KG Berlin, Beschluss vom 13.04.2010, Az. 5 W 65/10
§ 8 Abs. 4 UWG
Das KG Berlin hat entschieden, dass bei einer getrennten Abmahnung des gleichen Wettbewerbsverstoßes bei eBay und im Onlineshop ein Fall von rechtsmissbräuchlicher Mehrfachverfolgung vorliegt und zwar auch dann, wenn der Verfahrensbevollmächtigte der Anspruchstellerin sich mit dem Onlineshop des Antragsgegners erst nach der Versendung der Abmahnung zum eBay-Angebot näher befasst hat.
„Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten können sich unter anderem daraus ergeben, dass ein Gläubiger bei einem einheitlichen Wettbewerbsverstoß getrennte Verfahren anstrengt und dadurch die Kostenlast erheblich erhöht, obwohl eine Inansprachnehme in nur einem Verfahren für ihn mit keinerlei Nachteilen verbunden ist (BGH, GRUR 2000, 1089, 1093 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; GRUR 2006, 243, TZ. 16 -MEGA SALE; Urteil vom 22. Oktober 2009, I ZR 58/07, juris Rn. 18 – Klassenlotterie). Diese zunächst auf einen einheitlichen Wettbewerbsverstoß beschränkten Grundsätze sind ebenfalls anwendbar, wenn es um die mehrfache Verfolgung gleichartiger oder ähnlich gelagerter Wettbewerbsverstöße geht (BGH, GRUR 2009, 1180, 72. 20 – 0,00 Grundgebühr; a.a.O., Klassenlotterie) und sie erfassen bereits das Abmahnverhalten des Unterlassungsgläubigers (BGH, GRUR 2002, 357, 359 – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung; Senat, NJWE-WettbewerbsR 1998, 160, 161).
…
a)
Eine die Verfahrensaufspaltung sachlich rechtfertigende unterschiedliche Rechts- oder Beweissituation war nicht gegeben. Die beanstandeten Klauseln waren teilweise inhaltsgleich. Die Glaubhaftmachungslage hinsichtlich der Abmahnung des eBay-Angebots … unterschied sich nicht von der für die Abmahnung des Onlineshops (…). Darüber hinaus wären, worauf schon das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, etwaige unterschiedliche rechtliche und tatsächliche Risiken eines gerichtlichen Verfahrens für die vorhergehende Obliegenheit der Abmahnung unerheblich.
…
c)
Unerheblich ist vorliegend der Vortrag der Antragstellerin, die den beiden vorgenannten Abmahnungen zu Grunde liegenden Wettbewerbsverstöße seien ihrem Verfahrensbevollmächtigten zeitlich nacheinander bekannt geworden, und zwar die Wettbewerbsverstöße der Abmahnung zum Onlineshop (XXXXX) erst nach dem Versand der Abmahnung zum eBay-Angebot (XXXXX).
aa)
Es mag sein, dass der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin sich mit dem Onlineshop des Antragsgegners erst nach der Versendung der Abmahnung zum eBay-Angebot näher befasst hat.
Die Antragstellerin trägt aber selbst vor, sie habe ihren Verfahrensbevollmächtigten als Gegenreaktion auf die urheberrechtliche Abmahnung des Antragsgegners damit beauftragt, „den Internetauftritt des Antragsgegners auch wettbewerbsrechtlich prüfen und dann abmahnen zu lassen“. Dabei rückt als erstes der Onlineshop des Antragsgegners in den Blick, erst nachrangig ein irgendwie, irgendwann und irgendwo gefundenes einzelnes eBay-Angebot des Antragsgegners, Auch die Antragstellerin trägt vor, „Es wurde dann am gleichen Tag“ (gemeint ist der 1.12.2009) die Wettbewerbswidrigkeit des Gegners bei eBay festgestellt und nach Übersendung des Entwurfs der ersten Abmahnung … mitgeteilt, dass der Internetauftritt … (des Antragsgegners) noch geprüft und gegebenenfalls abgemahnt werden solle“. Es spricht somit vorliegend alles dafür, dass im Zeitpunkt der Absendung der ersten Abmahnung betreffend das eBay-Angebot der Antragstellerin und ihrem Verfahrensbevollmächtigten bewusst war, dass der Internetauftritt des Antragsgegners in seinem Onlineshop jedenfalls noch zu prüfen war. Abgesehen davon, dass schon ein kurzer Blick in die rechtliche Ausgestaltung des Onlineshops wesentliche inhaltliche Übereinstimmungen zu den Beanstandungen bezüglich des eBay-Angebots aufgezeigt hätte, bestand für die Absendung der ersten Abmahnung betreffend das eBay-Angebot keine so große Eilbedürftigkeit, dass mit dieser Abmahnung nicht einige wenige Stunden bis zur Prüfung des Onlineshops hätte zugewartet werden können. Nach den eingereichten Faxprotokollen ist die erste Abmahnung betreffend das eBay-Angebot (…) am 2.12.2009 gegen 9:30 Uhr versendet worden, die zweite Abmahnung bezüglich des Onlineshops (…) nach Übermittlung der diesbezüglichen zweiten Vollmacht durch den Antragsteller (am 2.12.2009 um 12:56 Uhr).
bb)
Darüber hinaus hätte es sich der Antragstellerin und ihrem Verfahrensbevollmächtigten – auch bei einer zeitversetzten Kenntniserlangung bezüglich der jeweils abgemahnten Wettbewerbsverstöße – aufdrängen müssen, die spätere Abmahnung nicht als gesonderte Angelegenheit zum Gegenstand einer gesonderten Abmahnung zu machen, sondern diese Abmahnung hätte unter Bezugnahme auf die erste Abmahnung um die neu hinzutretenden bzw. zu wiederholenden Beanstandungen ergänzt und erweitert werden können, so wie auch ein gerichtliches Verfahren nach seiner Einleitung um neue Streitgegenstände erweitert werden kann.
Angesichts der wenigen Stunden Zeitunterschied waren insoweit keine Probleme hinsichtlich der Fristabläufe zu befürchten. Denn die Frist hätte einheitlich auf die Zustellung der zweiten, ergänzenden Abmahnung berechnet werden können. Dass in der Praxis Empfangsbekenntnisse verschwinden und auch nicht „retourniert“ werden könnten, mag im Einzelfall so sein. Dieses Problem hätte sich aber gleichermaßen gestellt, und zwar unabhängig davon, ob eine gesonderte zweite oder nur eine ergänzende Abmahnung versandt wird. Im Übrigen ging es bei den hier in Rede stehenden Abmahnungen nicht um eine Zustellung durch Empfangsbekenntnis, sondern durch die Post an den Antragsgegner persönlich.
d)
Unerheblich ist es, wenn die Antragstellerin mit Fax vom 10.12.2009 dem Antragsgegner angeboten hat, die zu erstattenden Kosten auf die einer einzigen Abmahnung zu beschränken. Zu Recht hat das Landgericht in seiner Nichtabhilfeentscheidung hierzu darauf hingewiesen, dass dieses Angebot nur bedingt für den Fall erfolgt ist, dass der Antragsgegner insgesamt eine Unterlassungserklärung abgibt. Zudem war der Antragstellerin (aus der zeitlich vorhergehenden Antwort des Antragsgegners vom 9.12.2009 auf seine Abmahnungen) das Problem des Vorwurfs eines Rechtsmissbrauchs bereits offenbar geworden. Deshalb hilft der Antragstellerin auch nicht ihr Hinweis darauf weiter, sie habe im vorliegenden Eilverfahren die Beanstandungen beider Abmahnungen zusammengeführt (vgl. hierzu Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Auflage, § 6 Rn. 4.17) und auch mit 30.000€ insgesamt nur einen geringen Verfahrenswert geltend gemacht.
e)
Zwar hat die Antragstellerin vereinzelt sogar rechtlich umstrittene Gestaltungen des Antragsgegners beanstandet und in das vorliegende gerichtliche Verfahren eingeführt. In ihrer ganz überwiegenden Mehrzahl betrafen ihre Abmahnungen aber doch rechtlich einfach gelagerte, weit gehend (jedenfalls im Hinblick auf die Entscheidungspraxis des Senats) rechtlich unumstrittene und über das Internet leicht feststellbare Verstöße.„
Auf das Urteil hingewiesen hat RA Andreas Gerstel.