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LG Dortmund: AGB-Klausel einer Unternehmensberatung, die im Falle der Vertragsbeendigung einen Pauschal-Stundensatz festlegt, ist unwirksam

veröffentlicht am 13. Februar 2014

LG Dortmund, Urteil vom 03.01.2014, Az. 10 O 12/13
§ 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB

Das LG Dortmund hat entschieden, dass die AGB-Klausel „Der Klient hat das Recht, auch ohne Angaben von Gründen die Beratungsdienste zu beenden. In einem solchen Fall bezahlt er lediglich die bis dahin geleisteten Stunden, zumindest einen Pauschalsatz von 20 Stunden, es sei denn, der Berater kann innerhalb dieser Zeit anderweitig eingesetzt werden.“ in einem Vertrag über Unternehmensberatung unwirksam ist, weil sie dazu geeignet ist, den Kunden von der Ausübung seines Kündigungsrechts gemäß § 627 Abs. 1 BGB abzuhalten. Zum Volltext der Entscheidung:


Landgericht Dortmund

Urteil

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.811,38 € (i. W.: zweitausendachthundertundelf 38/100 Euro) nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.01.2013 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 265,70 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen 62,5 % die Klägerin und 37,5 % die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Für die Klägerin ist das Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Bezahlung von Unternehmungsberatungsdiensten in Anspruch.

Die Beklagte führt als mittelständiges Unternehmen mit weniger als 10 Mitarbeitern Transporte von Baustoffen durch.

Die Parteien schlossen zunächst eine „Vereinbarung zur Durchführung einer Unternehmensanalyse“ vom 05.12.2012.

Ziffer 6 der Vereinbarung lautet:

„Für die Analyse sind € 1.875,00 zuzüglich jeweils gültiger Mehrwertsteuer spätestens nach Ausführung der Analyse fällig.“

Ziffer 7 lautet:

„Die Arbeitsaufnahme für die Analyse ist vereinbart für den 14.12.2012 um 8.00 Uhr.“

Der Mitarbeiter W der Klägerin erschien am 14.12.2012 bei der Beklagten zur Durchführung der Unternehmensanalyse. Die Beklagte zahlte das mit 1.875,00 € vereinbarte Honorar; der Betrag wurde noch vor dem 18.12.2012 zur Anweisung gebracht.

Am 14.12.2012 unterzeichnete der Geschäftsführer der Beklagten einen weiteren Formularvertrag der Klägerin, welcher mit „Vereinbarung zur Durchführung einer Beratung“ überschrieben war.

Ziffer 5 der Vereinbarung lautet:

„Für die Beratungsdienste bezahlt der Klient für jeden Berater € 315,00 + MwSt. je Stunde, die im Unternehmen geleistet wird. Sonstige Kosten – insbesondere Spesen usw. – entstehen dem Klienten nicht. Die Bezahlung erfolgt wöchentlich bei Vorlage der Rechnung.“

Ziffer 7 des Vertrages lautet:

„Der Klient hat das Recht, auch ohne Angaben von Gründen die Beratungsdienste zu beenden. In einem solchen Fall bezahlt er lediglich die bis dahin geleisteten Stunden, zumindest einen Pauschalsatz von 20 Stunden, es sei denn, der Berater kann innerhalb dieser Zeit anderweitig eingesetzt werden.“

Auf dem Formular ist handschriftlich noch der Satz vermerkt:

„Nach AProgramm entscheidet die GF über weitere Zusammenarbeit.“

In diesem Satz wird auf ein Arbeitsprogramm Bezug genommen (vgl. Ziffer 2 der Vereinbarung). Die Beratungsgegenstände wurden insoweit schriftlich fixiert.

Die für die Durchführung der Beratungsdienste benötigte Zeit wurde auf 60 Stunden „veranschlagt“. Der Beginn der Beratung wurde für den 18.12.2012 vereinbart.

Am 18.12.2012 erschien der freie Mitarbeiter S der Klägerin im Betrieb der Beklagten und erbrachte Beratungsdienste, deren Qualität zwischen den Parteien streitig ist. Am 19.12.2012 wurde die Beratung abgebrochen, nachdem unterschiedliche Auffassungen über die Vergütungspflicht zu Tage traten und die Beklagte eine weitere (entgeltliche) Tätigkeit der Klägerin nicht wünschte. Die danach der Beklagten übersandte Rechnung vom 21.12.2012 über 7.497,00 € (insgesamt 20 Stunden; davon 7,5 und 2 Stunden als tatsächlich erbracht, 10,5 Stunden gemäß Ziffer 7 der Vereinbarung pauschaliert abgerechnet) beglich die Beklagte nicht. Sie erklärte vielmehr mit Schreiben vom 24.12.2012 die Kündigung und trat mit Schreiben vom 11.01.2013 der Rechnungsforderung entgegen.

Daraufhin beauftragte die Klägerin ihren Prozessbevollmächtigten mit der Einziehung der Forderung. Dieser mahnte den Rechnungsbetrag mit Schreiben vom 31.01.2013 zur Zahlung an.

Sie behauptet, die Beratung durch den Zeugen S sei vereinbarungsgemäß erfolgt. Hierzu bezieht sie sich auf die stichpunktartigen Notizen des S, wegen dessen näheren Inhalts auf Seite 4 f. des Schriftsatzes der Klägerin vom 10.04.2013 Bezug genommen wird.

Die Klägerin meint, die Klausel Ziffer 7 des Vertrages sei wirksam. Sie erlaube dem Kunden den Nachweis eines geringeren Schadens, so dass er nicht benachteiligt werde. Die Regelung sei insgesamt fair. Zu berücksichtigen sei dabei auch, dass die Klägerin keine Auslagen geltend mache. Sie trage die Vorbereitung der Beratung, der Anreise und der Unterbringung der Berater. Auch müssten die Klienten kein Honorar für Arbeitsstunden der Mitarbeiter zahlen, die diese am Laptop außerhalb der Firma des Klienten leisteten. Dies sei dadurch zu kompensieren, dass ein Mindestsatz zu zahlen sei.

Sie erspare aufgrund der Vertragsgestaltung mit den Beratern auch dann keine Aufwendungen, wenn die eingeklagte Forderung bezahlt werde. Der Zeuge S habe nicht bereits am 19.12.2012 oder in der restlichen angebrochenen Woche bei einer anderen Beratung eingesetzt werden können.

Die Klausel Ziffer 7 verstoße auch nicht gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil etwa eine Abweichung von dem Grundgedanken der §§ 628 Abs. 1 Satz 1, 627 Abs. 1 BGB vorliege. Denn es lägen keine Dienste höherer Art vor, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages der Klägerin hierzu wird auf deren Schriftsatz vom 06.11.2013, Blatt 52 ff. d. A., Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.497,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.01.2013 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 555,60 € (netto) zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, W habe am 14.12.2012 nach mehrstündigem Aufenthalt in ihrem Betrieb den zuständigen Mitarbeiter I (Sohn des Geschäftsführers der Beklagten) lediglich dahin beraten, dass die auf den Dächern befindliche Photovoltaik-Anlage mit dem Radlader gereinigt werden könne, um bessere Ergebnisse zu erzielen. I sei über diese Erkenntnisse sehr verwundert gewesen, habe aber die Hoffnung gehabt, dass noch weitere, vielleicht interessantere, Erkenntnisse folgen würden. Dieser habe keine Kenntnis davon gehabt, dass der Mitarbeiter Varembsky während des Aufenthaltes bei dem Geschäftsführer der Beklagten vorstellig geworden sei und diesen zwischen „Tür und Angel“ um eine Unterschrift für die Analyse gebeten habe. Dies habe jener damit begründet, dass anderenfalls keine Analyse durchgeführt werden könne. Der Geschäftsführer der Beklagten habe das vorgelegte Formular unterzeichnet, da er davon ausgegangen sei, dass der Vorgang mit seinem Sohn abgesprochen war und weil Varembsky zusicherte, dass der Firma über 1.875,00 € hinaus keinerlei Mehrkosten entstehen würden. Dies habe Varembsky dem Geschäftsführer der Beklagten bestätigt. Varembsky habe dann auch mehrfach auf die handschriftliche Sondervereinbarung in dem Vertrag hingewiesen.

Er habe erklärt, dass die Entscheidung über eine weitere Zusammenarbeit in den ersten Stunden nach der Analyse erfolgen könne, so dass keine oder kaum Kosten entstehen würden. Alles müsse zuvor durch die Geschäftsleitung genehmigt werden. Eine Kopie des Vertrages vom 14.12.2012 habe der Geschäftsführer der Beklagten nicht erhalten.

Der Geschäftsführer der Beklagten sei mit der Unterschrift davon ausgegangen, dass die Vorgänge mit seinem Sohn abgesprochen waren und für die Analyseberatung am 14.12.2012 erforderlich seien. Er habe bei Kenntnis, dass ein gänzlich neues Vertragsverhältnis eingegangen würde und weitere für das Unternehmen zudem derzeit überhaupt nicht tragbare Unternehmenskosten entstehen, nie die Unterschrift unter das Dokument geleistet.

Der Geschäftsführer der Beklagten sieht sich nach alledem arglistig getäuscht. Die Beklagte hat mit der Klageerwiderung vom 21.03.2013 die Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung erklärt.

Die Beklagte macht zudem geltend, dass eine positive Entscheidung über die Fortsetzung der weiteren Zusammenarbeit, wie im Vertrag vorbehalten, nicht getroffen worden sei. Aus der Formulierung in dem Vertrag ergebe sich zudem ein Sonderkündigungsrecht zu Gunsten der Beklagten. Dem Geschäftsführer der Beklagten sei vor der Unterzeichnung des Vertrages erklärt worden, dass die Beklagte das Recht habe, jederzeit ohne Mindestkosten das Vertragsverhältnis zu beenden.

Die Beklagte erhebt die Einrede des nicht erfüllten Vertrages. Sie behauptet hierzu, die Klägerin habe keine nennenswerten Arbeitsleistungen erbracht. Am 18.12.2012 habe S mit ihrem Mitarbeiter V nur Rechnungen geschrieben und Formulare des Unternehmens eingesehen. Dies rechtfertige keinen Stundenlohn in Höhe von 315,00 €.

Für die geleisteten einfachen Tätigkeiten sei der vereinbarte Stundenlohn sittenwidrig überhöht.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Pauschalierung des Schadensersatzes in der Klausel Ziffer 7 sei nicht wirksam vereinbart worden, da sie unangemessen benachteiligt werde, weil ihr die Möglichkeit des Nachweises eines geringeren oder überhaupt nicht entstandenen Schadens genommen werde.

Die Klägerin tritt dem Sachvortrag der Beklagten entgegen:

Die Vorstellung, dass weder der Geschäftsführer der Beklagten noch sein Sohn mitbekommen habe, dass sie einen Beratungsvertrag über 60 Stunden abgeschlossen hatten, sei abwegig. Der in den Vertrag aufgenommene „Hinweis“ beziehe sich nur auf die Frage, welchen Umfang die weitere Beratung annehmen sollte, nicht hingegen, ob man überhaupt in der Beratung zusammenarbeiten wolle.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist im erkannten Umfange begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

I.
Die Klage hat in der Hauptsache Erfolg, soweit die Klägerin aus der Rechnung vom 21.12.2012 für die am Dienstag, den 18.12.2012 geleisteten 7,5 Stunden insgesamt 2.811,38 € brutto verlangt.

1.
Der Anspruch folgt aus dem Vertrag vom 14.12.2012 („Vereinbarung zur Durchführung einer Beratung“). Hierin haben die Parteien einen Stundenlohn von 315,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart.

Soweit die Beklagte sich auf die handschriftlich eingefügte Klausel („nach A-Programm entscheidet die GF über weitere Zusammenarbeit“) beruft, so folgt hieraus nichts Abweichendes. Zwar ist es naheliegend, dass – bei einer am Wortlaut orientierten Auslegung – die „Geschäftsführung“ nach Vorliegen des Arbeitsprogrammes noch über das ob eines Tätigwerdens der Klägerin entscheiden konnte. Eine solche Entscheidung ist jedoch zumindest durch schlüssiges Verhalten des Geschäftsführers der Beklagten auch getroffen worden. Denn unstreitig war der Geschäftsführer der Beklagten bei Beginn der Beratung am 18.12.2012 zugegen, wie dies durch die Notizen zu der Beratung (Anlage K 2) belegt ist. Nachdem zuvor das Arbeitsprogramm aufgestellt und auch die Zahlung für die Durchführung der Unternehmensanalyse vollständig erfolgt war, konnte der Mitarbeiter der Klägerin – vom hier maßgeblichen Empfängerhorizont – die Entgegennahme von Beratungsleistungen durch den Geschäftsführer der Beklagten nur dahin verstehen, dass die Beratung nun gemäß dem aufgestellten Arbeitsprogramm erfolgen sollte, mithin die Entscheidung über die weitere Zusammenarbeit gefallen war.

2.
Der Vertrag vom 14.12.2012 ist nicht unwirksam.

a)
Die Nichtigkeit folgt nicht aus § 142 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 123 Abs. 1 BGB. Soweit die Beklagte geltend macht, ihr Geschäftsführer hätte bei Kenntnis, dass er ein gänzlich neues Vertragsverhältnis einginge und weitere für das Unternehmen zudem nicht tragbare Unternehmenskosten entstünden, nie die Unterschrift geleistet, so bleibt offen, ob die Beklagte überhaupt eine dementsprechende Täuschung durch den Zeugen W behaupten will. So hat die Beklagte einerseits vorgetragen, dass jener zugesichert habe, dass der Beklagten über 1.895,00 € (für die Analyse) keinerlei Mehrkosten entstehen würden. Sie hat zum anderen aber auch vorgetragen, dass der Geschäftsführer der Beklagten nachgefragt habe, worauf der Zeuge W auf die eingefügte Klausel hingewiesen habe, wonach erst später über die weitere Zusammenarbeit zu entscheiden sei. Lag damit der zu schließende weitere Vertrag den Vertragsparteien bei dem Gespräch vor, so ist schwerlich aus dem Sachverhalt eine arglistige Täuschung durch den Zeugen W abzuleiten. Dass dieser etwas erklärte, was im direkten Widerspruch zu dem vorliegenden schriftlichen Vertrag stand, hat die Beklagte nicht unter Beweis gestellt.

Auch konnte der Geschäftsführer der Beklagten bei Beginn der Beratung am 18.12.2012 nicht ernsthaft davon ausgegangen sein, dass es sich hierbei noch um Analyseleistungen hinsichtlich des ersten Vertrages handelte, nachdem er die Analyse bereits bezahlt hatte, diese nach dem ersten Vertrag sich auch nur über einen Tag erstrecken sollte und nunmehr nach Ablauf einiger weiterer Tage ein neuer Mitarbeiter der Klägerin erschienen war.

b)
Der Vertrag ist nicht nach § 138 BGB nichtig. Die Voraussetzungen für ein wucherähnliches Geschäft im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB hat die Beklagte nicht im Ansatz vorgetragen. Erforderlich für die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB ist, dass Leistung und (versprochene) Gegenleistung in einem ganz ungewöhnlich Maß zueinander außer Verhältnis stehen, was regelmäßig dann der Fall ist, wenn die eine Leistung zumindest oder mehr als doppelt so viel wert ist als die andere. Hierfür fehlt es an jeglichem Vortrag. Die Beklagte hat keinerlei Sachvortrag dazu gehalten, welche Honorare in diesem Marksegment üblicherweise gezahlt werden. Im Übrigen wählt die Beklagte nicht den zutreffenden Anknüpfungspunkt, wenn sie auf die tatsächlich erbrachten Leistungen abstellen will. Denn für den Vergleich von Leistungen und Gegenleistung kommt es hier auf die vertraglich zu erbringende Leistung an. Soweit diese nur unzureichend erbracht wird, mag dies Einwendungen wegen Nicht- oder Schlechterfüllung auslösen, nicht jedoch eine Unwirksamkeit des Vertrages begründen.

3.
Der nach alledem entstandene dienstvertragliche Vergütungsanspruch in Höhe von 2.811,38 € ist nicht wegen mangelhafter Dienstleistung zu kürzen, denn das Dienstvertragsrecht kennt keine Gewährleistungsansprüche, weil – anders als beim Werkvertrag – kein Erfolg geschuldet wird (OLG Düsseldorf, NJW-RR 2006, 1074 m. w. N.). Zum Ausgleich für die fehlende Gewährleistungspflicht des Dienstverpflichteten hat der Dienstherr das Recht, schon auf die Ausführung der Dienstleistung durch Erteilung von konkreten Einweisungen Einfluss zu nehmen und den Dienstvertrag notfalls zu kündigen, wenn der Dienstverpflichtete trotz Abmahnung den Weisungen keine Folge leistet und seine dienstvertraglichen Pflichten nur schlecht erfüllt.

Der Dienstvertragscharakter des vorliegenden Vertrages steht außer Zweifel (vgl. zur Abgrenzung BGH NJW 1994, 1069 (1070)). Das hier im Sinne des Werkvertragsrechtes Erfolge geschuldet sind, lässt sich auch dem „Arbeitsprogramm“ nicht entnehmen. Mit diesem werden die Bereiche namhaft gemacht, in denen die Beratung zu erfolgen hat. Nach Ziffer 2 des Vertrages wird mit dem Arbeitsprogramm der „Inhalt der Beratungsdienste“ festgelegt. Auch dem Wortlaut nach gehen die Parteien durchgehend von dem Vorliegen eines Dienstvertrages aus.

4.
Soweit noch vertreten wird, bei der völligen Unbrauchbarkeit einer erbrachten Dienstleistung liege ein durch Schlechterfüllung entstandener und nach §§ 281 Abs. 1 und 2, 280 Abs. 1 und 3 BGB zu ersetzender Schaden vor (OLG Düsseldorf, NJW-RR, 2006, 1074) oder dem Dienstberechtigten in derartigen Fällen die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zugebilligt wird (OLG Koblenz, NJW-RR 2007, 997), so kann offen bleiben, ob dem zu folgen ist. Denn es kann vorliegend schon nicht festgestellt werden, dass die Klägerin ihre aus dem Vertrag mit der Beklagten resultierenden Pflichten in einer Weise verletzt hätte, dass ihr Verhalten gleichsam als völliges Ausbleiben der Leistung zu bewerten wäre. Soweit die Beklagte behauptet, die Klägerin habe keine „nennenswerten Arbeitsleistungen“ erbracht, der Mitarbeiter der Klägerin habe nur Rechnungen mit dem Zeugen V geschrieben und Formulare des Unternehmens eingesehen, so kann diesem Sachvortrag bereits nicht gefolgt werden, weil er in nicht überbrückbarem Widerspruch zu den in Kurzform von dem Mitarbeiter der Klägerin festgehaltenen Beratungsaktivitäten vom 18.12.2012 (Anlage K 2) steht. Dass die Aufzeichnungen des Mitarbeiters insofern unzutreffend wären, behauptet die Beklagte nicht. Sie setzt sich mit dem diesbezüglichen Sachvortrag der Klägerin nicht auseinander. Der Sachvortrag der Beklagten, der Mitarbeiter der Klägerin habe lediglich Rechnungen geschrieben, erscheint zudem lebensfremd.

II.
Weitergehende Ansprüche stehen der Klägerin aus dem Vertrag vom 14.12.2012 nicht zu.

1.
Die Klägerin hat keinen Erfüllungsanspruch gegen die Beklagte hinsichtlich der Bezahlung der auf Mittwoch, den 19.12.2012 entfallenden abgerechneten zwei Beratungsstunden. An diesem Tag kam es nicht zu der Erbringung von vertraglichen Beratungsleistungen, da nur über die Kostenpflichtigkeit diskutiert wurde.

2.
Der Anspruch auf die Vergütung der auf den 19.12.2012 entfallenden Stunden lässt sich auch nicht aus Ziffer 7 des Vertrages herleiten, was aus den Ausführungen zu III. folgt.

III.
Der Klägerin steht kein weitergehender Anspruch aus Ziffer 7 des Vertrages vom 14.12.2012 wegen der übrigen, pauschal abgerechneten 10,5 Stunden zu. Denn die Klausel ist gemäß § 307 Abs. 1,2 Nr. 1 BGB unwirksam.

1.
Die AGB-Qualität der in Rede stehenden Klausel ist nicht zweifelhaft. Die Klägerin hat das Vorliegen eines Formularvertrages nicht in Abrede gestellt. Sie nimmt im Übrigen Bezug auf einen Beschluss des OLG Schleswig (AZ: 5 U 133/06), welcher sich über die Prüfung dieser von ihr verwandten Klausel unter dem Blickwinkel des § 307 BGB verhält.

2.
Die Klausel Ziffer 7 verstößt gegen den Grundgedanken der Regelung der §§ 628 Abs. 1 Satz 1 BGB, 627 Abs. 1 BGB. Die Ausübung des „freien“ Kündigungsrechtes aus § 627 Abs. 1 BGB wird hier in unzulässiger Weise behindert, weil ein unangemessener Pauschsatz einer Bezahlung von 20 Beraterstunden gefordert wird, auch soweit es sich um nicht geleistete Dienste handelt.

Die Vorschrift des § 628 Abs. 1 Satz 1 BGB über die Teilvergütung bei vorzeitiger Beendigung eines Dienstvertrages ist im Zusammenhang mit den außerordentlichen Kündigungsrechten der §§ 626, 627 BGB zu verstehen, deren Ausübung sie gewährleisten will. Bei der getroffenen Regelung trägt der Gesetzgeber erkennbar dem Umstand Rechnung, dass nach der Lebenserfahrung eine Wechselwirkung besteht zwischen der dem gekündigten Dienstverpflichteten zu zahlenden Vergütung und der Ausübung des Kündigungsrechtes selbst. Steht das, trotz vorzeitiger freier Beendigung des Dienstvertrages zu errichtende Entgelt in keinem vertretbaren Verhältnis zu den bisher geleisteten Diensten, dann wird eine Kündigung nach § 627 BGB unangemessen erschwert. Damit wird zugleich der dieser Vorschrift zugrundeliegende Rechtsgedanke in Frage gestellt, dass derjenige, der von einem unabhängigen Dritten Dienstleistungen höherer Art verlangen kann, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen, nur so lange an die getroffenen Absprachen gebunden sein soll, als das bei der Vereinbarung vorausgesetzte Vertrauen besteht, gleichgültig, ob für dessen Verlust ein berechtigter Grund gegeben ist oder nicht (BGH NJW 1970, 1596 (1598)).

Hieran gemessen erschwert die Regelung in der Klausel Ziffer 7 die Kündigung entgegen des im Gesetz zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedankens. Bei der gebotenen abstrakt – generalisierenden Betrachtung erfasst die Klausel auch Fälle, in denen der Auftraggeber bereits zu Beginn der Beratung den Vertrag gemäß § 627 Abs. 1 BGB kündigt. Würde man der Klägerin in diesem Fall den Anspruch aus der Klausel zubilligen, wäre die Höhe des Anspruches von rund 7.000,00 € ersichtlich dazu geeignet, den Auftraggeber daran zu hindern, sein Kündigungsrecht auszuüben, mithin das „freie“ Kündigungsrecht auszuhöhlen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin hatte sie Dienste höherer Art im Sinne des § 627 Abs. 1 BGB zu erbringen. Dienste höherer Art erfordern regelmäßig überdurchschnittliche Kenntnisse oder Fertigkeiten (Palandt, BGB, 72. Aufl., § 627 Rn. 2). Dabei kommt es für die Beurteilung, ob Dienste höherer Art geschuldet werden, auf die typische Situation, nicht den konkreten Einzelfall an (Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 627 Rn. 20). Vor diesem Hintergrund verwundert es, wenn die Klägerin in Zweifel ziehen will, Dienste höherer Art zu schulden. Die Leistung eines Wirtschaftsberaters hat der BGH (NJW 1967, 1416) unzweifelhaft als ein solches Dienstverhältnis angesehen. Für einen Unternehmensberater gilt insoweit nichts anderes, denn die hier geschuldete Unternehmensberatung setzt überdurchschnittliche Fähigkeiten und Kenntnisse des jeweiligen Beraters voraus. Die berechtigte Erwartung an die entsprechende Qualität der von der Klägerin zu erbringenden Leistungen findet im Übrigen seine Entsprechung in der Höhe des Stundenlohns (315,00 € netto). Dass sich vorliegend die Beratung zu den konkret vereinbarten Punkten in einer „Zusammenstellung von Excel-Tabellen“ erschöpfen soll, lässt sich dem Vertrag vom 14.12.20108 weder entnehmen, noch erscheint eine solche Annahme lebensnah.

Entsprechend vorstehender Würdigung ist bislang weder in Literatur noch Rechtsprechung – soweit ersichtlich – in Zweifel gezogen worden, dass ein Unternehmensberater Dienste höherer Art leistet. Vielmehr haben sowohl das Landgericht Krefeld (Urteil vom 01.04.2003, Az: 12 O 146/02, zitiert nach Juris) als auch das OLG München (Urteil vom 10.01.2001, Az: 7 U 2115/00, zitiert nach Juris) für Unternehmensberater Dienste höherer Art angenommen.

Es handelt sich vorliegend auch um höhere Dienste, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Für die Tätigkeit des Steuerberaters hat der Bundesgerichtshof (DStRE 2010, 641) solches bejaht, weil der Mandant dem Steuerberater einen Einblick in seine Berufs-, Einkommens- und Vermögensverhältnisse gewährt. Dementsprechend wird auch bei einer wirtschaftsberatenden Tätigkeit die Übertragung aufgrund besonderen Vertrauens angenommen (Münchener Kommentar, a.a.O., § 627, Rn. 25). Da auch der Unternehmensberater einen umfassenden Einblick in die Abläufe, Planungen und Strukturen nehmen muss um seiner Beratungspflicht nachkommen zu können, erlangt er notwendigerweise einen Einblick in die Geschäfts- und Vermögensverhältnisse. Hiermit wiederum korrespondiert, dass nach Ziffer 3 des Vertrages vom 14.12.2012 alle Mitarbeiter der Klägerin „der absoluten Schweigepflicht unterworfen“ sind. Eine solche, die Ausnahmslosigkeit der Schweigepflicht betonende Verpflichtung wäre nicht erforderlich, wenn nicht auch hier die Kenntnisnahme von sensiblen Daten und Vorgängen zu erwarten wäre.

Abweichendes folgt auch nicht daraus, dass die Klägerin als GmbH die Dienste nicht selbst, sondern durch Mitarbeiter erbringt, die dem Kunden bei Abschluss des Vertrages persönlich noch nicht bekannt sind. Denn vorliegend musste die Beklagte das Vertrauen jedem von der Klägerin entsandten Mitarbeiter entgegenbringen, weshalb die Klägerin auch sämtliche Mitarbeiter der „absoluten Verschwiegenheitspflicht“ unterworfen hat. Nach zutreffender Ansicht kommt es bei einem Unternehmensberater nicht darauf an, ob die Dienstleistung vom Vertragspartner „in Person“ oder durch einen Repräsentanten der Gesellschaft ausgeübt wird (OLG München, a.a.O.; vgl. Münchener Kommentar, a.a.O., Rn. 26; a. A. LG Krefeld a.a.O.).

Nach alledem kann die Klägerin sich nicht mit Erfolg auf Ziffer 7 des Vertrages vom 14.12.2012 stützen.

Anderes folgt auch nicht aus dem von der Klägerin in Bezug genommenen Beschluss des OLG Schleswig. Das OLG hat die dortige Kündigung der Auftraggeberin als eine ordentliche nach eben dieser Ziffer 7 dieser Vereinbarung verstanden und es deshalb abgelehnt, § 628 BGB „als Vergleichsmaßstab“ heranzuziehen. Dies greift jedoch zu kurz, weil – wie es im Ausgang auch das OLG zunächst zutreffend annimmt – Prüfungsmaßstab für die Angemessenheit einer Vergütungsregelung dasjenige ist, was ohne die Klausel aufgrund der gesetzlichen Regelung als Vergütung geschuldet sein würde. Denkt man jedoch die Klausel hinweg, so verbliebe es bei der Rechtsfolge aus § 628 Abs. 1 in Verbindung mit § 627 Abs. 1, mithin wäre nur eine Teilvergütung für die bisher erbrachten Dienste zu leisten. Satz 1 der Klausel § 7 wiederholt lediglich das dem Auftraggeber von Dienstleistungen höherer Art ohnehin zustehende Recht zur außerordentlichen Kündigung. Dessen Wiederholung in der Klausel kann nicht dazu führen, dass der Vergleichsmaßstab nunmehr den §§ 620, 621 BGB entnommen wird.

Nach alledem kann dahinstehen, ob die Klausel auch deshalb unwirksam ist, weil sie gegebenenfalls der Beklagten den Nachweis abschneidet, dass der Klägerin ein geringerer oder überhaupt kein Schaden entstanden ist.

IV.
Der Klägerin stehen folgende Nebenforderungen aus Verzug zu, §§ 286, 288 BGB:

1.
Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten schuldet die Beklagte lediglich in Höhe von 265,70 € da die Rechtsanwaltskosten sich hier nur nach einem Gegenstandswert von 2.811,38 € richten (1,3-fache Gebühr = 245,70 € nebst 20,00 € Pauschale für Post und Telekommunikation = 265,70 €).

2.
Zinsen aus dem zuerkannten Betrag stehen der Klägerin seit dem 14.01.2013 zu, da an diesem Tag das Schreiben bei ihr einging, mit welchem die Beklagte die Leistung insgesamt verweigerte.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92, 709, 708 Nr.11,711 ZPO.