” bei der konkreten Behandlung seitens der die Studie durchführenden Wissenschaftler zu beinhalten oder die Autorität und Vertrauenswürdigkeit jener Wissenschaftler in den Vordergrund zu stellen (vgl. dazu Vohwinkel a.a.O.).

cc)
Schließlich sprechen Sinn und Zweck der in Art. 90 lit. f der Richtlinie 2001/83/EG sowie des auf dieser Grundlage ergangenen Werbeverbots in § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG n.F. gegen eine Einstufung der angegriffenen Angabe, die Wirksamkeit des Arzneimittels „S.” sei durch eine Studie belegt, als Bezugnahme auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern.

Nach dem Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2001/83/EG soll durch das Werbeverbot übertriebenen und unvernünftigen Auswirkungen von Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel ohne ärztliche Verschreibung entgegengewirkt werden. Durch den nicht herausgestellten, in weitere Hinweise eingebetteten Kurzhinweis, dass sich das beworbene Arzneimittel „S.” im Rahmen einer veröffentlichten Studie als wirksam herausgestellt habe, kommt gegenüber dem Laienpublikum indes lediglich zum Ausdruck, dass dem Mittel die angeführten Wirkungen einer langfristigen Linderung arthrosebedingter Schmerzen und einer Verbesserung der Beweglichkeit bei Kniegelenksverschleiß tatsächlich zukommen. Diese Angaben bergen einen sachlichen Informationsgehalt in sich, ohne darüber hinaus in übertriebenem werblichem Ausmaß das Vertrauen des Patienten in die besondere Fachkunde der die Studie durchführenden - nicht besonders herausgestellten, sondern lediglich in der Fußnote als Verfasser genannten - Wissenschaftler in Anspruch zu nehmen.

b)
Stellt sich das Unterlassungsbegehren der Antragstellerin nach der nunmehr gültigen Vorschrift des § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG nicht als gerechtfertigt dar, so kommt es auf dessen Berechtigung unter Geltung des § 11 Abs. 1 HWG a.F. nicht mehr an. Gegen einen Hinweis auf eine wissenschaftliche oder fachliche Veröffentlichung im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG a.F. oder eine Angabe zu einer fachlichen Prüfung des Arzneimittels „S.” im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG a.F. spricht im Übrigen, dass nach der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung jener Vorschriften an Hand von Art. 90 lit. f der Richtlinie 2001/83/EG im Bereich der Arzneimittelwerbung (vgl. EuGH GRUR 2008, 267 Rn. 25, 38 f. - Gintec; BGH GRUR 2012, 1058 Rn. 10 - Euminz) die Verbote der Werbung mit wissenschaftlichen oder fachlichen Veröffentlichungen im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG a.F. und/oder mit Angaben zur fachlichen Prüfung eines Arzneimittels dahin einzuschränken waren, dass derartige Werbungen nur untersagt waren, wenn sie in Form einer Empfehlung verwendet wurden (vgl. BGH a.a.O.; Burk a.a.O.).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Vorinstanz:
LG Köln, Az. 84 O 217/12

Der BGH hat die Frage, ob das sog. Framing von urheberrechtlich geschützten Werken Dritter (hier: ein YouTube Video) ohne deren Einwilligung eine Urheberrechtsverletzung darstellt, dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt. Zur Pressemitteilung Nr. 90/13 vom 16.5.2013:

“Der u.a. für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage vorgelegt, ob der Betreiber einer Internetseite eine Urheberrechtsverletzung begeht, wenn er urheberrechtlich geschützte Inhalte, die auf anderen Internetseiten öffentlich zugänglich sind, im Wege des “Framing” in seine eigene Internetseite einbindet.

Die Klägerin, die Wasserfiltersysteme herstellt und vertreibt, ließ zu Werbezwecken einen etwa zwei Minuten langen Film mit dem Titel “Die Realität” herstellen, der sich mit der Wasserverschmutzung befasst. Sie ist Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an diesem Film. Der Film war - nach dem Vorbringen der Klägerin ohne ihre Zustimmung - auf der Videoplattform “YouTube” abrufbar.

Die beiden Beklagten sind als selbständige Handelsvertreter für ein mit der Klägerin im Wettbewerb stehendes Unternehmen tätig. Sie unterhalten jeweils eigene Internetseiten, auf denen sie für die von ihnen vertriebenen Produkte werben. Im Sommer 2010 ermöglichten sie den Besuchern ihrer Internetseiten, das von der Klägerin in Auftrag gegebene Video im Wege des “Framing” abzurufen. Bei einem Klick auf einen elektronischen Verweis wurde der Film vom Server der Videoplattform “YouTube” abgerufen und in einem auf den Webseiten der Beklagten erscheinenden Rahmen (”Frame”) abgespielt.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagten hätten das Video damit unberechtigt im Sinne des § 19a UrhG öffentlich zugänglich gemacht. Sie hat die Beklagten daher auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von je 1.000 € an die Klägerin verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Das Berufungsgericht hat zwar - so der Bundesgerichtshof - mit Recht angenommen, dass die bloße Verknüpfung eines auf einer fremden Internetseite bereitgehaltenen Werkes mit der eigenen Internetseite im Wege des “Framing” grundsätzlich kein öffentliches Zugänglichmachen im Sinne des § 19a UrhG darstellt, weil allein der Inhaber der fremden Internetseite darüber entscheidet, ob das auf seiner Internetseite bereitgehaltene Werk der Öffentlichkeit zugänglich bleibt. Eine solche Verknüpfung könnte jedoch bei einer im Blick auf Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 15 Abs. 2 UrhG ein unbenanntes Verwertungsrecht der öffentlichen Wiedergabe verletzen. Der Bundesgerichtshof hat dem Gerichtshof der Europäischen Union daher die - auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht zweifelsfrei zu beantwortende - Frage vorgelegt, ob bei der hier in Rede stehenden Einbettung eines auf einer fremden Internetseite öffentlich zugänglich gemachten fremden Werkes in eine eigene Internetseite eine öffentliche Wiedergabe im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG vorliegt.”

Voristanzen:
LG München I, Urteil vom 02.02.2011, Az. 37 O 15777/10
OLG München, Urteil vom 16.02.2012, Az. 6 U 1092/11

Der BGH hat entschieden, dass dem Zeichen „Kaleido” für die Ware „Spielzeug” nicht jegliche Unterscheidungskraft fehlt, so dass dieses als Marke eingetragen werden darf. Ein Verkehrsverständnis, dass das Kennzeichen als Beschreibung für Kaleidoskope verstanden werde, sei aus Sicht des Senats nicht nachvollziehbar. Zum Volltext der Entscheidung:

Bundesgerichtshof

Beschluss

…

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22.11.2012 durch … beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss des 29. Senats (Marken- Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 21.09.2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Für die Markeninhaberin ist seit dem 28.02.2007 die Wortmarke

Kaleido

für die Waren und Dienstleistungen der
Klasse 16
Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate);
Klasse 28
Spiele, Spielzeug;
Klasse 35
Bestellannahme, Lieferauftragsservice und Rechnungsabwicklung, auch im Rahmen von e-commerce

eingetragen.

Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der Marke beantragt. Diese sei nicht unterscheidungskräftig und freihaltebedürftig, weil die Bezeichnung „Kaleido” eine übliche Abkürzung der Sachbezeichnung „Kaleidoskop” sei.

Das Deutsche Patent- und Markenamt hat den Löschungsantrag mit Beschluss vom 31. August 2009 zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Bundespatentgericht den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts aufgehoben, soweit der Löschungsantrag für die Ware der Klasse 28 „Spielzeug” zurückgewiesen wurde. Insoweit hat es das Deutsche Patent- und Markenamt angewiesen, die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen (BPatG, Beschluss vom 21. September 2011 29 W (pat) 40/09, juris). Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der vom Bundespatentgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.
Das Bundespatentgericht hat angenommen, der angemeldeten Marke fehle für die Ware „Spielzeug” jegliche Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Dazu hat es ausgeführt:

Die angegriffene Marke habe für das optische Gerät „Kaleidoskop”, das von dem in Klasse 28 eingetragenen Oberbegriff „Spielzeug” umfasst werde, nur einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt.

Zwar sei der Begriff „Kaleido” in der deutschen Sprache weder als Wort noch als Abkürzung lexikalisch nachweisbar. In Bezug auf die Ware „Kaleidoskop” würden die angesprochenen breiten Verkehrskreise die Kennzeichnung „Kaleido” aber nur als verkürzte Beschreibung der Ware verstehen. Das optische Gerät „Kaleidoskop” ein fernrohrähnliches Spielzeug, bei dem sich beim Drehen bunte Glassteinchen zu verschiedenen Mustern und Bildern anordneten, sei fast allen Menschen aus der Kindheit bekannt. Da „Kaleido” in der deutschen Sprache ausschließlich im Begriff „Kaleidoskop” vorkomme, werde der Verkehr mit dem Wort „Kaleido” ausschließlich ein „Kaleidoskop” in Verbindung bringen. Hinzu komme, dass der fast gleichlautende und fast gleich geschriebene englischsprachige Begriff „kaleidoscope” mit „kaleido” abgekürzt werde und dass diese Abkürzung auch im deutschen Sprachraum tatsächlich für Kaleidoskope bzw. deren spezifische Eigenschaften benutzt werde.

Bei dem Markenwort handele es sich deshalb um eine Abwandlung, die zwar als solche wahrgenommen werde, in welcher der Verkehr aber ohne weiteres die ihm geläufige sachbezogene oder werbeübliche Angabe für „Kaleidoskop” wiedererkenne. „Kaleido” könne sich in der deutschen Sprache stets nur auf „Kaleidoskop” beziehen. Wenn also ein solches optisches Gerät mit diesem Kurzwort bezeichnet werde, werde der Verkehr diese Bezeichnung nicht als Herkunftshinweis, sondern nur als verkürzte Sachangabe verstehen. Der Verkehr müsse dazu keine Interpretationsbemühungen anstellen. Das Fehlen der Endsilbe „-skop” verändere weder den allgemein bekannten warenbeschreibenden Charakter von „Kaleidoskop”, noch komme der Verkürzung eine ungewöhnliche Eigenart zu. Diese Ansicht werde gestützt durch die Erkenntnisse der Linguistik im Rahmen der sogenannten Assoziations- oder Prototypentheorie. Danach sei der Wahrnehmungs- und Verständnishorizont der Hörenden und Sehenden bei Fehlen eines Wortes, aber auch bei Fehlen von Wortteilen darauf ausgerichtet, das Wort in der Weise zu ergänzen, wie es sehr häufig in der Allgemeinsprache vorkomme und in Bezug auf den im Kontext vorgegebenen Sinn hier in Bezug auf die beanspruchte Ware „Spielzeug” bekannt sei.

Demgegenüber rechtfertige der Umstand, dass die ebenfalls mit der Endung „skop” gebildeten Wörter „Endoskop”, „Horoskop”, „Teleskop” und „Stethoskop” in der Umgangssprache nicht auf „Endo”, „Horo”, „Tele” und „Stetho” verkürzt würden, keine andere Beurteilung.

Da dem angemeldeten Zeichen für Kaleidoskope die erforderliche Unterscheidungskraft fehle und das Gerät Kaleidoskop unter den angemeldeten Warenoberbegriff „Spielzeug” falle, sei der Oberbegriff insgesamt zu löschen.

III.
Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, das angemeldete Wort „Kaleido” sei für die Ware „Spielzeug” nicht unterscheidungskräftig, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1.
Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Januar 2010 C398/08, GRUR 2010, 228 Rn. 33 = WRP 2010, 364 Audi [Vorsprung durch Technik]; BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2011 I ZB 56/09, GRUR 2012, 270 Rn. 8 = WRP 2012, 337 Link economy). Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2008 I ZB 48/08, GRUR 2009, 778 Rn. 11 = WRP 2009, 813 Willkommen im Leben; Beschluss vom 24. Juni 2010 I ZB 115/08, GRUR 2010, 1100 Rn. 10 = WRP 2010, 1504 TOOOR!). Die Unterscheidungskraft ist im Hinblick auf jede der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke Schutz beansprucht, gesondert zu beurteilen. Abzustellen ist auf die Anschauung des angesprochenen Verkehrs. Dabei ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen (EuGH, Urteil vom 8. Mai 2008 C304/06, Slg. 2008, I-3297 = GRUR 2008, 608 Rn. 67 EUROHYPO; BGH, Beschluss vom 15. Januar 2009 I ZB 30/06, GRUR 2009, 411 Rn. 8 = WRP 2009, 439 STREETBALL).

2.
Das Bundespatentgericht hat angenommen, die angesprochenen Verkehrskreise würden die Kennzeichnung „Kaleido” in Bezug auf das optische Gerät „Kaleidoskop” nur als verkürzte Beschreibung der Ware verstehen. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. Das Bundespatentgericht hat zu hohe Anforderungen an das Vorliegen von Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gestellt.

a)
Allerdings ist einer angemeldeten Bezeichnung die Eintragung als Marke wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft zu versagen, wenn die Wortbestandteile einer Bezeichnung einen beschreibenden Begriffsinhalt enthalten, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2009, I ZB 52/08, GRUR 2009, 952 Rn. 10 = WRP 2009, 960 DeutschlandCard, mwN). Kann dagegen einem Wortzeichen für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen kein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass ihm die Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (BGH, GRUR 2012, 270 Rn. 11 Link economy; BGH, Beschluss vom 4. April 2012 I ZB 22/11, GRUR 2012, 1143 Rn. 9 = WRP 2012, 1396 Starsat).

b)
Entgegen der Annahme des Bundespatentgerichts wird der durch die Bezeichnung von Spielzeug angesprochene normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die Bezeichnung „Kaleido” nicht stets als verkürzte Beschreibung der Ware „Kaleidoskop” verstehen.

aa)
Das Bundespatentgericht hat nicht festgestellt, dass die Bezeichnung „Kaleido” eine gebräuchliche Bezeichnung oder Werbeaussage der deutschen oder einer im Inland bekannten Fremdsprache ist. Es ist vielmehr davon ausgegangen, dass der Begriff „Kaleido” in der deutschen Sprache weder als Wort noch als Abkürzung lexikalisch nachweisbar sei und die Bedeutung des aus den griechischen Wörtern „kalós” für „schön, gut” und „eidos” für „Aussehen, Form, Gestalt, Bild” zusammengesetzen Wortes in ihrer Alleinstellung nicht sehr bekannt sei.

Entgegen der Annahme des Bundespatentgerichts lässt sich die Annahme einer im Inland gebräuchlichen Abkürzung nicht darauf stützen, dass der fast gleichlautende und fast gleich geschriebene englischsprachige Begriff „kaleidoscope” mit „kaleido” abgekürzt wird. Das Bundespatentgericht hat nicht festgestellt, dass dieser Umstand das allein maßgebende inländische Sprachverständnis beeinflusst hat (vgl. BGH, GRUR 2012, 270 Rn. 14 Link economy).

Auch die Annahme des Bundespatentgerichts, die Bezeichnung „Kaleido” werde im deutschen Sprachraum tatsächlich als Abkürzung für Kaleidoskope oder deren spezifische Eigenschaften benutzt, wird von den dazu getroffenen Feststellungen nicht getragen. Vergeblich stützt sich das Bundespatentgericht in diesem Zusammenhang auf den Umstand, dass mit „Kaleido” ein Programm (sogenannte „App”) mit einem digitalen Kaleidoskop für Smartphones bezeichnet werde (vgl. http://www.3gapps.de/kaleido). So hat das Deutsche Patent- und Markenamt in seiner Stellungnahme gemäß § 87 Abs. 2, § 68 Abs. 1 MarkenG zutreffend darauf hingewiesen, dass „Kaleido” insoweit gerade nicht als Produktbeschreibung, sondern als Produktname verwendet wird und es im Softwarebereich allgemein üblich ist, Marken mit beschreibenden Anklängen zu verwenden („Word”, „Windows”). Soweit sich das Bundespatentgericht weiter darauf stützt, „Kaleido” werde auf im angegriffenen Beschluss näher bezeichneten Internetseiten für „Kaleidoskope” beschreibend verwendet, kann dies durch einen Aufruf der entsprechenden Seiten nicht nachvollzogen werden. Im Übrigen hat das Bundespatentgericht keine Umstände festgestellt, die dafür sprechen könnten, dass die angeführten Internetseiten geeignet sind, das inländische Verkehrsverständnis zu prägen (vgl. BGH, GRUR 2012, 270 Rn. 14 Link economy).

bb)
Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet auch die Annahme des Bundespatentgerichts, bei „Kaleido” handele es sich um eine Abwandlung von „Kaleidoskop”, die zwar als solche wahrgenommen werde, aber als geringfügig anzusehen sei. Der Verkehr werde die angegriffene Bezeichnung ohne weiteres als Angabe für „Kaleidoskop” erkennen, weil sich „Kaleido” in der deutschen Sprache stets nur auf „Kaleidoskop” beziehen könne.

Diese Beurteilung berücksichtigt nicht, dass „Kaleido” auch als reines Kunstwort nicht nur denkbar ist, sondern sogar tatsächlich benutzt wird. So hat das Deutsche Patent- und Markenamt in seinem Beschluss vom 31. August 2009 festgestellt, dass „Kaleido” in Deutschland kennzeichenmäßig für ein Kraftfahrzeug (Renault Kangoo 1.5 dCi Kaleido), eine Damenuhr (Fossil BG2087 Kaleido Damenuhr) sowie für einen Internetshop (Kaleido.Shop) verwendet wird (Anlage 1 bis 3 zum Beschluss vom 31. August 2009). Abweichende Feststellungen hat das Bundespatentgericht nicht getroffen. Ob „Kaleido” zudem wie das Amt weiter geltend macht als Bestandteil des Begriffs „Kaleidophon” lexikalisch nachweisbar ist, kann auf sich beruhen.

cc)
Dem Bundespatentgericht kann auch nicht in der Annahme gefolgt werden, das Fehlen der Endsilbe „skop” sei eine nur geringfügige Abweichung zum warenbeschreibenden Begriff „Kaleidoskop”. Dem normal informierten und verständigen Durchschnittsverbraucher sind Begriffe mit der Endsilbe „skop” wie etwa Mikroskop, Teleskop und Periskop bekannt. Er wird aufgrund seiner Kenntnis der damit beschriebenen Gegenstände in der Endung „skop” ein Wortbildungselement erkennen, das auf ein Gerät zur optischen Betrachtung hindeutet. Damit kommt der Nachsilbe eine wesentliche Funktion im Hinblick auf die Frage zu, welcher Gegenstand durch den Gesamtbegriff beschrieben wird. Wird die Endung „skop” weggelassen, fehlt ein wesentlicher Bezugspunkt für die Annahme einer konkreten beschreibenden Bedeutung des übrigen Wortbestandteils.

dd)
Das Bundespatentgericht hat angenommen, seine Beurteilung werde auch durch die Erkenntnisse der Linguistik im Rahmen der sogenannten „Assoziationstheorie” oder „Prototypentheorie” gestützt, wonach der Wahrnehmungs- und Verständnishorizont der Hörenden und Sehenden bei Fehlen eines Wortes, aber auch bei Fehlen von Wortteilen darauf ausgerichtet sei, das Wort in der Weise zu ergänzen, wie es sehr häufig in der Allgemeinsprache vorkomme und in Bezug auf den im Kontext vorgegebenen Sinn hier in Bezug auf die Ware „Spielzeug” bekannt sei. Auch diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand.

(1)
Sprachwissenschaftliche Erkenntnisse, die auf der Annahme einer assoziativen Ergänzung von als Abkürzung erkannten Begriffen in einem vom Kontext vorgegebenen Sinn beruhen, können nicht ohne weiteres für die als Rechtsfrage zu beantwortende Beurteilung der Unterscheidungskraft herangezogenen werden. Wie dargelegt, ist für die Verneinung der Unterscheidungskraft ein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt erforderlich. Eine bloße Assoziation, die dem Verkehr etwa durch ein sprechendes Zeichen einen Hinweis nicht nur auf die betriebliche Herkunft, sondern auch auf die gekennzeichnete Ware gibt, steht der Annahme einer Unterscheidungskraft nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 1999 I ZB 27/96, GRUR 1999, 988, 990 = WRP 1999, 1038 House of Blues; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 14 Rn. 563).

(2)
Die Annahme, dass der Durchschnittsverbraucher „Kaleido” in Bezug auf die Ware „Spielzeug” nicht als Unterscheidungsmittel, sondern stets nur als Abkürzung für „Kaleidoskop” wahrnehmen wird, steht auch nicht mit der Lebenserfahrung im Einklang. Wie dargelegt, hat das Bundespatentgericht nicht hinreichend berücksichtigt, dass „Kaleido” für sich genommen als Fantasiebegriff verstanden werden kann und zudem tatsächlich kennzeichnend verwendet wird. Das Deutsche Patent- und Markenamt ist in seinem Beschluss vom 31. August 2009 außerdem zutreffend davon ausgegangen, dass die mit „Kaleidoskop” in vergleichbarer Weise gebildeten Wörter „Endoskop”, „Horoskop”, „Teleskop” und „Stethoskop” vom Verkehr nicht typischerweise auf „Endo”, „Horo”, „Tele” und „Stetho” verkürzt würden. Abweichende Feststellungen hat das Bundespatentgericht nicht getroffen. Soweit es in diesem Zusammenhang davon ausgegangen ist, dass die Kurzworte „Endo” und „Tele” für mehrere mögliche Begriffe stehen könnten (Endokrinologe, Endomorphose, Teleobjektiv), spricht auch dies gegen eine auf abstrakten linguistischen Erkenntnissen basierende pauschalierende Betrachtungsweise und für eine die Umstände der konkret zu beurteilenden Bezeichnung und der Kennzeichengewohnheiten der maßgebenden Branche in den Blick nehmende Prüfung des Einzelfalls (vgl. auch BGH, Beschluss vom 31. März 2010 I ZB 62/09, BGHZ 185, 152 Rn. 18 f., 21 Marlene-Dietrich-Bildnis II).

IV.
Der angefochtene Beschluss ist somit aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 Satz 1 MarkenG).

Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 21.09.2011, Az. 29 W (pat) 40/09

Der BGH hat entschieden, dass ein Beitrag in einer Zeitung unter der Überschrift “Preisrätsel” gegen das Verschleierungsverbot verstößt, wenn er auch werbliche Elemente enthält, die sich dem Leser erst bei Lektüre des Beitrags offenbaren. Die Darstellung der ausgelobten Preise sei unzulässig, wenn die werbliche Herausstellung der ausgelobten Produkte deutlich im Vordergrund stehe und dem Verkehr der Eindruck vermittelt werde, die Redaktion der Zeitschrift habe in einem objektiven Auswahlverfahren ein wegen seiner Eigenschaften besonders empfehlenswertes Produkt ausgesucht. Zum Volltext der Entscheidung:

Bundesgerichtshof

Urteil

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. Oktober 2012 durch … für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 20. Oktober 2011 aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Freiburg vom 18. August 2010 wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 5/6 und die Beklagte 1/6. Die Kosten der Revision trägt die Beklagte.

Tatbestand

Die Beklagte ist Verlegerin der monatlich erscheinenden Zeitschrift „G. M. “. In der Ausgabe 12/2009 befand sich auf Seite 19 unter der Rubrik „Preisrätsel” ein Gewinnspiel, bei dem die Teilnehmer nach richtiger Beantwortung der Preisfrage eines von drei ausgelobten Epiliergeräten der Marke Braun im Wert von 150 € gewinnen konnten.

Unterhalb der Überschrift „Gewinnen Sie ein Epiliergerät von Braun” war folgender Text abgedruckt:

Der Winter setzt unserer Haut mächtig zu: Trockene Heizungsluft drinnen, klirrende Kälte draußen und der Wechsel zwischen beiden lässt die Haut leiden. Bei frostigen Temperaturen ist das körpereigene Kreatin weniger flexibel, mit der Folge, dass die Haut schnell spannt. Darüber hinaus trocknet Kälte sie zusätzlich aus, was zu Irritationen und Juckreiz führen kann. So kommt der Wasserhaushalt aus der Balance und verlangsamt den natürlichen Erneuerungsprozess der Haut. Ein Grund, warum Experten im Winter eine äußerst sanfte Haarentfernungsmethode empfehlen. Der Silk-épil Xpressive Wet&Dry von Braun ist dafür ideal, denn er bietet die sanfteste und hautschonendste Epilation, die es je von Braun gab. Sein Geheimnis ist die Anwendung unter Wasser, denn warmes Wasser wirkt entspannend und beruhigend, das Gefühl auf der Haut wird besser und das Zupfempfinden nimmt merklich ab.

Die darunter abgedruckte Preisfrage lautete:
Was ist das Geheimnis des Silk-épil Xpressive Wet&Dry?

In den in einem separaten Kasten abgedruckten Teilnahmebedingungen war in den untersten beiden Zeilen der Hinweis enthalten, dass die Gewinne vom Hersteller kostenlos zur Verfügung gestellt würden.

Optisch war der Beitrag wie nachfolgend abgebildet gestaltet:

[Abb.]

Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, ist der Ansicht, das Preisrätsel sei - neben fünf anderen in derselben Ausgabe abgedruckten Beiträgen, die nicht mehr in Streit stehen - wegen Verstoßes gegen § 4 Nr. 3 UWG wettbewerbsrechtlich unzulässig, weil der Werbecharakter des Beitrags verschleiert werde. Es handele sich zudem um eine als Information getarnte Werbung nach Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG, die auch im Widerspruch zum presserechtlichen Trennungsgebot nach § 10 Landespressegesetz Baden-Württemberg (LPresseG BW) stehe und daher gegen § 4 Nr. 11 UWG verstoße. Die Klägerin hat ursprünglich die Veröffentlichung von sechs Beiträgen in der Zeitschrift „G. M. ” (Ausgabe 12/2009) beanstandet und deren Unterlassung begehrt. Darüber hinaus hat sie die Erstattung von Abmahnkosten verlangt. Die Beklagte ist dem entgegengetreten.

Das Landgericht hat die Unterlassungsklage lediglich in Bezug auf drei Veröffentlichungen für begründet erachtet und sie im Übrigen abgewiesen (dazu Kloth, LG Freiburg, GRUR-Prax 2011, 480). In der Berufungsinstanz hat die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren hinsichtlich der auf den Seiten 38 und 39 veröffentlichten Beiträge („Komplex TriProtect” und „Dr. Hauschka Med”) zurückgenommen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage mit dem von der Klägerin allein noch weiterverfolgten Unterlassungsantrag hinsichtlich des auf Seite 19 veröffentlichten Beitrags „Preisrätsel” sowie mit dem Begehren auf Erstattung von Abmahnkosten abgewiesen (OLG Karlsruhe, WRP 2012, 991).

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils in dem noch rechtshängigen Umfang.

Entscheidungsgründe

I.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Klägerin allein noch beanstandete Veröffentlichung verschleiere nicht den Werbecharakter des Beitrags im Sinne des § 4 Nr. 3 UWG, weil der Verkehr dessen werbliche Zielsetzung erkenne. Ein Verstoß gegen Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG scheide aus gleichen Gründen aus. Die Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG sei ebenfalls nicht verletzt, weil die Beklagte kein Entgelt für die Veröffentlichung erhalten habe und der Beitrag daher nicht gegen das Trennungsgebot des § 10 LPresseG BW verstoße.

II.
Die dagegen gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und in dem noch rechtshängigen Umfang zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

1.
Das Berufungsgericht hat zu Unrecht einen Verstoß der Beklagten gegen § 4 Nr. 3 UWG verneint.

a)
Die Veröffentlichung des streitgegenständlichen Preisrätsels stellt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Mit Recht ist das Berufungsgericht ferner davon ausgegangen, dass der beanstandete Beitrag einen werblichen Charakter hat, der über eine bloße Eigenwerbung hinausgeht. Beides wird von der Revisionserwiderung auch nicht in Zweifel gezogen.

b)
Das Berufungsgericht hat des Weiteren angenommen, der Werbecharakter des Preisrätsels werde bei der konkreten Art der Aufmachung nicht verschleiert. Zwar gehöre der Beitrag formal zum redaktionellen Teil der Zeitschrift. Die Gefahr einer Irreführung über den Werbecharakter von Preisrätseln sei jedoch nur dann gegeben, wenn der durchschnittliche, situationsadäquat aufmerksame und verständige Leser der Fehlvorstellung unterliege, dass die Redaktion das Produkt nach eigenem Belieben und aufgrund ihrer objektiv fundierten Wertschätzung ausgesucht habe. Die Gefahr einer solchen Fehlvorstellung sei vorliegend nicht gegeben, weil der Leser darauf hingewiesen werde, dass die ausgelobten Geräte vom Hersteller kostenlos zur Verfügung gestellt worden seien, und der spielerisch-unterhaltende Charakter aufgrund der banalen Preisfrage nahezu vollständig in den Hintergrund trete. Der Leser, der Inhalt und Gestaltung des Beitrags zur Kenntnis nehme, erkenne, dass er auf das als attraktiv dargestellte Produkt aufmerksam gemacht werden solle. Da es sich um ein Gesundheitsmagazin handele, das teilweise durch Anzeigen finanziert werde und sich unter anderem der Vorstellung von Gesundheits-, Wellness- und Schönheitsprodukten widme, werde der Leser auch eine allgemeine Abhängigkeit des Herausgebers der Zeitschrift erwarten. Der Leser rechne unter diesen Umständen nicht damit, dass das ausgelobte Produkt nach objektiven Gesichtspunkten als Gewinn ausgewählt worden sei.

c)
Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg.

aa)
Nach § 4 Nr. 3 UWG handelt unlauter, wer den werblichen Charakter einer geschäftlichen Handlung verschleiert. Mit der genannten Vorschrift soll das medienrechtliche Verbot der Schleichwerbung auf alle Formen der Werbung ausgedehnt werden (Begründung zum Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 15/1487, S. 17). Die Bestimmung des § 4 Nr. 3 UWG bezweckt damit den Schutz der Verbraucher vor einer Täuschung über den kommerziellen Hintergrund geschäftlicher Maßnahmen. Insofern dient sie auch der Umsetzung des Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (BGH, Urteil vom 1. Juli 2010 - I ZR 161/09, GRUR 2011, 163 Rn. 21 = WRP 2011, 747 - Flappe). Eine Verschleierung liegt danach vor, wenn die Handlung so vorgenommen wird, dass der Werbecharakter nicht klar und eindeutig zu erkennen ist (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 4 Rn. 3.11).

Grundlage des in § 4 Nr. 3 UWG - ebenso wie in Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG - enthaltenen Verbots redaktioneller Werbung ist die damit regelmäßig einhergehende Irreführung des Lesers, der dem Beitrag aufgrund seines redaktionellen Charakters unkritischer gegenübertritt und ihm auch größere Bedeutung und Beachtung bemisst (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1981 I ZR 96/79, BGHZ 81, 247, 250 f. = GRUR 1981, 835 - Getarnte Werbung I; Urteil vom 7. Juli 1994 - I ZR 104/93, GRUR 1994, 821, 822 = WRP 1994, 814 Preisrätselgewinnauslobung I, jeweils zu § 1 UWG aF). Wird in einer Zeitschrift der redaktionelle Teil mit Werbung vermischt, ist im Allgemeinen eine Irreführung anzunehmen (BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 - I ZR 12/95, GRUR 1997, 907, 909 = WRP 1997, 843 - Emil-Grünbär-Klub; Urteil vom 30. April 1997 - I ZR 154/95, GRUR 1997, 914, 916 = WRP 1997, 1051 - Die Besten II). Dies gilt unabhängig davon, ob der Beitrag gegen Entgelt oder im Zusammenhang mit einer Anzeigenwerbung geschaltet wurde (BGH, GRUR 1994, 821, 822 - Preisrätselgewinnauslobung I). Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der redaktionelle Beitrag das Produkt über das durch eine sachliche Information bedingte Maß hinaus werbend darstellt. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Inhalt des Berichts, dessen Anlass und Aufmachung sowie die Gestaltung und Zielsetzung des Presseorgans, zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 18. Februar 1993 - I ZR 219/91, GRUR 1993, 565, 566 = WRP 1993, 478 - Faltenglätter).

bb)
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass Preisrätsel zwar grundsätzlich dem redaktionell gestalteten und zu verantwortenden Bereich einer Zeitschrift im weiteren Sinne zuzuordnen sind, dass jedoch für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung solcher Beiträge und der darin enthaltenen Präsentation der ausgelobten Produkte andere Maßstäbe gelten als für den engeren redaktionellen Bereich, der der Unterrichtung und der Meinungsbildung der Leser dient (BGH, Urteil vom 11. Juli 1996 - I ZR 79/94, GRUR 1996, 804, 806 = WRP 1996, 1034 - Preisrätselgewinnauslobung III). Dies folgt daraus, dass der durchschnittliche, situationsadäquat aufmerksame Leser in dem Gewinnspiel regelmäßig auch eine Form der Eigenwerbung des Verlages für die Zeitschrift erkennt und sie daher anders beurteilt als solche Beiträge, die zum engeren redaktionellen Bereich zählen. Der Leser wird regelmäßig erwarten, dass ihm attraktive Gewinne präsentiert und diese auch positiv dargestellt werden. Aus diesem Grund ist eine Präsentation der ausgelobten Produkte in der Regel wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn sie die Grenzen des Normalen und seriöserweise Üblichen nicht überschreitet (BGH, GRUR 1994, 821, 822 - Preisrätselgewinnauslobung I). Umgekehrt kann eine Darstellung der Preise wettbewerbsrechtlich unzulässig sein, wenn die werbliche Herausstellung der ausgelobten Produkte deutlich im Vordergrund steht und dabei dem Verkehr der Eindruck vermittelt wird, die Redaktion habe in einem objektiven Auswahlverfahren ein nicht nur als Preis attraktives, sondern wegen seiner Eigenschaften auch sonst besonders empfehlenswertes Produkt ausgesucht (BGH, GRUR 1996, 804, 806 - Preisrätselgewinnauslobung III, mwN; kritisch dazu Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 3.26; Frank in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., § 4 Rn. 44; Hoeren in Fezer, UWG, 2. Aufl., § 43 Rn. 40).

cc)
Das Berufungsgericht hat die Besonderheit des vorliegenden Falls bei der Ermittlung der maßgeblichen Verkehrserwartung nicht hinreichend beachtet. Der dargestellte großzügigere Maßstab bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung redaktioneller Gewinnspiele kommt dann nicht zum Tragen, wenn - wie vorliegend - die Werbung für das ausgelobte Produkt selbst Teil des redaktionell verantworteten Gewinnspiels ist und dieses zudem mit Elementen redaktioneller Berichterstattung angereichert ist, so dass werbliche und redaktionelle Ebenen ineinander übergehen und der Leser zwischen diesen Ebenen nicht mehr unterscheiden kann.

In solchen Fällen mag der Verkehr zwar ohne weiteres erkennen, dass ein Gewinnspiel im redaktionellen Teil einer Zeitschrift (auch) der Eigenwerbung dient, weil die Unterhaltung ebenso wie die Gewinnchance einen Anreiz für den Kauf der Zeitschrift bietet (BGH, Urteil vom 7. Juli 1994 - I ZR 162/92, GRUR 1994, 823, 824 = WRP 1994, 816 - Preisrätselgewinnauslobung II). Doch der Verkehr stellt dabei nicht von vornherein in Rechnung, dass die in redaktioneller Form dargebotene und mit sachlichen Informationen angereicherte Unterhaltung der Förderung des Wettbewerbs eines Dritten dient. Vielmehr wird er davon ausgehen, dass dieser Beitrag - auch wenn er unter der Rubrik Preisrätsel geführt wird - von der Redaktion objektiv und unabhängig von wirtschaftlichen Interessen Dritter gestaltet worden ist. Jedenfalls insoweit wird er auch den in diesem Teil des Beitrags enthaltenen Informationen größere Bedeutung und Beachtung beimessen und ihm auch unkritischer gegenüberstehen als entsprechenden, ohne weiteres als Werbung erkennbaren Angaben des Werbenden selbst.

dd)
Zudem kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht davon ausgegangen werden, dass die Leser einer Zeitschrift, die sich nur zum Teil aus Anzeigen finanziert, generell davon ausgehen, der Herausgeber sei auch im Rahmen der redaktionellen Gestaltung von Werbenden abhängig. Eine solche Verkehrserwartung erweist sich als erfahrungswidrig und kann daher keinen Bestand haben. Solange eine Zeitschrift selbst zwischen redaktionellem Inhalt und Werbung differenziert, wird der durchschnittlich informierte Leser dem redaktionellen Teil jedenfalls ein Mindestmaß an Vertrauen im Hinblick auf Objektivität und Neutralität der Beiträge entgegenbringen. Das gilt auch dann, wenn sich - wie im vorliegenden Fall - im redaktionellen Teil der Zeitschrift allgemeine Informationen über Gesundheitsthemen neben der Vorstellung von Gesundheits-, Wellness- oder Schönheitsprodukten befinden.

ee)
Das Berufungsgericht hat auch zu geringe Anforderungen an die Erkennbarkeit des werblichen Charakters der streitgegenständlichen Veröffentlichung gestellt. Es hat insoweit nicht genügend beachtet, dass es bei der Beurteilung von redaktioneller Werbung am Maßstab des § 4 Nr. 3 UWG nicht allein darauf ankommt, ob der durchschnittliche Leser erst nach einer - analysierenden - Lektüre des Beitrags die werbliche Wirkung des Beitrags erkennt. Dies schließt es nämlich nicht aus, dass der Leser aufgrund der Zuordnung des Beitrags zum redaktionellen Teil einer Zeitschrift diesem überhaupt erst eine eingehendere Beachtung schenkt, weil er der irrigen Annahme unterliegt, es handele sich um eine unabhängige Äußerung der Redaktion. Aus diesem Grund muss für den Leser bereits auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar sein, dass es sich der Sache nach um Werbung für den Hersteller des ausgelobten Produkts handelt. In diesem Zusammenhang genügt es nicht, dass der Verkehr die äußerst positive Beschreibung des Produkts erkennt. Er muss vielmehr sofort und zweifelsfrei erkennen, dass diese Beschreibung der Bewerbung des Produkts dient und nicht von der Redaktion verantwortet wird. Insofern hat das Berufungsgericht, wie die Revision zutreffend rügt, im Streitfall auch nicht berücksichtigt, dass die Beklagte selbst vorgetragen hat, sie habe den Beitrag nicht redaktionell recherchiert oder aufbereitet.

Vor diesem Hintergrund genügt auch der Hinweis darauf, dass der Hersteller des Produkts die ausgelobten Gewinne kostenlos zur Verfügung gestellt hat, nicht, um hinreichend deutlich zu machen, dass das gesamte Gewinnspiel einschließlich der redaktionellen Inhalte der Werbung für das ausgelobte Produkt dient. Es kommt hinzu, dass sich der Hinweis in vergleichsweise kleiner Schrift erst ganz am Ende des Beitrags innerhalb der Teilnahmebedingungen befindet. Ein ausreichender Hinweis auf den werblichen Charakter kann auch nicht daraus entnommen werden, dass es - worauf deutlich hingewiesen wird - um ein Preisrätsel geht, bei dem ein Produkt der Marke Braun zu gewinnen ist. Denn dieser Hinweis lässt zunächst nur erkennen, dass es sich um einen unterhaltenden Beitrag handelt, bei dem Preise zum Zweck der Eigenwerbung ausgelobt werden. Dass es sich um eine Werbung zugunsten des Herstellers des ausgelobten Produkts handelt, ergibt sich daraus nicht ohne weiteres, zumal wenn das Preisrätsel unter einer eigenen redaktionellen Rubrik erscheint und darüber hinaus mit redaktionellen Inhalten angereichert ist, so dass zunächst der Eindruck entsteht, die Redaktion und nicht der Unternehmer verantworte den Inhalt des in Rede stehenden Beitrags.

d)
Die Beklagte verschleiert mit der angegriffenen Veröffentlichung den werblichen Charakter des Beitrags. Da sie sich an das allgemeine Publikum richtet und das Berufungsgericht seine Würdigung auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt hat, kann der Senat selbst abschließend beurteilen, welche Erwartungen der Verkehr bei der Lektüre des streitgegenständlichen Beitrags hat und ob der Verkehr den werblichen Charakter des Beitrags hinreichend deutlich erkennen kann (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2012 - I ZR 104/10, GRUR 2012, 942 Rn. 18 = WRP 2012, 1094 - Neurologisch/Vaskuläres Zentrum).

Nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen geht der durchschnittlich informierte, situationsadäquat aufmerksame Leser davon aus, die Redaktion habe in einem objektiven Auswahlverfahren ein als Preis attraktives und wegen seiner Eigenschaften auch sonst besonders empfehlenswertes Produkt ausgesucht. Aufgrund der Verbindung von redaktioneller Berichterstattung und unterhaltendem Inhalt wird er auch annehmen, dass dieser Beitrag - soweit er sachlich informiert und unterhält - von der Redaktion objektiv und unabhängig von wirtschaftlichen Interessen Dritter gestaltet worden ist. Insoweit wird der Leser angesichts des Abdrucks im redaktionellen Teil der Zeitschrift den in diesem Teil des Beitrags enthaltenen Informationen, einschließlich der besonders lobenden Produktbeschreibung, größere Bedeutung und Beachtung beimessen und ihm auch unkritischer gegenüberstehen als entsprechenden, ohne weiteres als Werbung erkennbaren Angaben des Herstellers selbst.

Dieser Verkehrserwartung trägt die Beklagte nicht hinreichend Rechnung, weil aufgrund des Inhalts und der Gestaltung des Beitrags für den durchschnittlich informierten, verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Leser der werbliche Charakter des Beitrags nicht eindeutig, unmissverständlich und auf den ersten Blick als solcher hervortritt. Der Umstand, dass der Beitrag eindeutig als Preisrätsel gekennzeichnet ist und einen Hinweis darauf enthält, dass der Hersteller der ausgelobten Produkte diese unentgeltlich zur Verfügung gestellt hat, steht dem nach den vorstehenden Erwägungen nicht entgegen.

e)
Die Werbung hat auch wettbewerbliche Relevanz, weil sie geeignet ist, das Marktverhalten der angesprochenen Verkehrskreise zu beeinflussen. Aufgrund der mangelnden Kennzeichnung als Werbung werden die Leser zunächst veranlasst, dem Beitrag überhaupt Beachtung zu schenken und sodann den darin enthaltenen Informationen angesichts des Abdrucks im redaktionellen Teil eine größere Bedeutung beimessen als einem hinreichend als Werbung gekennzeichneten Beitrag. Aufgrund dieses Beitrags können sich die angesprochenen Leser sodann veranlasst sehen, das Produkt zu erwerben.

2.
Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob die angegriffene Veröffentlichung darüber hinaus gegen Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG oder gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 10 LPresseG BW verstößt, insbesondere, ob der Beitrag aufgrund der zur Verfügung gestellten Preise als finanziert gilt.

3.
Der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten folgt in der geltend gemachten Höhe aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

III.
Das angegriffene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil keine weiteren tatsächlichen Feststellungen zu erwarten sind und der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO. Das Berufungsurteil ist auf die Revision der Klägerin aufzuheben. Die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil ist zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

Vorinstanzen:
LG Freiburg, Entscheidung vom 18.08.2010, Az. 12 O 38/10
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 20.10.2011, Az. 4 U 160/10

Das LG Bielefeld hat entschieden, dass ein Unternehmen, welches in einem Newsletter (2,5 Mio. Empfänger) mit der Sonderaktion wirbt “„Senseo Edelstahl Kaffeemaschine nur 8.97 (statt 40.00 Euro) / Druckerpatronen 95% billiger … Pad Edelstahl Kaffeemaschine, 550 Watt. Kompatibel zu allen Kaffeepads von Senseo, Tchibo, Melitta, Jacobs, Dallmayr etc. inkl. Kaffeepadhalter und Thermo Edelstahl-Tasse.” den Verbraucher in irreführender Weise täuscht, wenn er statt einer Senseo Edelstahl Kaffeemaschine die Kaffeepadmaschine eines Drittanbieters verkauft, für die Senseo-Kaffeepads verwendet werden konnten. Das werbende Unternehmen hatte argumentiert, dass Verbraucher durch den Hinweis “Pad Edelstahl Kaffeemaschine, 550 Watt. Kompatibel zu allen Kaffeepads von …” ausreichend Klarheit über die tatsächlich angebote Maschine erhielten. Gegen die Entscheidung wurde Berufung eingelegt; geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.

Das OLG Saarbrücken hat entschieden, dass bei einer Prospektwerbung (hier: eines Möbelhauses) der Hauptsitz des werbenden Unternehmens angegeben werden muss. Lediglich die Anschrift einer Filiale genüge nicht zur Erfüllung der Informationspflichten des UWG. Eine bloße Filiale habe begrifflich schon keine Identität, diese komme vielmehr erst dem Rechtsträger zu. Zum Volltext der Entscheidung:

Oberlandesgericht Saarbrücken

Urteil

I.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 11.01.2012 verkündete und durch Beschluss vom 24.02.2012 berichtigte Urteil des Landgerichts Saarbrücken - 7 O 136/11 - wird zurückgewiesen.

II.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III.
Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.

Die Beklagte ist Inhaberin mehrerer Möbelhäuser im Südwesten Deutschlands. Im Juni 2011 warb sie mittels Farbprospekt (Anlage K2, Bl. 18 ff.) unter Angabe der Anschrift und Telefonnummer ihrer Filialen für das dort angebotene Warensortiment. Eine Angabe des Namens und der Geschäftsadresse der Beklagte fehlte. Diesem Prospekt beigefügt war ein Einleger (Anlage K1, Bl. 11 ff.), in dem für einen „Großen Aktionsverkauf” geworben wurde. In dem Einleger wurden weder Filialadressen, noch der Name oder die Geschäftsadresse der Beklagte benannt.

Nach Ansicht des Klägers stellt dies einen Wettbewerbsverstoß dar. Denn nach den §§ 3 Abs. 2, 5a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 UWG sei die Beklagte verpflichtet, ihre Identität und Anschrift - und nicht lediglich die Identität und Anschrift ihrer Filialen - beim gemeinsamen Vertrieb der Prospekte hinreichend deutlich anzugeben.

Er hat die Beklagte deshalb durch Schreiben vom 08.07.2011 (Bl. 31 f.) zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert, was jedoch erfolglos blieb. Mit Schreiben vom 11.08.2011 (Bl. 1 ff.) reichte er Klage beim Landgericht Saarbrücken ein. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten (Bl. 61 ff.).

Durch das angefochtene Urteil (Bl. 133a ff.), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen vollumfänglich gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber dem Letztverbraucher zu werben, ohne die Anschrift des Unternehmers anzugeben, wenn dies geschieht, wie in den Werbungen gemäß Anlage K1 und K2. Außerdem wurden der Beklagten die Abmahnkosten des Klägers in Höhe von 166,60 Euro nebst Zinsen auferlegt.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Die Beklagte handele nach § 5a Abs. 2 UWG unlauter und damit nach § 3 UWG wettbewerbswidrig, weil sie die ihr obliegende - aus § 5a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 UWG folgende - wesentliche Informationspflicht verletzt habe. Diese Informationspflicht bestehe, da mit den Werbeprospekten dem Verbraucher die „essentialia negotii” in Gestalt des beworbenen Produktes und Verkaufspreises bekannt gegeben werden. Die Verletzung liege darin, dass sie es unterlassen habe, ihre Geschäftsanschrift in dem Werbeprospekt anzugeben. Diese Information sei erforderlich, weil Sinn und Zweck des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG sei, zu verhindern, dass der Verbraucher im Falle einer Auseinandersetzung die exakte Identität und eine Anschrift seines Vertragspartners erst ermitteln müsse. Daran ändere auch der bekannte Firmenname „M.” nichts.

Mit ihrer Berufung (Bl. 163 ff.) verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Das Landgericht sei in seinem Urteil von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen, indem es ausführe, die Beklagte habe die Anschriften ihrer Filialen in den Prospekten nicht angegeben. Daneben ließe sich dem Urteil nicht entnehmen, dass sich der Unterlassungsanspruch des Klägers einzig und allein auf eine gemeinsame Verteilung der Prospekte und nicht auf die Verteilung der Prospekte isoliert beziehe. Außerdem erfordere es § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG nicht, den Sitz des Unternehmers anzugeben. Vielmehr müsse es - schon alleine wegen der Möglichkeit der Ersatzzustellung nach § 178 ZPO und dem Sinn und Zweck des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG - ausreichen, wenn die Anschriften der Filialen angegeben seien. Für das weitere Vorbringen der Beklagten wird auf ihr Vorbringen in erster Instanz Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt (GA 163, 283),

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 11.01.2012 - 7 O 136/11 - die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt (GA 207, 284),

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines früheren Vorbringens. Seine Anschlussberufung, mit der lediglich die Richtigstellung der Urteilsgründe erstrebt hat, hat er in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 27.02.2013 (GA 283 f.) Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Beklagten ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.

In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg, denn die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer kausalen Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Denn das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass dem Kläger ein aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3, 3, 5a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 UWG folgender Anspruch gegen die Beklagte zusteht, der darauf gerichtet ist, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber dem Letztverbraucher zu werben, ohne die Anschrift des Unternehmers anzugeben, wenn dies geschieht, wie in den Werbungen gemäß Anlage K1 und K2.

1.
Die Befugnis des Klägers zur Geltendmachung des Anspruchs folgt aus §§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, 2, 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG (vgl. BGH GRUR 1998 502, 503 - Umtauschrecht I, BGH GRUR 2007, 809, 810 - Krankenhauswerbung). Dagegen hat die Berufung auch nichts erinnert.

2.
Die Beklagte hat mit der beanstandeten Produktwerbung eine unlautere geschäftliche Handlung vorgenommen und somit einen Wettbewerbsverstoß begangen, § 3 UWG.

a)
Die streitgegenständlichen Werbeprospekte (Anlagen K1 und K2) sind geschäftliche Handlungen i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, da sie darauf gerichtet sind, den Produktabsatz der Beklagten zu fördern (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Auflage 2013, § 2 Rn. 15).

b)
Nach § 5a Abs. 2 UWG handelt unlauter, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern dadurch beeinflusst, dass er eine wesentliche Information vorenthält. Nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG, der Art. 7 Abs. 4 lit. b der Richtlinie 2005/29 EG über unlautere Geschäftspraktiken (im Folgenden: UGP-RL) umsetzt, liegt eine solche wesentliche Information in der Identität und Anschrift des Unternehmers, sofern es sich bei der in Rede stehenden geschäftlichen Handlung um ein Angebot handelt, aufgrund dessen ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, und sofern sich die Identität und Anschrift nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben. Die sich aus dieser Vorschrift ergebende Informationspflicht hat die Beklagte verletzt.

aa)
Die aus § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG folgende Pflicht, den Verbraucher über die Identität und Anschrift des Unternehmers aufzuklären, entsteht nach § 5a Abs. 3 UWG dann, wenn „Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angeboten [werden], dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann”. Erforderlich ist weder ein bindendes Angebot i. S. d. §§ 145 ff. BGB, noch eine invitatio ad offerendum (Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 5a Rn. 30a). Vielmehr reicht es in richtlinienkonformer Auslegung am Maßstab der Art. 7 IV, 2 lit. i UGP-RL aus, wenn die in Rede stehende geschäftliche Handlung so gestaltet ist, dass der Verbraucher hinreichend über das beworbene Produkt und dessen Preis informiert ist, um eine geschäftliche Entscheidung treffen zu können (EuGH GRUR 2011, 930 Tz. 33 - Konsumentombudsmannen/Ving Sverige, OLG München, WRP 2011, 1213, 1214). Ausreichend ist eine Bezugnahme auf das Produkt in Wort oder Bild (EuGH, a.a.O. Tz. 49, OLG Düsseldorf, Urt. v. 02.10.2012 - I-20 U 223/11 Tz. 22). Eine unmittelbare Erwerbsmöglichkeit muss demgegenüber nicht bestehen (EuGH a.a.O. Tz. 33, OLG Hamm, Urt. v. 30.10.2012 - I-4 U 61/12 Tz. 64, Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 5a Rn. 30b).

Von diesen Maßstäben ist auch das Landgericht ausgegangen. Es hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass in den Werbeprospekten (Anlagen K1 und K2) sowohl die beworbenen Produkte, als auch deren Preis hinreichend klar und eindeutig dargestellt werden, sodass der Verbraucher in die Lage versetzt wird, sich ohne Weiteres ein informiertes Bild von den Produkten der Beklagte und deren Preisgestaltung machen zu können und gegebenenfalls einen Kaufentschluss zu treffen, mag dieser auch negativ ausfallen. Auf die Möglichkeit des telefonischen Erwerbs, auf die das Landgericht hinweist, kommt es insoweit nicht an, da es bereits ausreicht, dass der Verbraucher aufgrund der Werbeprospekte eine geschäftliche Entscheidung treffen kann.

bb)
Bei solchen Angeboten müssen nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG die Identität und Anschrift des Unternehmers angegeben werden, sofern sie sich nicht aus den Umständen ergeben. Dieses Gebot hat die Beklagte verletzt, da sie lediglich die Anschrift ihrer Filialen, nicht jedoch ihre Geschäftsanschrift in den streitgegenständlichen Werbeprospekten angegeben hat.

(1)
Nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG muss „die Identität und Anschrift des Unternehmers” angegeben werden. Art. 7 IV lit. b UGP-RL spricht von der „Anschrift und Identität des Gewerbetreibenden”. Diese Vorschriften sollen sicherstellen, dass dem Verbraucher klare und unmissverständliche Angaben darüber gemacht werden, mit wem er in geschäftlichen Kontakt tritt, sodass er ohne Schwierigkeiten und ohne weiteren Ermittlungsaufwand mit dem anbietenden Unternehmen Kontakt aufnehmen kann (vgl. OLG München, WRP 2011, 1213, 1214, OLG Düsseldorf, Urt. v. 02.10.2012 - I-20 U 223/11 Tz. 23, LG Dortmund, Urt. v. 01.02.2012 - 10 O 92/11 bestätigt durch OLG Hamm, Urt. v. 30.10.2012 - I-4 U 61/12, Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 5a Rn. 33). § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG generalisiert den Grundgedanken, dass der Wettbewerbsauftritt nicht anonym und nicht ohne Angabe von bestimmten Adressdaten erfolgen darf (vgl. BT-Drucks. 16/10145 S. 26). Besondere Ausprägungen finden sich beispielsweise für den Fernabsatz in § 312c Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 EGBGB (Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Auflage 2010, § 5a Rn. 27). Dahinter steht die Vorstellung, dass dem Verbraucher nicht nur der Abschluss des angestrebten Kaufs ermöglicht werden, sondern dass ihm auch die Möglichkeit gegeben sein soll, im Streitfall ohne weiteren Ermittlungsaufwand seinen Prozessgegner und dessen nach Ort, Postleitzahl und Straße erreichbare Adresse, an die gegebenenfalls eine Zustellung von Schriftverkehr erfolgen kann, herauszufinden (OLG Hamm, Urt. v. 30.10.2012 - I-4 U 61/12 Tz. 70,). Diesen Anforderungen genügt die Beklagte durch die alleinige Angabe der Adressen ihrer Filialen in den streitgegenständlichen Werbeprospekten nicht. Vielmehr ist sie - wovon das Landgericht entgegen der Auffassung der Parteien auch bei Zugrundelegung des richtigen Sachverhalts ausgegangen ist - von Rechts wegen verpflichtet, ihre inländische Geschäftsanschrift i. S. d. § 8 Abs. 4 Nr. 1 GmbHG anzugeben, da nur so dem Informationsbedürfnis des Verbrauchers hinreichend Rechnung getragen werden kann (vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 26.06.2012 - 6 W 72/12).

(2)
Zwar fordert § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG seinem Wortlaut nach keine „ladungsfähige” Anschrift wie beispielsweise § 312c BGB i. V. m. Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB. Allerdings ergibt sich schon daraus, dass § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG daneben noch die Angabe der „Identität” des Unternehmers verlangt, dass die Angabe der bloßen Filialanschrift nicht ausreichen kann. Denn - wie das OLG Düsseldorf (Urteil vom 02.10.2012 - I-20 U 223/11 Tz. 23) zu Recht ausführt - eine Filiale hat begrifflich schon keine „Identität”, sie kommt vielmehr erst dem Rechtsträger zu. Dieser wurde aber in den streitgegenständlichen Werbeprospekten nicht angegeben.

(3)
Der Auffassung der Berufung, die Angabe der Filialanschrift reiche wegen der gegebenen Möglichkeit der Zustellung am Ort der Filiale beispielsweise im Wege der Ersatzzustellung (§ 178 ZPO) aus, vermag der Senat nicht beizutreten. Wie das Landgericht zu Recht meint, kann der Verbraucher nicht darauf verwiesen werden. Denn Sinn und Zweck des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG ist es nicht, den Verbraucher über die Örtlichkeit der Verkaufsstelle in Kenntnis zu setzen - hierüber informiert der Unternehmer schon im eigenen Absatzinteresse -, sondern Basisinformationen über seinen Vertragspartner zu vermitteln, die es ihm ermöglichen, diesen eindeutig zu identifizieren. Er tritt nämlich gerade nicht mit den Filialen selbst, sondern mit deren Rechtsträger in geschäftlichen Kontakt. Eine entgegengesetzte Auslegung des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG, die die Angabe der Filialanschrift ausreichen lässt, steht im Widerspruch zu dem erklärten Ziel der UGP-RL, zum Erreichen eines hohen Verbraucherschutzniveaus beizutragen (Art. 1 UGP-RL), und ist daher abzulehnen.

(4)
Fehl geht daher auch der Einwand der Beklagten, die sich auf einen Beschluss des LG Potsdam (LG Potsdam, Beschl. v. 15.02.2012 - 52 O 15/12) beruft, die Möglichkeit der Klageerhebung am Ort der Filiale (§ 21 ZPO) spreche dafür, die Angabe der Filialanschrift ausreichen zu lassen. Wie das OLG Brandenburg in seinem Beschluss, mit dem es die Entscheidung des LG Potsdam aufgehoben hat (OLG Brandenburg, Urt. v. 12.04.2012 - 6 W 72/12), zutreffend ausführt, begründet § 21 ZPO nur den Gerichtsstand, in dem gegen die Beklagte geklagt werden kann, regelt jedoch nicht, dass Zustellungen und Ladungen an die Beklagte unter dieser Postanschrift vorgenommen werden können. Insoweit bietet § 21 ZPO dem Verbraucher lediglich eine zusätzliche Möglichkeit, am Sitz der Filiale zu klagen. Demgegenüber sind die Rechte des Verbrauchers, die Beklagte gegebenenfalls in Anspruch nehmen zu können, nur durch die Angabe ihres genauen Namens und ihres Geschäftssitzes hinreichend gesichert.

(5)
Entgegen der Auffassung der Beklagten ergeben sich die Informationen auch nicht unmittelbar aus den Umständen. Insbesondere ist die Angabe einer bundesweit bekannten Geschäftsbezeichnung - hier M. - nicht ausreichend, da der Konzernname als solcher nicht geeignet ist, auf die Identität der die Filiale jeweils betreibenden Konzerntochter hinzuweisen.

cc)
Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, folgt aus der Verletzung der wesentlichen Informationspflicht nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG die geschäftliche Relevanz des Verstoßes (BGH GRUR 2010, 852 Tz. 21 - Gallardo Spyder, BGH GRUR 2010, 1142 Tz. 24 - Holzhocker). Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht - wie die Berufung meint - aus der Entscheidung des EuGH vom 15.03.2012 - C-453/10 (EuGH GRUR 2012, 639 - Pereničová u. Perenič/SOS). Denn diese Entscheidung erging zu Art. 6 Abs. 1 UGP-RL, der die unionsrechtliche Grundlage des § 5 Abs. 1 UWG darstellt, und nicht zu Art. 7 IV UGP-RL, der durch den deutschen Gesetzgeber in § 5a Abs. 3 UWG umgesetzt wurde.

3.
Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch die Erstbegehung indiziert. Insbesondere hat sich die Beklagte geweigert, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, was zum Wegfall der Wiederholungsgefahr geführt hätte (vgl. BGH GRUR 1996, 290 - Wegfall der Wiederholungsgefahr I).

4.
Bedenken bestehen auch nicht gegen die Bestimmtheit des Unterlassungsanspruchs. Nach dem Tenor der angefochtenen Entscheidung wird die Beklagte dazu verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber dem Letztverbraucher zu werben, ohne die Anschrift des Unternehmers anzugeben, wenn dies geschieht, wie in den Werbungen gemäß Anlage K1 und Anlage K2. Durch die Bezugnahme auf die beiden Anlagen, die nach dem unstreitigen Tatbestand zusammen verteilt worden sind, wobei die Anlage K1 dem eigentlichen Farbprospekt Anlage K2 als Einleger beigefügt war, ergibt sich bereits, dass es nach dem Tenor des Urteils nur um die gemeinsame Verteilung der beiden Prospekte Anlage K1 und Anlage K2 geht.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 2, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, da die zurückgenommene Anschlussberufung keine besonderen Kosten veranlasst hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Das LG Hamburg hat entschieden, dass die Berichterstattung über einen Professor, der in Thailand des sexuellen Vergehens an Minderjährigen beschuldigt wurde, mit den Worten “der deutsche Herr Professor Sexschwein” oder “das Gesicht eines Sex-Monsters” mit begleitender Bildberichterstattung einen Schadensersatzanspruch auslöst. Die erhobenen Vorwürfe haben nicht bekräftigt werden können, die Polizei habe die Ermittlungen eingestellt. Die Berichterstattung verletze das Persönlichkeitsrecht, weil der Kläger in entwürdigender und die Intimsphäre verletzender Weise an den Pranger gestellt werde. Eine Entschädigung von 40.000,00 EUR sei angemessen. Zum Volltext der Entscheidung:

Landgericht Hamburg

Urteil

I.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 40.000,- nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.1.2010 zu zahlen.

II.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

IV.
Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Und beschließt: Der Streitwert wird auf € 80.000,- festgesetzt.

Tatbestand

Der Kläger begehrt wegen einer Berichterstattung in der von der Beklagten verlegten Zeitung „B.Z.” vom 17.5.2008 die Zahlung einer Geldentschädigung.

Der im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung 68 Jahre alte Kläger war bis 1991 als Lehrer im Schuldienst des Landes H. tätig. Nach seinem Ausscheiden aus dem Schuldienst hält er sich bis zu sechs Monate eines Jahres in Thailand auf.

Am 17.5.2008 veröffentlichte die Beklagte in der Zeitung „B.Z.” unter der Überschrift „Der deutsche Herr Professor Sexschwein, für den wir uns vor der Welt schämen” ein etwa halbseitig großes Foto, das den Kläger unbekleidet mit zwei ebenfalls unbekleideten Thailändern auf einem Bett sitzend zeigt. Unter einem kleineren Porträtfoto des Klägers steht: „Das Gesicht eines Sex-Monsters: W.-R. E.”. Für den weiteren Inhalt der Berichterstattung wird auf deren Kopie gemäß Anlage K6 Bezug genommen.

Hintergrund der Berichterstattung ist die vorläufige Festnahme des Klägers am 13.5.2008 durch die Touristenpolizei in dem Appartement Nr. … der „ I. A.” am S. P. in P., Thailand. Ihm wurde vorgeworfen, sexuelle Handlungen mit Kindern vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen. Das „ I.- A.”- Haus, das seine Zimmer monate-, tage- und stundenweise vermietet, ist in einem homosexuell geprägten Ausgehviertel belegen. Das Zimmer Nr. … wurde vom Kläger bezahlt. Er wurde in dem Zimmer von der Touristenpolizei, die zur Festnahme des Klägers in Begleitung von Fotojournalisten erschien, unbekleidet mit zwei jungen thailändischen, ebenfalls unbekleideten Männern, deren Alter streitig ist, angetroffen. Dem Festnahmebericht der thailändischen Polizei (Anlage B6) zu Folge beobachtete eine Festnahmeeinheit der Polizei das „ I.-Aparment”-Haus, als der Kläger um 22.50 Uhr das Haus mit zwei Jungen betrat. In dem Bericht heißt es weiter, dass die Polizei nach 20 Minuten Zimmer … überprüfte und den Kläger mit dem 14-jährigen C. ( T.) und dem 13-jährigen A. ( E.) bei unzüchtigen Handlungen antraf. In ihrer Vernehmung gaben die Jungen gegenüber der thailändischen Polizei an, von dem Kläger jeweils 500 thailändische Baht für sexuelle Dienste erhalten zu haben. Sowohl die Jungen als auch der Kläger wurden erkennungsdienstlich behandelt, wobei das Alter der Jungen mit 13 und 15 Jahren vermerkt wurde. Da es sich bei ihnen um Straßenkinder ohne einen festen Wohnsitz handelte, konnte keine Adresse festgestellt werden. In einem Bericht des BKA-Verbindungsbeamten in Thailand (Anlage B8), der zuvor nicht mit dem Kläger gesprochen hatte, wurde das Alter der Jungen mit 13 Jahren und 14 Jahren angegeben. Das in Thailand gegen den Kläger anhängig gemachte Strafverfahren wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern unter 15 Jahren und wegen des Vornehmens sexueller Handlungen an Kindern unter 15 Jahren wurde mit Bescheid vom 31.10.2008 eingestellt, da hinreichende Beweismittel fehlten. In dem Einstellungsbescheid (Anlage B9) ist ausgeführt, dass in amtlichen Dokumenten die Geburtsdaten der Jungen namens S. oder T. und A. oder E. nicht ermittelt werden konnten. In einer Vernehmung sagte Herr S. oder T. oder S. S. (dies sei der Name eines Freundes, den er verwende) aus, dass er 1991 geboren sei. Dem Kläger habe er gesagt, dass er 21 werde, Herr A. habe gesagt, dass er 23 sei. In Anbetracht der Fotos vom Tatort wurde festgestellt, dass Herr S. und Herr A. eindeutig größere Körper haben als normale Jungen unter 15 Jahren. Auch die Staatsanwaltschaft K. leitete gegen den Kläger ein Verfahren u.a. wegen des Verdachts des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern ein. Sie durchsuchte die Wohnung des Klägers und stellte CDs sowie DVDs sicher, hinsichtlich derer die ermittelnden Polizeibeamten bei einer CD annahmen, diese zeige möglicherweise Personen unter 14 Jahren. Das Ermittlungsverfahren wurde am 8.12.2008 eingestellt, da nicht nachweisbar war, dass der Kläger Kontakt zu Kindern hatte, weil das Alter der Jungen, mit denen der Kläger angetroffen wurde, nicht festgestellt werden konnte (Anlage K4, Anlage B12). Auch bei der sichergestellten CD konnte nicht mit einer für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass die dort abgebildeten Jungen noch nicht 14 Jahre alt sind.

Über die Festnahme des Klägers wurde sowohl in thailändischen als auch in deutschen Medien berichtet.

Die Beklagte ist der Aufforderung des Klägers vom 18.6.2009 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung nachgekommen (Anlagen K7 und K8).

Der Kläger trägt vor, er sei an der Universität P. in Thailand im Bereich der Energieversorgung, der erneuerbaren Energien sowie der Energietechnik forschend und lehrend tätig. Er habe keinen sexuellen Kontakt zu den beiden jungen Männern, die 17 und 20 Jahre alt gewesen seien, gehabt. Er sei Opfer eines Komplotts geworden, zu dessen Hintergründen er nur spekulieren könne. Statt eines Bekannten, mit dem er verabredet gewesen sei, seien am Treffpunkt die beiden jungen Herren erschienen, mit denen er später unbekleidet angetroffen worden sei. Einer der beiden habe sich als Cousin oder Bruder seines Bekannten vorgestellt. Dieser habe ihm mitgeteilt, dass er gemeinsam mit den beiden jungen Herren zu dem in Rede stehenden Appartement fahren solle, wohin der Bekannte bald käme. In deren Appartement angekommen, habe er sich entkleidet, da ihm sehr heiß gewesen sei. Er habe ebenso wie die beiden Herren geduscht. In einer Stellungnahme gegenüber den Ermittlungsbehörden führte der Kläger diesbezüglich aus, sie seien gemeinsam ins Bad zum Duschen gegangen. Einen der Burschen habe er gebeten, seinen Rücken einzuseifen. Danach habe er sich auf das Bett gelegt, da ihm wegen der großen Hitze und gesundheitlicher Anspannung schwindelig geworden sei. Seiner Stellungnahme gegenüber den Ermittlungsbehörden zu Folge hätten sich die anderen beiden zu seiner rechten und linken Seite gelegt. Er habe eine Massage erwartet, die beiden hätten aber begonnen, jeweils an ihrem Penis zu spielen. Er habe keinen Penis berührt, keiner habe seinen berührt. Er habe auf seinen Bekannten gewartet, als es klopfte und die Polizei vor der Tür gestanden habe. Er habe den thailändischen Männern kein Geld gezahlt.

Nach der Berichterstattung der Beklagten seien er und seine Familie sozial isoliert. Er sei zu Familienfesten nicht mehr eingeladen, Kontakte zu ehemaligen Schülern seien abgebrochen worden, auch zu Ehemaligen-Treffen werde er nicht mehr eingeladen. Mieter seines Mietshauses in H. hätten die Mietezahlungen eingestellt.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Geldentschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die mindestens jedoch 80.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit betragen sollte.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, der Kläger sei aufgrund einer Fahndung der thailändischen Polizei, die sich gezielt gegen ausländische Pädophile gerichtet habe, in einem von ihm bezahlten Stundenhotel festgenommen worden, als er sich nackt mit zwei von ihm bezahlten Straßenjungen im Bett befunden habe. S. P. sei ein Ort, an dem bekanntermaßen minderjährige, männliche Prostituierte ihrer Profession nachgingen. Er sei bekannt für seine Pädophilen-Szene. Die als Anlagenkonvolut B5 vorgelegten Fotos zeigten u.a. das Zimmer … des „ I. A.”-Hauses und dessen Badezimmer. Der Leiter des in P. ansässigen „ C. P. D. C.”, Herr S. N., ein Experte für Kinderprostitution, der das Bildmaterial von der Festnahme des Klägers und die erkennungsdienstlichen Fotos der Ermittlungsbehörde kenne, schätze das Alter des jüngeren der beiden Jungen auf 13 bis 15 Jahre und das des älteren auf maximal 18 Jahre. Die Tatsache, dass das gerichtliche Verfahren eingestellt werden musste, weil die polizeilichen Akten nicht vorlagen, deute auf einen Korruptionshintergrund hin. Der Kläger sei wegen der ihm vorgeworfenen Taten auf die „Watch-list” der Royal Thai Police gesetzt worden.

Der Kläger habe sich sogar nach seinem eigenen Vortrag zumindest gemäß § 182 StGB strafbar gemacht. Darüber hinaus habe er sich nach den Feststellungen der deutschen Staatsanwaltschaft mit dem Besitz einer entsprechenden CD zumindest gemäß § 184c Abs. 4 StGB wegen des Besitzes jugendpornografischer Schriften strafbar gemacht. Die von der Staatsanwaltschaft K. beschlagnahmten DVDs zeigten sexuelle Handlungen mit Kindern unter 14 Jahren. Die Bildberichterstattung sei gemäß § 23 Abs.1 Nr.1 KUG als Berichterstattung über ein zeitgeschichtliches Ereignis auch ohne Einwilligung des Klägers zulässig gewesen. Angesichts des bestehenden hohen öffentlichen Interesses der Öffentlichkeit an den vom Kläger begangenen Straftaten müsse der Kläger die Verletzung seiner Privat- und Intimsphäre hinnehmen.

Die vom Kläger im Rahmen der Klage geschilderten Handlungen erfüllten den Straftatbestand des § 283 bis des thailändischen Strafgesetzbuches.

Für den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die bis zum 30.4.2010 eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 9.4.2010 Bezug genommen.

Die Klage ist am 18.1.2010 zugestellt worden. Der Kläger hat mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 20.5.2010 weiter vorgetragen.

Entscheidungsgründe

I.
Die zulässige Klage ist im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

1.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung einer Geldentschädigung gemäß § 823 Abs.1 BGB i.V.m. Artt. 1 Abs.1, 2 Abs.1 GG zu.

Voraussetzung für die Zubilligung eines Anspruchs auf Geldentschädigung ist neben einer schweren Persönlichkeitsverletzung ein schuldhaftes Handeln des Verletzers, das Fehlen anderweitiger Ausgleichsmöglichkeiten sowie ein aus den Umständen des Einzelfalles zu folgerndes unabwendbares Bedürfnis für eine Geldentschädigung (vgl. Burkhardt in Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage, 2003, Kapitel 14, Rz. 101). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

a)
Die den Kläger großformatig nackt zeigende Bildnisveröffentlichung verletzt das Recht des Klägers am eigenen Bild als besondere Ausgestaltung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Es kann dahin stehen, ob es sich hierbei um ein Bildnis aus dem Bereich der Zeitgeschichte gemäß § 23 Abs.1 Nr.1 KUG handelt. Der konkreten Fotoveröffentlichung stehen jedenfalls berechtigte Interessen des Klägers im Sinne von § 23 Abs.2 KUG entgegen. Die erforderliche Güterabwägung zwischen dem Informationsbedürfnis der Allgemeinheit und dem Interesse des Klägers, nicht wie gezeigt abgebildet zu werden, führt dazu, dass dem Alleinbestimmungsrecht des Klägers zur Veröffentlichung seines Fotos der Vorrang vor dem Publikationsinteresse der Beklagten beizumessen ist. Die in Rede stehende Veröffentlichung verletzt die umfassend geschützte Intimsphäre des Klägers. Die Aufnahme zeigt den Kläger vollständig unbekleidet auf einem Bett sitzend. Es handelt sich um ein großformatiges Foto, das blickfangmäßig mit einem hohen Aufmerksamkeitswert aufgemacht in einem Massenmedium verbreitet wurde.

Auch die die Bildnisveröffentlichung begleitende Wortberichterstattung verletzt den Kläger in seinem durch Art. 1 Abs.1, 2 Abs.1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrecht. Diese hat insbesondere insoweit als unwahr zu gelten, als behauptet wird, der Kläger habe einem 13 und einem 15 Jahre alten Jungen für sexuelle Dienste umgerechnet zehn Euro gezahlt. Dies nimmt der Kläger in Abrede und behauptet seinerseits die Jungen seien 17 und 20 Jahre alt gewesen.

Die Beklagte trägt für die Wahrheit dieser Behauptung die Darlegungs- und Beweislast. Denn nach der auch im Zivilrecht anwendbaren Beweisregel des § 186 StGB wirkt es sich zum Nachteilt desjenigen aus, der in Bezug auf einen anderen Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, diesen verächtlich zu machen und in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen, wenn sich seine Vorwürfe nicht erweisen lassen (Meyer in Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, 42. Abschnitt Rz. 30). Das ist hier der Fall. Der gegenüber dem Kläger erhobene Vorwurf des sexuellen Missbrauchs von Kindern und Jugendlichen -was nach dem zum Zeitpunkt der Berichterstattung geltenden deutschen Strafrecht an ein Alter von unter 14 bzw. 16 Jahren anknüpfte - ist in einem besonderen Maß geeignet, das öffentliche Ansehen des Klägers herabzuwürdigen. Die Beklagte hat indes keinen geeigneten Beweis angeboten. Soweit sich die Beklagte auf das als Anlage B6 vorgelegte Festnahmeprotokoll der thailändischen Touristenpolizei vom 13.5.2008 bezieht, so ist dort zwar vermerkt, dass die mit dem Kläger angetroffenen Jungen 13 und 14 Jahre gewesen seien. Ein darüber hinaus gehender Aussagegehalt kommt dem in Kopie als englische Übersetzung vorgelegten Bericht jedoch nicht zu, er ist insbesondere nicht geeignet, das tatsächliche Alter der Jungen zu beweisen. Gleiches gilt in Bezug auf das als Anlage B8 vorgelegte Telefaxschreiben des Bundeskriminalamts vom 4.6.2008. Soweit sich die Beklagte auf das Zeugnis des S. N. vom C. P. D. C. in P. beruft, so ist dieser Beweisantritt ebenfalls nicht geeignet, den erforderlichen Beweis in Bezug auf das Alter der Jungen zu erbringen. Dieser schätzt nach eigenem Vortrag der Beklagten das Alter lediglich nach Ansicht des Bildmaterials von der Festnahme und der erkennungsdienstlichen Behandlung. Seine darauf gestützte Aussage hätte allenfalls sehr geringen indiziellen Wert, was der Kammer nicht die notwendige Überzeugung vom tatsächlichen Alter der Jungen verschaffen könnte. Die Kammer hat in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigten, dass in dem ebenfalls in Kopie vorgelegten Einstellungsbescheid der thailändischen Staatsanwaltschaft vermerkt ist, dass einer der Jungen in einer nach der Festnahme erfolgten zusätzlichen Vernehmung sein Alter mit 17 Jahren und das des anderen Jungen mit 20 Jahren angab.

Neben dem Alter der Jungen hat die Berichterstattung prozessual auch insoweit als unwahr zu gelten, als das sie dem Kläger eine Bezahlung der Jungen für sexuelle Dienste nachsagt. Der Kläger bestreitet eine entsprechende Geldzahlung. Auch diesbezüglich hat die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte keinen geeigneten Beweis angetreten. Soweit sich die Beklagte auf das Zeugnis des Polizeibeamten D. N. beruft, so bezieht sich dieses Beweisangebot lediglich auf die - unstreitige - Tatsache, dass die beiden Jungen gegenüber der thailändischen Polizei ausgesagt haben, sie hätten vom Kläger gegen die Zusage der Vornahme sexueller Handlungen an ihm jeweils einen Betrag von 500 thailändischen Baht erhalten. Damit geht jedoch nicht der Beweis einher, dass diese Behauptung der Jungen auch zutrifft. Die Kammer verkennt nicht, dass dem Umstand ein indizieller Wert zukommt. Die aus diesem Indiz zu ziehende Schlussfolgerung ist jedoch nicht derart zwingend, dass damit die erforderliche Überzeugungsbildung einher geht. Dies gilt insbesondere, da nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich ist, dass diese Behauptung der Jungen beispielsweise durch Auffinden oder Sicherstellen der entsprechenden Beträge untermauert ist.

Angesichts dessen, dass die Kammer der Entscheidung nicht zugrunde legen kann, dass der Kläger einem 13 und einem 15 Jahre alten Jungen für die Vornahme sexueller Dienste Geld bezahlte, stellt sich die Bezeichnung des Klägers als „der deutsche Herr Professor Sexschwein” und die Beschreibung in Bezug auf das Porträtfoto des Klägers mit den Worten „Das Gesicht eines Sexmonsters” als das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers verletzende Schmähkritik dar. Denn diesen Meinungsäußerungen fehlt es an Anknüpfungstatsachen, zumal nicht als feststehend davon ausgegangen werden kann, dass es sich um einen Fall von Kinderprostitution handelte. Die Betitelung als „Sexschwein” und die Bezeichnung als „Sexmonster” dienen nicht mehr der Auseinandersetzung in der Sache, sondern nur noch der Herabwürdigung des Klägers.

Die aufgeführten Persönlichkeitsrechtsverletzungen begründen insbesondere in ihrer Zusammenschau die Annahme einer schwerwiegenden Persönlichkeitsrechtsverletzung. Von der Berichterstattung geht insgesamt eine Prangerwirkung aus. Die Anordnung der Überschrift „Der deutsche Herr Professor Sexschwein, für den wir uns vor der Welt schämen” in das den Kläger nackt zeigende Foto führt zu einer besonderen Erniedrigung des Klägers, er wird entwürdigend dargestellt. Jedenfalls das Zusammenwirken von der Verletzung der Intimsphäre des Klägers durch Veröffentlichung eines Nacktfotos mit dem damit verbundenen Verbreiten einer ehrenrührigen, als unwahr zu geltenden Tatsachenbehauptung verletzt den Kläger schwerwiegend in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht.

b)
Die Beklagte trifft auch ein hinreichendes Maß an Verschulden, wobei dieses kein vorsätzliches Handeln erfordert. An die Sorgfaltspflichten, die die Beklagte bei der Veröffentlichung einer derart anprangernden Berichterstattung mit einem so schwerwiegenden Vorwurf wie im vorliegenden Fall einzuhalten hat, sind hohe Anforderungen zu stellen. Diesen Anforderungen ist die Beklagte nicht nachgekommen. Es ist nicht ersichtlich, welche eigenen Recherchen sie vor der Veröffentlichung unternommen hat. Es ist nicht vorgetragen, dass der als Zeuge benannte P. R. bereits vor der Veröffentlichung der Berichterstattung vor Ort in P. / Thailand recherchierte. Auch der Bericht des BKA-Verbindungsbeamten datiert von einem Zeitpunkt nach der Berichterstattung.

c)
Dem Kläger stehen keine anderweitigen Ausgleichsmöglichkeiten zur Verfügung, um seiner Persönlichkeitsrechtsverletzung entgegen zu treten. Insbesondere kann sich der Kläger hinsichtlich der Veröffentlichung seines Nacktbildes nicht mit einem Widerruf oder einer Gegendarstellung zur Wehr setzen. Aber auch hinsichtlich der unwahren Wortberichterstattung ist es ihm nicht zuzumuten, sich seinerseits mit einem intimen Vorgang an die Öffentlichkeit wenden zu müssen.

2.
Die Berichterstattung begründet allerdings nicht einen Geldentschädigungsanspruch in der geltend gemachten Höhe von € 80.000,-, sondern lediglich in Höhe von € 40.000,-. Diese - nicht unbeträchtliche - Höhe ergibt sich unter Berücksichtigung der bereits dargelegten Umstände. Es handelt sich um eine herabwürdigende Berichterstattung, die die Intimsphäre des Klägers berührt. Ihr tatsächlicher Aussagegehalt hat in einem zentralen Punkt, nämlich dass der Kläger mit Kindern gegen Entgelt sexuelle Handlungen vornehmen wollte, als unwahr zu gelten. Angesichts der Gestaltung der Berichterstattung und ihres Verbreitungsgrads geht von der Veröffentlichung eine erhebliche Eingriffsintensität aus. Darüber hinaus ist bei der Bemessung der Höhe der Geldentschädigung zugrunde zu legen, dass die Ermittlungsbehörden die gegen den Kläger eingeleiteten Strafverfahren eingestellt haben und sich das sicher feststellbare Verhalten des Klägers, das Anlass der Berichterstattung war, nach damals geltenden deutschem Recht als nicht strafbar darstellt. Nicht in erheblicher Weise relevant ist in diesem Zusammenhang die Frage, ob das Verhalten des Klägers, das er selbst bei seiner Vernehmung durch die deutsche Polizei geschildert hat, den Straftatbestand des § 283 bis des thailändischen Strafgesetzbuches erfüllt. Entscheidend ist nicht die Anknüpfung an die Strafbarkeit nach einem ausländischen Recht, sondern die Würdigung des tatsächlichen Verhaltens des Klägers. Diese Würdigung führt dazu, dass die Klage unbegründet ist, soweit der Kläger eine über € 40.000,- hinausgehende Geldentschädigung begehrt. Denn die Kammer ist angesichts des unstreitigen Sachverhalts der Überzeugung, dass sich der Kläger mit einem sexuellen Bezug mit zwei 17 bzw. 20 Jahre alten jungen thailändischen Männern, die keinen festen Wohnsitz haben, in einem vom ihm bezahlten Stundenhotel getroffen hat. Die Kammer vermag insbesondere nicht den Vortrag des Klägers, er sei Opfer eines Komplotts geworden, zu folgen. Seine Darstellung, er habe eigentlich einen Bekannten treffen wollen, als dieser nicht am vereinbarten Treffpunkt erschienen sei, sei er schließlich mit zwei ihm zuvor unbekannten Männern in ein Hotel gefahren, um dort auf seinen Bekannten zu warten; während der Wartezeit habe man gemeinsam geduscht und sich sodann gemeinsam unbekleidet auf das Bett gelegt, ist nicht nur unglaubhaft und nicht plausibel, da sich insbesondere die Frage stellt, warum der Kläger dann das Hotelzimmer zahlt und man sodann zu Dritt duscht, für sie fehlt es auch an jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkten. Bei der Ermittlung der Höhe einer angemessenen Geldentschädigung ist deshalb zu berücksichtigen, dass der Berichterstattung nicht jegliche tatsächliche Grundlage fehlt, sondern einen zutreffenden Kern hat. So bleibt auch trotz des Umstands, dass prozessual nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Kläger Geld an die jungen Männer zahlte, ein strukturelles Ungleichgewicht zwischen einerseits dem Kläger und andererseits den jungen Thailändern: Auf der einen Seite ein relativ wohlhabender Europäer von Mitte bis Ende 60 Jahren, auf der anderen Seite 17 und 20 Jahre alte Thailänder ohne festen Wohnsitz. Bereits diese Umstände sind geeignet, ein grundsätzliches Berichterstattungsinteresse zu begründen, da sie ein generelles Thema von gesellschaftlicher Relevanz berühren.

Unerheblich für die Höhe der zu zahlenden Geldentschädigung ist hingegen die Frage, ob die von der Staatsanwaltschaft K. bei der Durchsuchung der Wohnung des Klägers beschlagnahmten DVDs und CDs sexuelle Handlungen mit Kindern unter 14 Jahren zeigen. Denn selbst wenn das der Fall sein sollte, so war das weder Anlass noch Thema der streitgegenständlichen Berichterstattung. Die Berichterstattung bezieht sich allein auf die Festnahme des Klägers in Thailand, weil er dort mit zwei 13 und 15 Jahre alte Jungen gegen Entgelt sexuelle Handlungen vorgenommen habe. Die von dieser Berichterstattung ausgehende Eingriffsintensität würde nicht verringert werden, wenn die diesbezügliche Behauptung der Beklagten zuträfe.

II.
Der Zinsentscheidung liegen §§ 288 Abs.1, 291 ZPO zugrunde.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 S.1, 2 ZPO.

Das LG Köln hat entschieden, dass bei der Bewerbung eines Versicherungstarifs das Verschweigen von Ausschlussgründen eine Irreführung des Verbrauchers darstellen kann. Auch bei plakativ überzeichneten Dastellungen einer Vorher-Nachher-Situation bei der Bewerbung einer Zahnzusatzversicherung gehe der Verbraucher von einem wahren Tatsachenkern aus und habe ohne weitere Informationen nicht den Gedanken, dass er von vornherein ausgeschlossen sein könnte. Zum Volltext der Entscheidung:

Landgericht Köln

Anerkenntnisurteil

Die einstweilige Verfügung vom 03.05.2012 wird bestätigt.

Der Antragsgegnerin werden auch die weiteren Kosten des Verfahrens auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien sind Wettbewerber u.a. beim Angebot von Zahnzusatzversicherungen.

Die Antragsgegnerin bewarb den von ihr angebotenen Tarif „V.I.P. dental” in einer bundesweiten Werbekampagne mit dem Motto „Y”. Diese Werbekampagne erfolgte über eine eigens gestaltete, für jedermann erreichbare Website „anonym1.de”, über Printwerbung in Fachzeitschriften, Onlineanzeigen sowie Anschreiben an Versicherungsmakler.

Wegen der näheren Einzelheiten der Werbekampagne wird Bezug genommen auf die Anlagen Ast. 5 - Ast. 12 zur Antragsschrift (Bl. 54 - 72 d.A.).

Nach den Regelungen in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Antragsgegnerin werden von dem beworbenen Tarif nicht medizinisch notwendige, ästhetische Korrekturen nicht erfasst. Auch leistet die Antragsgegnerin nicht für Versicherungsfälle, die vor Beginn des Versicherungsschutzes eingetreten sind. Ein sog. Schadensfreiheitsrabatt ist nicht vorgesehen. Personen, denen bei Vertragsschluss mehr als drei Zähne fehlen, sind nicht versicherbar. Ferner gilt ab einer bestimmten Leistungshöhe ein Zustimmungsvorbehalt.

Die Antragstellerin meint, die Werbekampagne der Antragsgegnerin verstoße gegen das Irreführungsverbot des § 5 UWG und enthalte ferner eine unzulässige vergleichende Werbung.

Wegen der näheren Einzelheiten des diesbezüglichen Vortrags der Antragstellerin wird Bezug genommen auf die Seiten 4 ff. der Antragsschrift (Bl. 4 ff. d.A.) sowie ihren Schriftsatz vom 24.04.2012 (Bl. 190 ff. d.A.).

Auf Antrag der Antragstellerin hat die erkennende Kammer am 03.05.2012 im Beschlusswege eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der der Antragsgegnerin bezogen auf die konkreten Verletzungsformen untersagt worden ist,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

1.
die S-Tarife V.I.P dental in den Varianten „A”, „B” und „C” wie nachstehend wiedergegeben zu bewerben, sofern

a)
keine Leistungen für Versicherungsfälle erfolgen, die vor Beginn des Versicherungsschutzes eingetreten sind

und/oder

b)
die Kosten für kosmetische, medizinisch nicht indizierte Zahnbehandlungen nicht übernommen werden

und/oder

c)
Personen, denen bei Vertragsschluss mehr als drei Zähne fehlen, nicht versicherbar sind:

2.
die Leistungen des S-Tarifs V.I.P. dental in der Variante „C” mit denen des Tarifs T flexi Zahnersatz TOP und Zahnbehandlung werbend zu vergleichen, wenn dies wie nachstehend wiedergegeben geschieht:

Nachdem die Antragsgegnerin gegen diese einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt hat, beantragt die Antragstellerin nunmehr,

-wie erkannt-.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 03.05.2012 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin meint, die Werbekampagne richte sich nur an branchenerfahrene Vermittler bzw. Makler. Die erkennbar satirischen Überzeichnungen würden als solche erkannt. Die von der Antragstellerin aufgezeigten Beschränkungen des Tarifs seien allgemein üblich. Der vorgenommene Tarifvergleich sei nicht zu beanstanden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des diesbezüglichen Vortrags der Antragsgegnerin wird Bezug genommen auf ihren Schriftsatz vom 11.04.2012 (Bl. 142 ff. d.A.) und ihre Widerspruchsbegründung vom 31.05.2012 (Bl. 263 ff. d.A.).

Entscheidungsgründe

Die einstweilige Verfügung ist zu bestätigen, weil ihr Erlass auch nach dem weiteren Vorbringen der Parteien gerechtfertigt war.

Der Verfügungsantrag ist zulässig, insbesondere ist der Tenor der Beschlussverfügung vom 03.05.2012 nicht unbestimmt. Das Unterlassungsgebot ist unmissverständlich auf die im Tenor wiedergegebene konkrete Verletzungsform bezogen, so dass für die Antragsgegnerin keine Zweifel daran aufkommen können, welche Werbeformen ihr untersagt sind.

Der Verfügungsantrag ist auch begründet.

Der Verfügungsanspruch der Antragstellerin ergibt sich bezüglich des Tenors zu Ziffer I, 1, lit. a - c) der Beschlussverfügung aus den §§ 3, 5, 8 UWG.

Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin gemäß § 8 Abs. 1 UWG Unterlassung in dem aus dem Tenor der Beschlussverfügung vom 03.05.2012 ersichtlichen Umfang verlangen, da die Antragsgegnerin mit der beanstandeten Werbung § 3 UWG zuwidergehandelt hat. Danach sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Unlauter im Sinne von § 3 UWG handelt gemäß § 5 UWG, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt.

Dies ist bei der beanstandeten Werbekampagne der Fall. Dabei ist für die Frage, wie die Aussagen der Werbekampagne zu verstehen sind, auf das Verständnis der potentiellen Versicherungsnehmer und nicht auf das Verständnis von branchenerfahrenen Vermittlern und Maklern abzustellen. Der im Zentrum der Kampagne stehende Video Stream wird über eine Internetseite verbreitet, die für jedermann zugänglich ist. Hinzu kommt, dass der Film in seiner plakativ-satirischen Art in typischer Weise auch darauf angelegt ist, potentielle Versicherungsnehmer anzusprechen. Dass dieser Film allein dazu bestimmt sein könnte, Makler und Vermittler über einen neuen Tarif zu informieren, erscheint fernliegend. Im Gegenteil dürfte die Kampagne gerade so konzipiert sein, dass gerade die Makler und Vermittler die plakativ-satirisch aufgemachte Botschaft des Filmes an ihre Kunden weitergeben sollen.

Dabei geht auch die Kammer davon aus, dass die potentiellen Versicherungsnehmer den plakativ-satirischen Charakter der Werbebotschaft erkennen. Denn die Darstellung des Gebisses der weiblichen Darstellerin bzw. des männlichen Darstellers einerseits und der später festzustellende Behandlungserfolg sind derart überzeichnet, dass die angesprochenen Verkehrskreise nicht zu der Annahme gelangen können, ihnen werde hier eine reale Situation vorgeführt. Allerdings schließt die Erkenntnis der in einer Anpreisung enthaltenen Übertreibung nicht aus, dass die Aussage doch in gewissem Umfang als sachbezogene Tatsachenbehauptung ernst genommen wird. Lässt sich nämlich die reklamehafte Übertreibung auf einen sachlich nachprüfbaren Kern zurückführen, der ernst genommen wird, ist dieser geeignet Irre zu führen, wenn er den tatsächlichen Verhältnissen nicht entspricht (so Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, § 5 Rz. 2.134).

So liegen die Dinge auch hier: Denn den potentiellen Kunden wird mit dem Werbespot eine im Handlungsablauf typische „Vorher-Nachher-Situation” präsentiert. Denn Lisa verliert ihr entstelltes Gebiss erst, nachdem sie als VIP-Versicherungsnehmer in Behandlung war. Dass darin kein sachlich nachprüfbarer Kern enthalten sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Vielmehr geht die sachliche Aussage ohne jede Einschränkung dahin, dass - gleichgültig in welchem Zustand sich ein Gebiss auch befinden mag - eine Zahnzusatzversicherung bei der Antragsgegnerin möglich ist und dadurch die jeweils erforderliche Behandlung abgedeckt ist. Jedenfalls hat kein potentieller Versicherungsnehmer, der einer medizinisch indizierten Zahnbehandlung bedarf und bereits als „eingetretener Versicherungsfall” anzusehen ist oder der eine kosmetische Zahnbehandlung wünscht oder dem bereits mehr als drei Zähne fehlen, Grund zu der Annahme, dass für ihn Leistungen nach dem beworbenen Tarif von vornherein nicht in Betracht kommen. Dies gilt umso mehr, als die Antragsgegnerin eine Zahnzusatzversicherung bewirbt, mit der der potentielle Versicherungsnehmer gerade Lücken bzw. nicht ausreichende Versorgungen durch die gesetzliche Versicherung abzudecken wünscht. Gerade hier ist die Annahme fernliegend, dass bei einer in der streitgegenständlichen Art beworbenen Zusatzversicherung die oben aufgezeigten und nach dem Vortrag der Parteien keineswegs als selten einzustufenden Ausschlussgründe bestehen könnten. Aus diesem Grund kann sich die Antragsgegnerin auch nicht darauf berufen, dass diese Beschränkungen des Tarifs allgemein üblich seien. Denn zum Einen ist bereits nicht ersichtlich, dass bei den angesprochenen Endverbrauchern generell solche Besonderheiten des Versicherungsrechts bekannt sind, zum Anderen gilt dies erst recht in Bezug auf den besonderen Bereich der Zahnzusatzversicherungen.

Die von dem sog. Video Stream getragene zentrale Werbeaussage der Kampagne und die dadurch ausgelösten Fehlvorstellungen werden an keiner Stelle beseitigt, namentlich die im Tenor wiedergegebenen weiteren, an diesen Werbefilm anknüpfenden und auf ihn verweisenden Werbemittel sind dazu weder bestimmt noch geeignet und vertiefen im Gegenteil das Irreführungspotential.

Der Verfügungsanspruch der Antragstellerin ergibt sich bezüglich des Tenors zu Ziffer I, 1, lit. d) der Beschlussverfügung aus den §§ 3, 6, 8 UWG.

Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin gemäß § 8 Abs. 1 UWG Unterlassung in dem aus dem Tenor der Beschlussverfügung vom 03.05.2012 insoweit ersichtlichen Umfang verlangen, da die Antragsgegnerin mit der beanstandeten Werbung § 3 UWG zuwidergehandelt hat. Danach sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen. Unlauter im Sinne von § 3 UWG handelt gemäß § 6 UWG, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich nicht objektiv auf den Preis der Waren oder Dienstleistungen bezogen ist.

So liegen die Dinge hier: Dass es sich bei der streitgegenständlichen Werbung um einen Vergleich von zwei Tarifen der Parteien und damit um einen Preisvergleich im Sinne von § 6 UWG handelt, ist nicht im Streit. Diesem Preisvergleich mangelt es aber an der erforderlichen Objektivität im Sinne der Norm. Objektiv ist ein Vergleich, wenn die Auswahl der zu vergleichenden Eigenschaften und der Vergleich selbst vom Bemühen um Sachlichkeit und Richtigkeit getragen und geeignet sind, dem Verbraucher nützliche Informationen zu geben. Das Objektivitätserfordernis bedeutet nicht, dass der Werbende alle wesentlichen Eigenschaften in den Vergleich einbeziehen muss. Er kann vielmehr eine Auswahl treffen und die Eigenschaften herausgreifen, bei denen er nach seiner Auffassung besser abschneidet, sofern dadurch kein schiefes Bild entsteht. Letzteres ist aber vorliegend der Fall, indem die Antragsgegnerin in den Vergleich nicht die von der Antragstellerin bei dem verglichenen Tarif gebotene Möglichkeit der Gewährung eines Schadensfreiheitsrabattes einbezieht. Denn aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise stellt ein solcher bei Nichtinanspruchnahme gewährter Rabatt einen preisbestimmenden Faktor dar, der - wie auch die entsprechende steuerrechtliche Behandlung zeigt - als Nachlass auf den Tarif behandelt und damit für die Bewertung des zu zahlenden Entgeltes unmittelbar relevant ist. Insoweit wäre zumindest ein entsprechender Hinweis erforderlich gewesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus Sinn und Zweck der einstweiligen Verfügung.

Streitwert: 100.000,–€