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LG Düsseldorf: Der Bestand eines Patents muss für einen Anspruch im einstweiligen Verfügungsverfahren hinreichend gesichert sein

veröffentlicht am 25. April 2013

LG Düsseldorf, Urteil vom 15.11.2012, Az. 4b O 123/12
§ 935 ZPO

Das LG Düsseldorf hat entschieden, dass im Verfahren der einstweiligen Verfügung wegen einer Patentverletzung besondere Anforderungen an das Vorliegen des Verfügungsgrundes zu stellen sind. Eine Unterlassungsverfügung komme grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn sowohl die gerügte Verletzung als auch der Bestand des verletzten Patents so eindeutig vorliegen, dass eine fehlerhafte Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten sei. Dies sei in der Regel dann der Fall, wenn das Verfügungspatent schon ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden habe. Treffe letzteres nicht zu, müsse geprüft werden, ob eine Sonderkonstellation vorliege, die es auf Grund außergewöhnlicher Umstände für den Antragsteller unzumutbar mache, den Ausgang eines Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten. Zitat aus der Entscheidung:


„III.
Darüber hinaus hat die Verfügungsklägerin auch das Bestehen eines Verfügungsgrundes glaubhaft gemacht hat.

1.
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (InstGE 9, 140 – Olanzapin; InstGE 12, 114 – Harnkatheterset; bestätigt in: OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2011, 81 – Gleitsattelscheibenbremse II), dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung insbesondere auf Unterlassung nur in Betracht kommt, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verfügungspatents im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (ebenso: OLG Karlsruhe, InstGE 11, 143 – VA-LVD-Fernseher).

Danach ist in Patentverletzungsstreitigkeiten das Vorliegen eines Verfügungsgrundes besonders sorgfältig zu prüfen. Gerade hier ergeben sich regelmäßig besondere Schwierigkeiten daraus, die Schutzfähigkeit bzw. Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechtes innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der Hauptsache entsprechende schriftsätzliche Vorbereitung sachgerecht zu beurteilen. Die eingeschränkten Möglichkeiten treffen besonders den Antragsgegner. Während dem Antragsteller, der sich zwar beschleunigt um eine Durchsetzung seiner Rechte bemühen muss, um die zeitliche Dringlichkeit nicht zu beseitigen, auch unter den Voraussetzungen des § 940 ZPO regelmäßig ausreichend Zeit bleibt, den Rechtsbestand des Schutzrechtes vor dem Einreichen eines Verfügungsantrages sorgfältig zu prüfen, sieht sich der Antragsgegner auch im Falle einer vorherigen mündlichen Verhandlung nach der Zustellung des Verfügungsantrags regelmäßig erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der verhältnismäßig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin seine Verteidigung aufzubauen. Ergeht eine Unterlassungsverfügung, greift sie darüber hinaus meist in sehr einschneidender Weise in die gewerbliche Tätigkeit des Antragsgegners ein und führt während ihrer Bestandsdauer zu einer Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs (OLG Düsseldorf, InstGE 9, 140, 145 – Olanzapin; InstGE 12, 114, 118 f. – Harnkatheterset).

Das alles bedeutet nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf aber nicht, dass eine einstweilige Verfügung wegen Patentverletzung generell nicht oder nur in ganz besonders seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommt. Eine einstweilige Unterlassungsverfügung wegen Patentverletzung verlangt allerdings in der Regel, dass die Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechts hinlänglich gesichert ist (OLG Düsseldorf, InstGE 9, 140, 146 – Olanzapin; InstGE 12, 114, 119 – Harnkatheterset). Zweifel an der grundsätzlich zu respektierenden Schutzfähigkeit des Verfügungspatents können das Vorliegen eines Verfügungsgrundes ausschließen. Das Verletzungsgericht kann sich dabei nicht kurzerhand auf den Erteilungsakt verlassen, sondern hat selbständig zu klären, ob angesichts des Sachvortrages des Antragsgegners ernstzunehmende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Verfügungsschutzrecht gegebenenfalls keinen Bestand haben wird. Seine Vernichtung muss als Folge der Einwendungen des Antragsgegners aus Sicht des Verletzungsgerichts nicht zwingend und sie muss auch nicht überwiegend wahrscheinlich, aber aufgrund einer in sich schlüssigen, vertretbaren und letztlich nicht von der Hand zu weisenden Argumentation des Antragsgegners möglich sein, um einem Verfügungsantrag den Erfolg versagen zu können (OLG Düsseldorf, InstGE 12, 114, 119 – Harnkatheterset).

Grundsätzlich kann von einem hinreichenden Rechtsbestand nur dann ausgegangen werden, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat (OLG Düsseldorf, InstGE 9, 140, 146 – Olanzapin; InstGE 12, 114, 121 – Harnkatheterset; GRUR-RR 2011, 81 – Gleitsattelscheibenbremse II). Um ein Verfügungspatent für ein einstweiliges Verfügungsverfahren tauglich zu machen, bedarf es grundsätzlich einer positiven Entscheidung der dafür zuständigen, mit technischer Sachkunde ausgestatteten Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanzen. Von dem Erfordernis einer dem Antragsteller günstigen kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung kann nur in Sonderfällen abgesehen werden. Sie können – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – vorliegen, wenn der Antragsgegner sich bereits mit eigenen Einwendungen am Erteilungsverfahren beteiligt hat, so dass die Patenterteilung sachlich der Entscheidung in einem zweiseitigen Einspruchsverfahren gleichsteht, oder wenn ein Rechtsbestandsverfahren deshalb nicht durchgeführt worden ist, weil das Verfügungspatent allgemein als schutzfähig anerkannt wird (was sich durch das Vorhandensein namhafter Lizenznehmer oder dergleichen widerspiegelt) oder wenn sich die Einwendungen gegen den Rechtsbestand des Verfügungspatents schon bei der dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren eigenen summarischen Prüfung als haltlos erweisen oder wenn (z. B. mit Rücksicht auf die Marktsituation oder die aus der Schutzrechtsverletzung drohenden Nachteile) außergewöhnliche Umstände gegeben sind, die es für den Antragsteller ausnahmsweise unzumutbar machen, den Ausgang des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten (InstGE 12, 114, 121 – Harnkatheterset).

Dass das Verfügungspatent entgegen der in der „Harnkatheterset“-Entscheidung des OLG Düsseldorf geäußerten grundsätzlichen Ansicht bisher noch kein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat, steht dem Vorliegen eines Verfügungsgrundes nicht entgegen. Denn das OLG Düsseldorf hat zu Recht Sonderkonstellationen hervorgehoben, die ein Absehen von dem Erfordernis rechtfertigen. Eine solche Sonderkonstellation liegt insbesondere dann vor, wenn außergewöhnliche Umstände gegeben sind, die es für den Antragsteller unzumutbar machen, den Ausgang eines Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten. Die in diesem Zusammenhang gebotene Interessenabwägung führt vorliegend zur Annahme derartiger außergewöhnlicher Umstände:

Während grundsätzlich in die Betrachtung einzubeziehen ist, dass im Eilverfahren der Antragsgegner auf Grund des Zeitdrucks regelmäßig nicht in der Lage sein wird, den Rechtsbestand eines Antragspatentes hinreichend zu überprüfen, hatte die Verfügungsbeklagte im Vorfeld des Markteintritts ausreichend Zeit, den Rechtsbestand des Verfügungspatentes sowie des Verfügungszertifikats in einem Nichtigkeitsverfahren zu überprüfen. Die Verfügungsbeklagte ist zwar erst seit Mai 2012 Inhaberin der arzneimittelrechtlichen Zulassung für die angegriffene Ausführungsform. Die Intention zur Vermarktung eines entsprechenden Produktes nach Erhalt einer entsprechenden Zulassung dürfte indes zu einem früheren Zeitpunkt getroffen worden sein. Der Unterlagenschutz für das Originalarzneimittel D® endete im Jahr 2010. Dann mag noch überlegt worden sein, ob ein entsprechendes Generikum wirtschaftlich sinnvoll vertrieben werden kann. Spätestens mit der Entscheidung, eine Zulassung für ein Generikum zu beantragen, welche sich als zeit- und kostenintensiv darstellt, dürfte daher auch die Entscheidung über den Markteintritt getroffen worden sein, so dass bereits zu diesem Zeitpunkt die Erhebung einer Nichtigkeitsklage möglich gewesen ist. Die Verfügungsbeklagte hat zwar vorgetragen, dass es schwierig gewesen sei, einen Gutachter für eine Begutachtung des Rechtsbestandes des Verfügungspatentes zu finden, da Universitätsprofessoren vielfach von Forschungsgeldern aus dem K L-Konzern abhängig seien. Für die Erhebung einer Nichtigkeitsklage bedarf es indes keiner Begutachtung des Rechtsbestandes durch einen externen Gutachter. Soweit es der Einschaltung eines solchen bereits für die strategische Überlegung, ob überhaupt ein Marktzutritt erfolgen soll, bedurfte, müsste dessen sachverständige Äußerung bereits mit Beantragung der Zulassung für die angegriffene Ausführungsform bestanden haben, mithin lange vor Erhebung der Nichtigkeitsklage im Juli 2012. Der Verfügungsbeklagten wäre es mithin ohne weiteres möglich gewesen, um den Markteintritt hinreichend abzusichern, den Rechtsbestand des Verfügungspatentes bzw. Verfügungszertifikats vorzeitig durch eine Nichtigkeitsklage überprüfen zu lassen. Vielmehr macht die Erhebung der Nichtigkeitsklage am 11. Juli 2012, die der Verfügungsklägerin am 30. Juli 2012 zugestellt, deutlich, dass eine Entscheidung über den Rechtsbestand des Verfügungspatentes und Verfügungszertifikats nicht mehr erfolgen konnte (oder sogar sollte).“