Der BGH hat zu einem Sonderfall der Aufkündigung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung entschieden. Auf die Abmahnung der Klägerin, die darauf hinwies, dass sie in ähnlich gelagerten Fällen gegen mehrere andere Unternehmen einstweilige Verfügungen erwirkt habe, gab die Beklagte zur Vermeidung einer weiteren Auseinandersetzung eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Die von der Klägerin zitierten einstweiligen Verfügungen hatten indes kein Bestand. Dies könne nun allerdings nicht dazu führen, so der Senat, dass die Beklagte den Unterlassungsvertrag mit der Klägerin aufkündige. Die Aufhebung der einstweiligen Verfügungen berechtige die Beklagte nicht zur Kündigung der Unterlassungsvereinbarung. Sie stelle keinen wichtigen Grund dar, aufgrund dessen der Beklagten bei Abwägung aller Umstände die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden könne (§ 314 Abs. 1 BGB) und lasse auch nicht die Geschäftsgrundlage der Vereinbarung entfallen.

Der Bundesgerichtshof beanstandete die Auslegung des Berufungsgerichtes nicht, welches festgestellt hatte, dass die Beklagte das Risiko einer Aufhebung der einstweiligen Verfügungen vertraglich übernommen habe. Eine solche Aufhebung sei auch nicht mit einer nachträglichen Gesetzesänderung vergleichbar, die zur Kündigung eines Unterlassungsvertrags berechtigen könne. Auf das Urteil hingewiesen hatte RA Thomas Stadler.

Vorinstanzen:
Landgericht Rottweil, Urteil vom 27.02.2008, Az. 1 O 70/07
OLG Stuttgart, Urteil vom 21.01.2009, Az. 4 U 56/08

Das OLG Köln hat in einem von der Verbraucherzentrale Bundesverband e. V. gegen die Deutsche Postbank AG geführten Verfahren entschieden, dass die unaufgeforderte Zusendung eines Schreibens an Verbraucher mit der Überschrift “Unser goldenes Dankeschön für Sie: Die Postbank VISA Card Gold 1 Jahr lang kostenlos!”, in dem eine auf den Namen des Verbrauchers ausgestellte (nicht freigeschaltete) Kreditkarte beigefügt ist, keine wettbewerbsrechtlichen oder verbraucherschützenden Vorschriften verletzt. Nach Beurteilung des Gerichts sei das Schreiben nicht geeignet gewesen, auf den Verbraucher unsachlichen Druck auszuüben oder seine Entscheidungsfreiheit auf andere Weise unangemessen zu beeinträchtigen. Auch dass das Schreiben keine Warnung vor den Gefahren des bargeldlosen Zahlungsverkehrs enthalten habe, führe nicht zu einer anderen Beurteilung. Der durchschnittlich informierte Verbraucher wisse um die Funktionsweise einer Kreditkarte und um die Tatsache, dass diese seine finanziellen Möglichkeiten nicht erweitere. Dass für die Nutzung der Kreditkarte ein Jahresbeitrag zu entrichten sei und nur der erste nicht bezahlt werden müsse, ergebe sich ebenfalls mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Schreiben. Ein übertriebenes Anlocken oder eine Verschleierung des Umfangs und der Bedingungen des gewährten Preisnachlasses könne daher nicht angenommen werden. Eine unzumutbare Belästigung des Verbrauchers konnte das Gericht ebenfalls nicht feststellen.

Die Versendung persönlich adressierter Werbung mittels Brief sei grundsätzlich auch ohne vorherige Einwilligung des Angeschriebenen zulässig. Der Werbende sei auch nicht gehalten, die Belästigung des Verbrauchers dadurch geringer zu halten, dass er bereits auf dem Briefumschlag das Schreiben als Werbung kennzeichne, um es dem Verbraucher zu ermöglichen, den Brief ungelesen zu entsorgen. Zwar sei der Verbraucher dazu gezwungen, den Brief zu öffnen und dessen Inhalt jedenfalls flüchtig zur Kenntnis zu nehmen, dies sei aber nicht unzumutbar. Bei Briefwerbung sei dies erst dann der Fall, wenn der Verbraucher gegen seinen Wunsch hartnäckig angeschrieben werde, was bei einem einmaligen Anschreiben nicht gegeben sei. Schließlich sei dem Verbraucher in Abwägung mit seinem Interesse an gezielter Information auch der (erhöhte) Aufwand der Unkenntlichmachung und Entsorgung des Briefs und der Kreditkarte zumutbar.

Urteil

In dem Rechtsstreit
…
gegen
…

wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts hat der 7. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20.01.2010 für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 29.01.2009 wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

III. Die Klägerin hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt vom Beklagten eine Geldentschädigung wegen behaupteter Verletzung ihres Persönlichkeitsrechts. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Die Klägerin hat ihre Forderung im Wege der Anschlussberufung erhöht.

Die Klägerin ist seit März 2007 Chefärztin der gynäkologischen Abteilung des E Klinikums und insoweit auch für Mammachirurgie zuständig. Die Entlassung ihres Oberarztes Dr. J. führte zu einer öffentlichen Diskussion in der Bevölkerung.

Aufgrund diverser Zuarbeit wurden in der Thüringer Allgemeinen vom 26.09.2007 und in der TLZ vom 10.10.2007 (Bl. I/26) Zeitungsartikel über die Klägerin, auch im Zusammenhang mit der Entlassung des Dr. J, veröffentlicht. Wegen der Einzelheiten der veröffentlichten Zeitungsartikel wird auf die Anlage K 2 und K 3 der Klageschrift vom 16.01.2008 verwiesen. In dem Artikel der TLZ findet sich nachfolgende Formulierung:

„… nach eigenen Angaben ohne Erfahrungen im Bereich der Mammachirurgie und der plastischen Chirurgie …”

Der Beklagte hatte zuvor am 08.10.2007 an die TLZ eine E-Mail (Bl. 111/414 f.) mit u.a. folgendem Inhalt übersandt:

„… nach allen vorliegenden Informationen bislang Oberärztin an einer kleineren Klinik im Münchener Umland, Gynäkologin, nach eigenen Angaben ohne Erfahrungen im Bereich der Mammachirurgie und der plastischen Chirurgie ….”

Von dieser Mail erhielt die Thüringer Allgemeine eine cc-Kopie. Noch vor dem Erscheinen des Artikels in der TLZ rief die Journalistin Monika Köckritz bei dem Beklagten an und erkundigte sich, ob die Darstellung in der E-Mail zutreffe und ob der Beklagte den Passus, „nach eigenen Angaben ohne Erfahrungen im Bereich der Mammachirurgie und der plastischen Chirurgie” wirklich veröffentlicht haben wolle. Der Beklagte sagte daraufhin zu der Journalistin, er stehe zu seiner Aussage.

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie
1. Schmerzensgeld zu zahlen wegen schwerer Persönlichkeitsverletzung. Die Höhe des Schmerzensgeldes stelle sie in das Ermessen des Gerichts; angesichts der Schwere der Verletzung sei ein Betrag von 20 000,00 EUR alles andere als unangemessen.
2. 1.023,16 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat zwar nicht bestritten, für die Presseartikel über die Qualifikation der Beklagten durch entsprechende Information der Journalistin verantwortlich zu sein. Er hat aber zunächst bestritten, dass die Journalistin alles so wiedergegeben habe, wie er dies ihr mitgeteilt habe. Denn er habe ihr nicht mitgeteilt, dass die Klägerin „über keine nennenswerten Erfahrungen im Bereich der Mammachirurgie” verfüge, sondern nur, dass sie „über keine nennenswerten Erfahrungen im Bereich der plastischen Mammachirurgie” verfüge. Insofern seien die plastische Mammachirurgie und die allgemeine Mammachirurgie voneinander abzugrenzen. Es handele sich um völlig verschiedene Bereiche.

Aus dem Zusammenhang der gegenüber der Redakteurin Köckritz gemachten Angaben sei klar hervorgegangen, dass er seine zutreffende Äußerung nur auf den Bereich der plastischen Mammachirurgie bezogen habe. Seine Einschränkung habe die Journalistin nicht berücksichtigt.

Ferner hat er nicht in Abrede gestellt, dass die Klägerin über Erfahrungen im Bereich der allgemeinen Mammachirurgie verfüge.

Er hat sodann behauptet, die Klägerin habe im März 2007 gegenüber Dr. J. im Rahmen eines Gesprächs über Aufgabenverteilung erklärt, sie befürworte die Aufgabenverteilung unter Zuordnung der Mammachirurgie an Dr. J, da sie selbst hierin über keine nennenswerten Kenntnisse verfüge.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf seine tatsächlichen Feststellungen und Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.

Mit seiner Berufung macht der Beklagte geltend, das Landgericht habe seine Erkundigungs- und Nachforschungspflichten völlig überspannt. Er habe vorgetragen, dass die Klägerin gegenüber Dr. J. im März 2007 geäußert habe, auf dem Gebiet der Mammachirurgie über keine nennenswerten Erfahrungen zu verfügen. Dr. J. habe ihm, dem Beklagten, hiervon berichtet. Dementsprechend sei er seinen Erkundigungspflichten nachgekommen.

Das Landgericht habe ferner den von ihm angetretenen Wahrheitsbeweis durch Vernehmung von Dr. J. als Zeugen übergangen, fehlerhafte Feststellungen getroffen und zudem den Ausnahmecharakter eines Schmerzensgeldanspruchs bei Persönlichkeitsrechtsverletzung verkannt. Außerdem habe es die Umstände des Falles nicht gegeneinander abgewogen, insbesondere fehlerhaft außer Acht gelassen, dass er als Träger eines politischen Mandats das Recht und die Pflicht habe, mutmaßliche Missstände aufzuzeigen und für deren Abstellung zu sorgen.

Der Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern, die Klage abzuweisen und die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie ein weiteres Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 10.000 EUR zu zahlen.

Sie verteidigt die Verurteilung des Beklagten und behauptet, er habe widersprüchlich vorgetragen. Er habe zunächst behauptet, die Presse habe ihn nicht richtig verstanden. Später habe er sich aber für die Richtigkeit seiner Behauptungen auf das Zeugnis des Dr. J. berufen.

Sie habe Fehlbehandlungen des Dr. J. aufgedeckt, die zu seiner Entlassung geführt hätten.

Dr. Jäger habe in einem Zeitungsinterview vom 16.10.2007 (Blatt III/558) erklärt, die Qualifikation der Klägerin nie bestritten zu haben. Mit ihrer Anschlussberufung verlange sie weitere 10.000 EUR Schmerzensgeld, da der Beklagte versuche, seine ehrverletzenden Behauptungen durch wahrheitswidrigen Sachvortrag zu untermauern.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat die Akten des Amtsgerichts H. H. , 3 C 413/07, beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

II.

Die Berufung hat Erfolg, die Anschlussberufung nicht.

Beide Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ( §§ 511 Abs. 1, 2 Nr. 1, 517, 519, 520, 524 ZPO). Nur die Berufung des Beklagten ist aber in der Sache begründet. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der erkennende Senat anschließt, dass bei Verletzung d

Auf die Entscheidung hingewiesen hat RA Tim Hoesmann.

Das LG Hamburg hat entschieden, dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung bei unzumutbarer Belastung des Antragsgegners mangels Verfügungsgrundes abzulehnen ist. Im entschiedenen Fall ging es um einen bekannten Suchmaschinenbetreiber, der in urheberrechtsverletzender Weise Motive in der Bildersuche verwendete. Die Verletzung an sich sah das Gericht auch als gegeben an. Es sei aber deutlich geworden, dass die Filtermöglichkeiten der Suchmaschinen zur Verhinderung der Übernahme bestimmter Abbildungen jedenfalls derzeit noch begrenzt seien und deshalb die sofort vollstreckbaren Unterlassungsanordnungen das gesamte Modell einer Bildersuche in Frage stellen würden. Davon ausgehend würde eine Unterlassungsanordnung im einstweiligen Verfügungsverfahren die Antragsgegnerin erheblich belasten. Die Abwägung der schutzwürdigen Interessen beider Parteien führe daher dazu, einen Verfügungsgrund zu verneinen und den Antragsteller auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen. In diesem habe der Suchmaschinenbetreiber die Möglichkeit, Vollstreckungsschutz zu beantragen und die Sache einer höchstrichterlichen Entscheidung zuzuführen.

Der BGH hat entschieden, dass Rechtsanwälte ihr Honorar an Factoring-Gesellschaften abtreten dürfen, nachdem zuletzt das LG Stuttgart diese Abtretung für unwirksam erachtete.

Bundesgerichtshof

Urteil

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24.04.2008 durch …
für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 28.02.2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Der Kläger wurde in einem Arzthaftungsprozess durch die Rechtsanwälte Q. vertreten. Ob der Kläger dafür Vergütung in Anwendung der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung oder des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (Art. 3 des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 5. Mai 2004, BGBl. I S. 718) schuldet, ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte war Rechtsschutzversicherer des Klägers. Sie hat die im Juli 2005 abgerechneten Kosten mit Ausnahme eines nach der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung verlangten Mehrbetrages vom 1.190,15 € beglichen. In Höhe dieses Streitbetrages beansprucht der Kläger Freistellung von der Forderung der C. GmbH, an welche die beauftragte Rechtsanwaltssozietät ihren Vergütungsanspruch abgetreten hat. Diese GmbH lässt ihre Forderungen durch die A. einziehen.

Der Kläger unterzeichnete im März 2006 eine ihm von den Rechtsanwälten Q. vorgelegte Zustimmungserklärung folgenden Inhalts:

“Ich erkläre mich ausdrücklich einverstanden mit der

- Weitergabe der zum Zwecke der Abrechnung und Geltendmachung jeweils erforderlichen Informationen, insbesondere von Daten aus der Mandanten-kartei (Name, Geburtsdatum, Anschrift, Gegenstandswert, Prozessdaten und -verlauf, Honorarsatz) an die A. und die C. GmbH,

- Abtretung der sich aus dem Mandat ergebenden Forderungen an die C. GmbH.

Diese Zustimmung gilt auch für alle laufenden und zukünftigen Mandatierungen. Sofern ich rechtsschutzversichert bin, bevollmächtige und beauftrage ich hiermit die C. GmbH und deren Prozessbevollmächtigte mit der Geltendmachung der Freistellungsansprüche aus dem Mandatsverhältnis. Hierdurch entstehen mir keine weiteren Kosten. Für den Fall der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Gegner bevollmächtige ich A. und C. mit der Beauftragung eines Rechtsanwalts in meinem Namen zur Einziehung der Forderung. Auch hierbei entstehen für mich keine Aufwendungen oder Kosten.

Die C. GmbH kann bei der Entscheidung, ob sie die Honorarforderungen ankauft, meine Bonität (Zahlungsfähigkeit) prüfen; hierzu kann die C. GmbH eine Auskunft bei einer Auskunftei oder Kreditschutz-organisation (Schufa, EG-Crefo o.ä.) einholen.

Ich wurde darüber aufgeklärt, dass die C. GmbH die Leistungen meines Rechtsanwalts mir gegenüber durch die A. in Rechnung stellen und für eigene Rechnung einziehen wird. Sollte es über die Berechnung der Forderung unterschiedliche Auffassungen geben, kann der Rechtsanwalt in einer etwaigen Auseinandersetzung als Zeuge gehört werden. Ich entbinde meinen Rechtsanwalt von seiner anwaltlichen Schweigepflicht, soweit dies für die Abrechnung und Geltendmachung der Forderungen erforderlich ist.
Eine Ausfertigung dieser Einverständniserklärung habe ich erhalten. “

In den Vorinstanzen ist die Klage erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Sachantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet.

I.
Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte, ihn nach § 1 Abs. 1 VVG und § 5 Abs. 2 Buchst. a) ARB 2000 von Ansprüchen der C. GmbH freizustellen, verneint, weil die Abtretung des Anspruchs auf das streitige Resthonorar der Rechtsanwälte Q. und Kollegen gemäß § 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO in der Fassung des Gesetzes zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte vom 2. September 1994 (BGBl. I S. 2278) und § 134 BGB nichtig sei. Die Zustimmung des Klägers genüge danach für eine wirksame Abtretung nicht; denn die im Gesetz außerdem als Wirksamkeitsvoraussetzung genannte rechtskräftige Forderungsfeststellung mitsamt einem ersten fruchtlosen Vollstreckungsversuch durch die Gläubigerin vor Abtretung sei unterblieben. Der aufzählende Wortlaut des anzuwendenden Gesetzes lasse die Umdeutung der kumulativen Wirksamkeitsvoraussetzungen in eine Alternative nicht zu. Ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers könne nicht festgestellt werden. Dagegen wendet sich die Revision mit Recht.

II.
Der Gesetzgeber hat in Art. 4 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2840) die Mangelhaftigkeit des bisherigen § 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO erkannt. Die Vorschrift ist nunmehr wie folgt gefasst:

“(4) Die Abtretung von Vergütungsforderungen oder die Übertragung ihrer Einziehung an Rechtsanwälte oder rechtsanwaltliche Berufsausübungsgemeinschaften (§ 59a) ist zulässig. Im Übrigen sind Abtretung oder Übertragung nur zulässig, wenn eine ausdrückliche, schriftliche Einwilligung des Mandanten vorliegt oder die Forderung rechtskräftig festgestellt ist. Vor der Einwilligung ist der Mandant über die Informationspflicht des Rechtsanwalts gegenüber dem neuen Gläubiger oder Einziehungsermächtigten aufzuklären. Der neue Gläubiger oder Einziehungsermächtigte ist in gleicher Weise zur Verschwiegenheit verpflichtet wie der beauftragte Rechtsanwalt.“

Die Bundesregierung hat zur Begründung ihres vom Gesetzgeber beschlossenen Entwurfes ausgeführt: Der Schutzzweck der Regelung, die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht abzusichern, erfordere nur die ausdrückliche und schriftliche Einwilligung des Mandanten, um dem Rechtsanwalt die Forderungsabtretung oder die Übertragung ihrer Einziehung zu gestatten. Weil der Mandant den Rechtsanwalt von der Pflicht zur Verschwiegenheit entbinden könne, sei es konsequent, dem Mandanten die Entscheidung zu überlassen, ob der Anwalt Vergütungsforderungen auch an Nichtanwälte abtreten dürfe. Die neue Regelung ermögliche es insbesondere, dass Rechtsanwälte das Inkasso ihrer Honorare auf Verrechnungsstellen übertragen. Die Abtretung könne im Rahmen eines Factoring auch als Finanzierungsinstrument genutzt werden (BT-Drucks. 16/3655 S. 82).

Nach diesen zutreffenden Erwägungen war § 49b Abs. 4 S. 2 BRAO in der hier anzuwendenden Fassung vom 02.09.1994 mit den in Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG garantierten Freiheits- und Eigentumsrechten unvereinbar. Denn ein Rechtsanwalt durfte in seiner Freiheit, über seine Vergütungsansprüche zu verfügen und entsprechende Verpflichtungen einzugehen, nicht ohne sachlichen Grund und nicht weiter als von einem solchen geboten beschränkt werden (vgl. BGHZ 171, 252, 256 ff). Bereits früher hat der Bundesgerichtshof zu § 64 Abs. 2 StBerG entschieden, dass diese gleichgelagerte Vorschrift die im Interesse des Gläubigerschutzes höheren verfassungsrechtlichen Anforderungen eines Pfändungshindernisses nicht erfüllt (BGHZ 141, 173, 177). Der Senat hat in seinem Urteil vom 01.03.2007 (BGHZ 171, 252, 257 Rn. 18, 23), auf welches sich die Revisionserwiderung beruft, die Verfassungsmäßigkeit von § 49b Abs. 4 BRAO in der Fassung vom 02.09.1994 nur im Hinblick auf den dort angewendeten Satz 1 der Vorschrift bejaht.

Die hier entscheidungserhebliche Problematik des Satzes 2 spielte in jener Entscheidung keine Rolle. Dem Gesetzgeber stand zur Beseitigung des verfassungswidrigen Zustandes nur ein Weg offen. Denn jedenfalls musste die wirksame Zustimmung des Mandanten genügen, um bei der Abtretung von Vergütungsansprüchen die Mitteilung der Vergütungsgrundlagen an den Zessionar zu ermöglichen, die der Rechtsanwalt aufgrund des Abtretungsvertrages nach § 402 BGB im Regelfall schuldet. Deshalb führte die Verfassungswidrigkeit von § 49b Abs. 4 S.2 BRAO in der Fassung vom 02.09.1994 zur Nichtigkeit (vgl. BVerfGE 117, 163, 199 unter II. 1. m.w.N.). Der Gesetzgeber hätte demgemäß zur Schließung der Gesetzeslücke, die durch die Nichtigkeit der Altregelung entstanden war, die abhelfende Änderung von § 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO rückwirkend in Kraft setzen müssen. Dies hat der Gesetzgeber in Art. 20 Satz 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts übersehen und die dort in Art. 4 angeordneten Änderungen der Bundesrechtsanwaltsordnung mit Ausnahme der Aufhebung von § 52 einheitlich am Tage nach der Verkündung in Kraft treten lassen. Die von Verfassungs wegen gebotene Sonderregelung für ein rückwirkendes Inkrafttreten des neuen § 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO zum 09.09.1994, dem Inkrafttreten der Vorgängerregelung, fehlt. Diese Gesetzeslücke ist daher im Wege verfassungskonformer Auslegung zu schließen.

Dies kann der Bundesgerichtshof in eigener Zuständigkeit entscheiden, ohne in das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts aus Art. 100 Abs. 1 GG einzugreifen. Die Vorlage an das Bundesverfassungsgericht ist zwar grundsätzlich auch geboten, wenn ein Gericht ein nur mittelbar anzuwendendes Gesetz für ungültig hält (BVerfGE 2, 341, 345). Dies gilt jedoch nur dann, wenn davon die Gültigkeit oder Ungültigkeit des unmittelbar anzuwendenden Geset-zes abhängt. Hier ist dieses Gesetz, Art. 20 Satz 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts, verfassungskonform auszulegen. Diese Auslegung wäre wegen der Zweckwidrigkeit der Vorgängerregelung auch dann möglich, wenn sie infolge ihres Grundrechtsbezuges nicht die Nichtigkeit von § 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO in der Fassung vom 2. September 1994 zur Folge hätte.

Die verfassungspolitische Bestimmung von Art. 100 Abs. 1 GG, die Autorität des demokratisch legitimierten Gesetzgebers gegenüber dem richterlichen Prüfungsrecht abzusichern (BVerfGE 1, 184, 198 f; 4, 331, 340; 63, 131, 141), rechtfertigt unter den gegebenen Umständen gleichfalls keine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht. Da der parlamentarische Gesetzgeber bereits selbst die Mangelhaftigkeit von § 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO in der Fassung vom 02.09.1994 erkannt und ihr für die Zukunft abgeholfen hat, gebietet es die Achtung vor seiner Autorität, dem geläuterten gesetzgeberischen Willen nach Möglichkeit durch die planwidrig nicht angeordnete Rückwirkung des neuen Rechts zum vollen Durchbruch zu verhelfen. Dem trägt die verfassungskonforme Auslegung von Art. 20 Satz 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts Rechnung.

III.
Keiner Entscheidung bedarf im Streitfall, ob an der Rückwirkung von § 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO in der Fassung vom 12.12.2007 auch die Aufklärungspflicht des Gläubigers gemäß § 49b Abs. 4 Satz 3 BRAO teilhat. Der Kläger ist nach dem Inhalt seiner Zustimmungserklärung über den Umfang der möglichen Informationsweitergabe an die Zessionarin und die zur Einziehung ermächtigte Verrechnungsstelle in Vorwegnahme von § 49b Abs. 4 Satz 3 BRAO n.F. bereits hinreichend aufgeklärt worden. Das war nach dem Schutzzweck des berührten Geheimhaltungsrechts ausreichend.

Die Revisionserwiderung leugnet auch im Hinblick auf § 307 BGB zu Unrecht, dass das vom Kläger geschuldete Anwaltshonorar wirksam abgetreten worden ist. Dahinstehen kann, ob die hier allein maßgebende Zustimmung des Klägers überhaupt als nachträglich einbezogene Vertragsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB gewertet werden kann. Das könnte dann bezweifelt werden, wenn es sich nicht um eine formularmäßige Zustimmung gemäß § 182 Abs. 1 BGB handelt, sondern wenn der Kläger nach formularmäßiger Belehrung mit eigenhändiger Unterschrift nur seine rechtfertigende Einwilligung zur Informationsweitergabe durch den beauftragten Rechtsanwalt erklärt hat. Inhaltliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der Erklärung bestehen jedenfalls auch im Hinblick auf § 307 BGB nicht, wenn der Mandant in einer nach dem Schutzzweck des Geheimhaltungsrechts ausreichenden Weise über die Folge belehrt worden ist, wie es der Gesetzgeber nunmehr ausdrücklich bestimmt hat (vgl. Mayer AnwBl. 2006, 168, 170). Selbst die Zustimmung zur Vertragsübernahme kann bei namentlich bezeichneten Dritten, wie der Abtretungsempfängerin hier, nach § 309 Nr. 10 Buchstabe a) BGB formularmäßig erteilt werden. Darauf, ob auch das formularmäßige Einverständnis des Mandanten mit einer Bonitätsprüfung durch die Zessionarin einschließlich der Abfrage bei Kreditschutzorganisationen wirksam ist (verneinend Mayer, aaO S. 171), kommt es im Streitfall nicht an. Denn die Zustimmung des Mandanten zur Forderungsabtretung und Informationsweitergabe gemäß § 402 BGB bleibt von einem etwaigen Mangel der Klausel über die Bonitätsprüfung unberührt. Die Bonitätsprüfung des Vergütungsschuldners kann jedenfalls wegen der möglicherweise aus § 17 Abs. 7 ARB 94, § 20 Abs. 1 ARB 75 und § 851 Abs. 1 ZPO folgenden Unpfändbarkeit des Befreiungsanspruchs auch bei rechtsschutzversicherten Mandanten erforderlich sein.

Offen bleiben kann nach diesem Sachverhalt, ob eine der Neuregelung nicht genügende Aufklärung durch den Rechtsanwalt die Wirksamkeit seines Verfügungsgeschäfts über den betroffenen Vergütungsanspruch berührt oder ihm nur die wegen seiner Verschwiegenheitspflicht von einer wirksamen Zustimmung abhängige Berechtigung nimmt, der Unterrichtungspflicht des Zedenten gegenüber dem Zessionar gemäß § 402 BGB nachzukommen (vgl. dazu auch BGHZ 171, 180, 185 ff und BVerfG NJW 2007, 3707, 3708).

IV.
Das Berufungsurteil ist auch nicht aus anderem Grunde richtig (§ 561 ZPO). Die von der Revisionserwiderung zur Nachprüfung gestellte Ansicht einzelner Instanzgerichte (z.B. AG Stuttgart AGS 2006, 425 f m. Anm. Kilian), die Zustimmung des Mandanten zur Abtretung des Anwaltshonorars sei seinem Rechtsschutzversicherer gegenüber nach § 17 Abs. 7 ARB 94, § 20 Abs. 1 ARB 75 unwirksam, weil der Versicherte damit einseitig auch über den Rechtsschutzanspruch verfüge, beruht auf Rechtsirrtum. Diesen Anspruch hat der Kläger nicht abgetreten, sondern er macht ihn in diesem Rechtsstreit gerade persönlich geltend. Der Zessionarin des Vergütungsanspruchs hat der Kläger insoweit ausdrücklich nur Vollmacht erteilt. Die Vinkulierung des Rechtsschutzanspruchs und die Unabtretbarkeit des Befreiungsanspruchs, die sich mit Aus-nahme einer Abtretung an den Vergütungsgläubiger schon aus § 399 BGB ergibt, schützen den Rechtsschutzversicherer nicht davor, sich im Einzelfall wegen eines geschuldeten Anwaltshonorars, von dem der Versicherte freigehalten werden will, mit einem Zessionar oder einem Pfändungspfandgläubiger (vgl. dazu BGHZ 141, 173, 178) des Rechtsanwalts auseinandersetzen zu müssen.

V.
Da das Landgericht zur Berechtigung der Gebührenforderung, von welcher der Kläger freigehalten werden will, nach § 61 RVG und zu deren Fälligkeit gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 RVG, § 18 Abs. 1 BRAGO keine Feststellungen getroffen hat, ist die Sache selbst in der Revisionsinstanz nicht spruchreif. Sie muss zur weiteren Prüfung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Vorinstanzen:
AG Stuttgart, Entscheidung vom 17.10.2006, Az. 18 C 2927/06
LG Stuttgart, Entscheidung vom 28.02.2007, Az. 13 S 304/06

Der Anwaltsgerichtshof des Landes Baden-Württemberg hat entschieden, dass ein Fachanwaltsantrag, soweit alle notwendigen Unterlagen vorliegen, innerhalb von drei Monaten (negativ oder positiv) zu bescheiden ist. Die zuständige Rechtsanwaltskammer hat notfalls die organisatorischen Grundlagen für eine möglichst zügige Bearbeitung zu schaffen. Die Schaffung eines gemeinsamen Prüfungsausschusses für einen bestimmten Fachanwaltstitel bedeute noch nicht, dass die Rechtsanwaltskammer die Verantwortung für eine zeitnahe Bescheidung von Anträgen auf eine kooperierende Rechtsanwaltskammer übertragen könne.

Zitat: “Der Antrag des Antragstellers vom 29.11.2007 war bei der Antragsgegnerin am 03.12.2007 eingegangen. Von dort war der Antrag am 04.12.2007 an die zuständige Geschäftsstelle des Ausschusses “Fachanwalt/Fachanwältin für Erbrecht” bei der Rechtsanwaltskammer Karlsruhe weitergeleitet worden, die ihn am 10.12.2007 an den Vorsitzenden des Gemeinsamen Prüfungsausschusses “Fachanwalt/Fachanwältin für Erbrecht” weiterleitete. Von dort wurde der Antrag nach Prüfung der Vollständigkeit am 20.12.2007 an den Berichterstatter übermittelt. Dessen Zwischenverfügung und die darin gestellten Fragen vom 04.03.2008 wurden vom Antragsteller am 14.04.2008 beantwortet. Nachdem offensichtlich weitere Nachfragen nicht mehr notwendig waren und die Voraussetzungen für die Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung “Fachanwalt für Erbrecht” somit gegeben waren, dauerte es doch noch bis zum 12.06.2008, bis die Antragsgegnerin dem Antragsteller die Fachanwaltsbezeichnung verlieh.

Der Senat hat bereits über die Frage entschieden, ob und wann “zureichende Gründe” im Sinne des § 223 Abs. 2 BRAO vorliegen, und ist hierbei zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Rechtsanwaltskammer die notwendigen organisatorischen Voraussetzungen dafür schaffen muss, um den ihr übertragenen Aufgaben in der gesetzlichen Art und Weise nachkommen zu können und eine rasche Entscheidung über Fachanwaltsanträge zu ermöglichen. Gerade um eine zeitnahe Bescheidung von Anträgen auf Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung zu ermöglichen, müsse notfalls auch ein weiterer Prüfungsausschuss gebildet werden (Beschluss vom 05.04.2003, BRAK-Mitt 2003,134).

Wenn die Antragsgegnerin sich dafür entschieden hat, zusammen mit der Rechtsanwaltskammer Karlsruhe einen Gemeinsamen Prüfungsausschuss “Fachanwalt/Fachanwältin für Erbrecht” zu bilden, darf dies nicht bedeuten, dass die Antragsgegnerin die Verantwortung für eine zeitnahe Bescheidung von Anträgen auf die Rechtsanwaltskammer Karlsruhe überträgt; vielmehr muss sie weiterhin selbst dafür Sorge tragen, dass Anträge auf Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung zeitnah beschieden werden - sei es positiv oder negativ.

Die Antragsgegnerin hat keine Gründe vorgetragen, weshalb ein Zeitraum von drei Monaten zwischen Eingang des Antrags des Antragstellers bei der Antragsgegnerin und zwischen der Verfügung des Berichterstatters des Gemeinsamen Prüfungsausschusses notwendig war und weshalb seit Beantwortung der gestellten Nachfragen durch den Antragsteller am 14.04.2008 nochmals fast zwei Monate verstrichen sind, bis ihm unter dem 12.6.2008 (endlich) die Bezeichnung nFachanwalt für Erbrecht” verliehen wurde.

Die Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung hat Bedeutung für die verfassungsrechtlich gewährleistete Berufsausübung der Bewerber (BVerfG, Beschluss vom 12.02.1998, BRAK-Mitt 1998, 145), so dass unter Beachtung der aus Artikel 12 Abs. 1 GG sich ergebenden verfahrensrechtlichen Anforderungen ein berechtigtes Interesse des Antragstellers an einer möglichst raschen Entscheidung seines Antrags besteht.“

Das LG Frankfurt a.M. hat entschieden, dass ein Unternehmen ohne Authorisierung der Volkswagen AG keine Kalender in den Verkehr bringen (lassen) darf, auf der ein VW-Bus abgebildet ist, da der VW-Bus als Marke auch für Druckerzeugnisse geschützt ist. Die Antragsgegnerin, so die Kammer, habe durch den nicht autorisierten Vertrieb des Kalenders »[…] 2010« ein mit der im Eilantrag aufgeführten Marke “VW-Bus” identisches Zeichen für Kalender und damit für Waren benutzt, die mit denjenigen identisch seien, für die die Marke Schutz genieße. Damit liege der Fall einer Markenverletzung bei Doppelidentität gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vor.

Zudem führe die Verwendung der Marke für die Waren, für die sie Schutz genieße, auch zu einer Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, da der angesprochene Verkehr annehme, der Kalender stamme von der Antragstellerin als Markeninhaberin oder einem Dritten, der mit der Antragstellerin in einer wirtschaftlichen (z.B. lizenzrechtlichen) Verbindung stehe. Damit stelle die Verwendung der Abbildungen des “VW-Bus” auf den Kalenderblättern entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin auch eine markenmäßige Nutzung der Marke “VW-Bus” dar, da sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen als Hinweis auf die Herkunft des Kalenders aus dem Haus der Antragstellerin oder z.B. eines Lizenznehmers aufgefasst werde.

Interessant: Die Antragsgegnerin wurde im Rahmen einer Störerhaftung in Regress genommen. VW hatte, wie seitens unserer Kanzlei bekannt, die Antragsgegnerin wohl - entgegenkommenderweise - zunächst durch die konzerneigene Rechtsabteilung auf den Rechtsverstoß aufmerksam machen lassen. Mit Erhalt der E-Mail hätten für die Antragsgegnerin konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Schutzrechtsverletzung vorgelegen, so das Frankfurter Gericht. Damit hätte die Antragsgegnerin entsprechende, wirkungsvolle Maßnahmen ergreifen müssen, um künftige Rechtsverletzungen durch den Vertrieb des Kalenders »[…]2010« zu unterbinden. Dies sei jedenfalls noch nicht dadurch geschehen, dass die Antragsgegnerin ihr Sortiment lediglich auf die EAN und ISBN überprüft habe, unter der der Titel »[…]2010« von der […] GmbH in ihr Internetangebot eingestellt worden sei. Sie habe nicht ausreichend sichergestellt, dass der Titel nicht unter einer anderen ISBN durch einen anderen Großhändler in ihr Internetangebot eingestellt werde. Damit hat es die Antragsgegnerin zurechenbar versäumt, ihr Sortiment auf den Titel hin zu überprüfen, so dass ihr das weiterhin vorhandene Angebot des Titels entgangen sei.

Hinweis: Die Ausnutzung des guten Rufs einer bekannten Marke für ein Produkt, dass möglicherweise nicht einmal im direkten Wettbewerb zu dem von der bekannten Marke erfassten Produkt steht, ist in der Rechtsprechung hinreichend bekannt. So wurde in der Entscheidung BGH, Urteil vom 09.12.1982, Az. I ZR 133/80 (”Rolls-Royce”), bei welcher eine Werbeagentur eine Whiskey-Flasche des Herstellers Jim Beam werbend vor einem Rolls-Royce-Kühlergrill dargestellt hatte, Folgendes ausgeführt: “In der Rechtsprechung ist wiederholt anerkannt worden, daß wettbewerbswidrig handelt, wer die Qualität seiner Waren oder Leistungen mit denen geschätzter Konkurrenzerzeugnisse in Beziehung setzt, um den guten Ruf der Waren oder Leistungen eines Mitbewerbers als Vorspann für die eigene Werbung auszunutzen (vgl. BGHZ 40, BGHZ Band 40 Seite 391, BGHZ Band 40 Seite 398 - Stahlexport zur Fussnote 3; GRUR 1969, GRUR Jahr 1969 Seite 413 , GRUR Jahr 1969 Seite 415 Angélique II; siehe auch Baumbach/Hefermehl, 13. Aufl., § 1 UWG Anm. 480). Zwar handelte es sich dabei nicht um die Benutzung von Abbildungen berühmter Erzeugnisse, doch ist es für diesen Tatbestand nicht maßgeblich, mit welchen Mitteln der fremde Ruf für die eigene Werbung nutzbar gemacht wird. Auch mag die Abbildung fremder Erzeugnisse, wie die Revision geltend macht, im Zusammenhang mit der Werbung für eigene Waren nicht unüblich, oft sogar kaum vermeidbar und vielfach unbedenklich sein, wenn die Abbildung nur beiläufig und ohne sich aufdrängende Beziehung zur Werbeaussage verwendet wird, etwa als Darstellung der Umwelt, in der das eigene Produkt verwendet wird oder verwendet werden soll. Anders liegt es aber bei einer Beurteilung unter dem Gesichtspunkt des § UWG § 1 UWG in den besonderen Fällen der Verwendung der Abbildung eines wegen seiner anerkannten Qualität oder seiner Exklusivität besonders geschätzten Erzeugnisses, wenn dadurch in den Augen des Verkehrs an den fremden Ruf angeknüpft wird. Daß dies in den in Betracht kommenden Verkehrskreisen nicht als unbedenklich angesehen wird, zeigt auch der Umstand, daß die Forderung der Kl. ihre - zu vergütende - Erlaubnis einzuholen, wie festgestellt, überwiegend erfüllt wird. Im Streitfall bezieht sich die Werbung der Bekl. allerdings im Gegensatz zu den genannten in der Rechtsprechung entschiedenen Fällen nicht auf den Ruf eines Konkurrenzerzeugnisses oder die Leistung eines Konkurrenten. Solche Bezugnahmen mögen zwar wegen des unmittelbaren Wettbewerbsverhältnisses schwerer wiegen. Die Ausnutzung fremden Rufs als Vorspann eigener Werbung ist aber unter den hier festgestellten Umständen auch unabhängig von einem Wettbewerbsverhältnis hinsichtlich der in Beziehung gesetzten Waren und Leistungen als sittenwidrig im Sinne des § UWG § 1 UWG anzusehen.“

Der BGH hatte in seinem Grundsatzurteil vom 12.12.2006, Az. VI ZR 175/05 Folgendes ausgeführt: “Im Wettbewerbsrecht ist die Beauftragung eines Anwalts für Abmahnungen - sowohl unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag als auch unter schadensersatzrechtlichem Blickwinkel - nicht erforderlich, wenn bei typischen, unschwer zu verfolgenden Wettbewerbsverstößen der Abmahnende über hinreichende eigene Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung verfügt (BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - NJW 2004, 2448 “Selbstauftrag”). Diese wird vom Gesetzgeber insbesondere bei Einrichtungen im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG vorausgesetzt (vgl. Begr. RegE UWG-Novelle 2004, BT-Drs. 15/1487, S. 25, zu § 12 Abs. 1). Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 12. April 1984 - I ZR 45/82 - NJW 1984, 2525 “Anwaltsabmahnung”), nach der auch größeren Wirtschaftsunternehmen mit eigener Rechtsabteilung und Rechtsanwälten im Fall der eigenen Betroffenheit regelmäßig zuzumuten ist, Abmahnungen selbst auszusprechen (BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - aaO; ebenso OLG Düsseldorf, MMR 2006, 559, 560; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, aaO, § 9 Rn. 1.29 und § 12 Rn. 1.93; Hess in: Ullmann jurisPK-UWG, § 12 Rn. 29; Brüning in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 85; Boesche, Wettbewerbsrecht, Rn. 156).

Vergleichbare Grundsätze gelten auch außerhalb des Wettbewerbsrechts. Ist in einem einfach gelagerten Schadensfall die Verantwortlichkeit für den Schaden und damit die Haftung von vornherein nach Grund und Höhe derart klar, dass aus der Sicht des Geschädigten kein vernünftiger Zweifel daran bestehen kann, dass der Schädiger ohne weiteres seiner Ersatzpflicht nachkommen werde, so ist es im Allgemeinen auch nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats aus der Sicht des Geschädigten zur Schadensbeseitigung nicht erforderlich, schon für die erstmalige Geltendmachung des Schadens gegenüber dem Schädiger einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen. Vielmehr ist der Geschädigte in derart einfach gelagerten Fällen grundsätzlich gehalten, den Schaden zunächst selbst geltend zu machen. Die sofortige Einschaltung eines Anwalts kann sich nur unter besonderen Voraussetzungen als erforderlich erweisen, wenn etwa der Geschädigte aus Mangel an geschäftlicher Gewandtheit oder sonstigen Gründen wie etwa Krankheit oder Abwesen-heit nicht in der Lage ist, den Schaden selbst anzumelden (vgl. Senat, BGHZ 127, 348, 351 f.; Urteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 188/05 - zur Veröffentlichung bestimmt).

Hiernach erweist sich die sofortige Einschaltung eines Anwalts auch aus der Sicht des Geschädigten dann als nicht erforderlich, wenn er selbst über eigene Fachkenntnisse und Erfahrungen zur Abwicklung des konkreten Schadensfalles verfügt. Dieses Wissen hat er besonders in den oben beschriebenen, einfach gelagerten, aus seiner Sicht zweifelsfreien Fällen bei der erstmaligen Geltendmachung des Schadens einzusetzen (vgl. MünchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl., § 249 Rn. 175; Becker-Eberhard, Grundlagen der Kostenerstattung, 1985, S. 56 [der dies freilich im Rahmen des § 254 BGB prüft]; ähnlich Soergel/Mertens, BGB, 12. Aufl., § 249 Rn. 62; Dornwald SP 1995, 97; Höfle AnwBl 1995, 208 = DAR 1995, 69; wohl auch Klingelhöffer jurisPR-BGHZivilR 25/04, Anm. 4; kritisch Nixdorf VersR 1995, 257, 258 ff.).“

Das OLG Zweibrücken hat mit diesem Beschluss den Antrag eines angeblichen Rechteinhabers auf Auskunft zur IP-Adresse eines Filesharers abgelehnt. Ein Anspruch auf Drittauskunft nach § 101 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, Abs. 9 UrhG setze voraus, das im konkreten Fall durch das Anbieten des Computerspiels … über die Internettauschbörse ein Urheberrecht oder zumindest ein ausschließliches Nutzungsrecht (§ 32 UrhG) der Antragstellerin verletzt worden sei. Im Falle, dass der Antragsteller nur ein einfaches Nutzungsrecht eingeräumt worden sei, setze ihre Aktivlegitimation voraus, dass sie zur Geltendmachung des Anspruchs autorisiert worden sei (vgl. Bohne, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Aufl. [2009], § 101 Rdnr. 6). Die Antragstellerin, welche sich auf ein ausschließliches Nutzungsrecht berufe, habe ein solches weder konkret dargelegt noch glaubhaft gemacht.

Im ersten Rechtszug habe sie lediglich pauschal und deshalb unsubstanziiert vorgetragen sowie durch eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers glaubhaft gemacht, dass sie ausschließliche Nutzungsrechtsinhaberin an dem Computerspiel sei, ohne näher darzulegen, auf welche tatsächlichen Übertragungsvorgänge sie ihre Rechtsauffassung stütze. Das Landgericht habe ihre Aktivlegitimation mit Recht bezweifelt, weil auf der Internetseite des Computerspiels … ein Copyright zu Gunsten der Fa. C und der Fa. D AG, … sowie ein Hinweis enthalten sei, dass die Bezeichnung … eine zu Gunsten der Fa. … eingetragene Handelsmarke sei. Die Copyright-Vermerke sprächen gegen eine Rechtsinhaberschaft der Beklagten (vgl. dazu auch OLG Köln, ZUM 1999, S. 404; Thum, in: Wandtke/Bullinger, § 10 Rdnr. 16)

Dahinstehen könne, ob die Kammer durch die Hinweisverfügung ihres Vorsitzenden vom 23.02.2009 ausreichend deutlich gemacht habe, dass sie (auch) die Aktivlegitimation der Antragsstellerin bezweifele. Auch die Beschwerdebegründung enthalte zur Frage der Aktivlegitimation der Antragsstellerin keinen konkreten Vortrag. Die Beschwerde trage ergänzend lediglich pauschal - und damit weiterhin unsubstanziiert - vor, dass die Fa. … „durch Vertrag vom Januar 2008″ die exklusiven Lizenzrechte an dem Spiel zur weltweiten Veröffentlichung an eine Fa. … übertragen habe; „in der Folgezeit (März 2008) … (seien) dann die ausschließlichen Nutzungsrechte der …0″ (an die Antragsstellerin) mittels eines weiteren Vertrags „übertragen” worden. Dieser vage Vortrag lasse eine rechtliche Nachprüfung, ob die Antragsstellerin ausschließliche Nutzungsberechtigte des dem Rechtsstreit zu Grunde liegenden Computerspiels geworden sei, nicht zu. Davon abgesehen sei der dahin lautende Vortrag nicht glaubhaft gemacht worden.

Das OLG Köln hat entschieden, dass der Einwand des Filesharers, zum Zeitpunkt des Urheberrechtsverstoßes sei niemand zu Hause gewesen, nicht ausreicht, um die Annahme zu rechtfertigen, dass ein Dritter ihren Internetanschluss unbefugt benutzt habe. Es müsse zunächst vermutet werden, dass die Rechtsverletzung von einem befugten Benutzer des Computers begangen worden sei. Diese Vermutung habe die Beklagte nicht dadurch erschüttert, dass sie vorgetragen und unter Beweis gestellt habe, sie und ihr Sohn seien zu dem Zeitpunkt, zu dem die Rechtsverletzung festgestellt worden sei, nicht zu Hause gewesen.

Das Landgericht habe zutreffend darauf hingewiesen, dass die Datei auch in Abwesenheit der Verfügungsbeklagten angeboten worden sein könne, weil es hierfür ausreiche, dass der Computer der Verfügungsbeklagten eingeschaltet und mit dem Internet verbunden war. Soweit die Verfügungsbeklagte geltend macht, bei einem automatisierten Vorgang wäre mit deutlich längeren, aus mehreren Intervallen bestehenden “Online-Zeiten” zu rechnen gewesen, entlaste sie dies nicht. Zum einen sei nicht ein automatisiertes Verfahren erforderlich, sondern lediglich, dass der Computer nicht ausgeschaltet worden sei. Zum anderen sei es nicht ausgeschlossen, dass das geschützte Werk auch zu weiteren Zeiten angeboten worden sei.