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KG Berlin: Bei Drittunterwerfung muss Ernsthaftigkeit nachgewiesen werden

veröffentlicht am 18. September 2013

Rechtsanwältin Katrin ReinhardtKG Berlin, Urteil vom 19.02.2013, Az. 5 U 56/11
§ 3 Abs. 1 UWG, § 7 UWG, § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, § 12 UWG

Das KG Berlin hat entschieden, dass bei Inanspruchnahme wegen einer Wettbewerbsverletzung eine gegenüber einem Dritten bereits abgegebene Unterlassungserklärung (Drittunterwerfung) nur dann die Wiederholungsgefahr beseitigt, wenn deren Ernsthaftigkeit nachgewiesen wird. Darüber hinaus müssten auch alle in der neuerlichen Abmahnung enthaltenen Punkte abgedeckt sein. Zweifel an der Ernsthaftigkeit bestünden dann, wenn der ausgewählte Drittgläubiger nicht im selben Geschäftsbereich wie der Unterlassungsschuldner tätig ist und in der Vergangenheit auch keine Intentionen gezeigt hat, Wettbewerbsverstöße zu verfolgen oder zu verhindern. Zitat:

„II.
Die durch die Verletzungshandlungen zu vermutende Wiederholungsgefahr ist vorliegend nicht durch eine Unterwerfung der Antragsgegnerin entfallen.

1.
Hinsichtlich der Unterlassungserklärung der Antragsgegnerin vom 18. 10. 2010 gegenüber dem Antragsteller (Anlage A4) gilt dies schon deshalb, weil diese Unterwerfung auf die Geschäftsbereiche Botox-Behandlung und Wäscherei beschränkt ist und damit sowohl hinter der Forderung in der Abmahnung zurückbleibt als auch die hier noch streitgegenständlichen Geschäftsbereiche nicht erfasst.

[…]

2.
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Wiederholungsgefahr vorliegend auch nicht durch die spätere Drittunterwerfung der Antragsgegnerin gegenüber dem B# (Anlage A6) beseitigt worden ist.

[…]

Die Wiederholungsgefahr kann allerdings durch eine Unterwerfung nur ausgeräumt werden, wenn die einem Gläubiger abgegebene strafbewehrte Unterwerfungserklärung geeignet erscheint, den Verletzer wirklich und ernsthaft von Wiederholungen abzuhalten. An den Fortfall der Wiederholungsgefahr werden strenge Anforderungen gestellt. Bestehen an der Ernstlichkeit der übernommenen Unterlassungsverpflichtung auch nur geringe Zweifel, ist sie grundsätzlich nicht geeignet, die Besorgnis künftiger Verstöße auszuräumen (BGH, GRUR 1997, 379, 83 [BGH 16.11.1995 – I ZR 229/93] – Wegfall der Wiederholungsgefahr II; GRUR 1998, 483, 485 [BGH 10.07.1997 – I ZR 62/95] – Der M.-Markt pakt aus; Bornkamm, aaO., § 12 Rn. 1.123). Zweifel gehen daher zulasten des Schuldners (Bornkamm, aaO.). Maßgeblich sind insoweit die Person und die Eigenschaften des Vertragsstrafegläubigers und dessen Beziehungen zum Schuldner, insbesondere dessen Bereitschaft und Eignung, die ihm zustehenden Satzungsmöglichkeiten einer Verfolgung von Wettbewerbsverstößen und wettbewerbsrechtlichen Vertragsverletzungen auszuschöpfen, und ob dies insbesondere vom Schuldner als so wahrscheinlich befürchtet werden muss, dass deswegen keine Zweifel an der Ernsthaftigkeit seiner Unterlassungsverpflichtung aufkommen können (vgl. BGH, GRUR 1983, 186, 187 – Wiederholte Unterwerfung I; Hess in: Ullmann, jurisPK-UWG, 3. Auflage, § 12 Rn. 64). Erfolgt die Unterwerfung gegenüber einem Dritten, der den Schuldner zuvor nicht abgemahnt hat, ist besonders vorsichtig zu prüfen, ob die Unterwerfungserklärung ernst gemeint ist und der Gläubiger, mit dem der Unterlassungsvertrag geschlossen wurde, zukünftige Zuwiderhandlungen auch wirklich verfolgen wird (OLG Frankfurt, NJW-RR 2003, 1034, juris Rn. 11; OLG Stuttgart, Magazindienst 2010, 876, juris Rn. 54; Bornkamm, aaO., § 12 Rn. 1.105,1.168a). Denn mangels eigener Abmahnung ist nicht zu erkennen, dass dieser Gläubiger – ungeachtet seiner Befähigung hierzu – ein konkretes Interesse daran hat, das wettbewerbswidrige Verhalten zu unterbinden und – folglich – bereit ist, das Verhalten des Schuldners zu überwachen und künftige Verstöße zu verfolgen (OLG Stuttgart, aaO. m.w.N.). Es obliegt dem Schuldner, die Ernstlichkeit der Drittunterwerfung darzulegen und nachzuweisen (vgl. BGH, GRUR 1987, 640, 641 – Wiederholte Unterwerfung II; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Auflage, Kapitel 8 Rn. 41 m.w.N.).

[…]

bb)
Vorliegend bestehen aber deshalb erhebliche Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Drittunterwerfung, weil die Antragsgegnerin zum einen ein berechtigtes Interesse an der Unterwerfung gerade gegenüber der … nicht dargetan hat und zum anderen unklar ist, ob die … willens und in der Lage ist, weitere Wettbewerbsverstöße und damit Vertragsverletzungen so nachhaltig zu verfolgen wie der Antragsteller.“