LG Düsseldorf: Verwirkung einer Vertragsstrafe durch lediglich im Google-Cache abrufbare Inhalte

veröffentlicht am 30. Januar 2013

LG Düsseldorf, Urteil vom 10.11.2010, Az. 34 O 76/10
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, § 4 Nr. 11 UWG

Das LG Düsseldorf hat entschieden, dass eine Vertragsstrafe auf Grund einer Unterlassungserklärung auch dann verwirkt werden kann, wenn die zu unterlassenden Inhalte zwar gelöscht wurden, aber noch über einen Suchmaschinen-Cache (hier: Google) weiter aufrufbar sind. Der Unterlassungsschuldner habe es sorgfaltswidrig unterlassen, Google mit der Entfernung der In­halte aus dem Suchmaschinenindex zu beauftragen bzw. selbst entsprechende Löschungs­maßnahmen zu ergreifen. Sei dem Schuldner eine bestimmte Gestaltung einer mit Google verlinkten Homepage untersagt wor­den, so müsse der Be­treiber nach Änderung der Homepage auch die entsprechenden Arbeits­schritte des Pro­­viders und deren Ergebnisse kontrollieren, um sicherzustellen, dass nur noch die Neufassung abrufbar sei. Ebenso sehen dies das LG Hamburg (hier, bezüglich Fotos) und das LG Saarbrücken (hier). Einzig das LG Halle kann in einer Unterlassungserklärung nicht die Verpflichtung erkennen, selbst aktiv mit Löschungsbemühungen tätig zu werden (hier). Nach Auffassung des OLG Düsseldorf seien allerdings Wettbewerbsverstöße, die nur über einen Suchmaschinen-Cache aufrufbar seien, zumindest nicht abmahnfähig (hier). Zum Volltext der Entscheidung:

 

Landgericht Düsseldorf

Urteil

Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 14.095,80 € zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten 7/8 und der Klägerin 1/8 auferlegt.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheits­leistung von 18.000,– €. Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.500,– € abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung entsprechende Sicherheit leistet. Die Sicher­­heitsleistungen können durch die Bürgschaft einer Bank oder Spar­kasse erbracht werden.

Streitwert bis zum 19.07.2010: 32.220,– €

Klagantrag zu 1. (Teilurteil): 10.000,– €

Klagantrag zu 2.: 1.820,– €

Klagantrag zu 3.: 20.400,– €

Streitwert ab dem 20.07.2010: 36.672,60 €

Hilfsweise Aufrechnung mit Abmahnkosten: 651,80 €

Hilfsweise Aufrechnung mit SchadenersatzA: 3.045,–

Tatbestand

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Verkaufs von Yoga-Zubehör wie z.B. Yoga-Matten über das Internet. Die Klägerin vertreibt ihre Produkte über die Inter­net-Seite www.A.com, der Beklagte vertreibt seine Produkte sowohl über die Internet-Seite www.B.de als auch über Plattformen eBay und Amazon.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.03.2010 mahnte die Klägerin den Beklagten wegen Wettbewerbsverstoßes sowohl auf der Seite www.B.de als auch auf den Plattformen Amazon-Shop und eBay, die der Beklagte benutzte, ab. Zusätzlich warb der Beklagte auf dem Preissuchportal „Preisroboter“ mit niedrigeren Preisen als auf der Seite seiner Online-Shops.

Der Beklagte gab am 29.03.2010 eine Unterlassungserklärung ab, zu deren Inhalt auf Anlage K 7 zur Klagschrift verwiesen wird.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, sie habe den Beklagten zu recht wegen zahl­rei­cher Wettbewerbsverstöße abgemahnt, so dass sie von ihm die Abmahnkosten ersetzt verlangen könne. Zudem habe der Beklagte gegen den zwischen ihnen geschlossenen Unterlassungsvertrag verstoßen, so dass sie in vier Fällen Vertragsstrafen verlangen könne.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungs­mittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken über Preissuch­maschinen, insbesondere wie geschehen über die Preissuchmachine Preisroboter, mit Preisen zu werben bzw. Preise in den Preissuchmaschinen anzugeben und/oder angeben zu lassen, die unterhalb denjenigen für den jeweiligen identischen Artikel liegen, die auf den von den Preissuchmaschinen direkt verlinkten Online-Shops des Beklagten, insbesondere www.B.de angegeben sind.

Diesen Antrag hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 20.07.2010 anerkannt. Insoweit hat das Landgericht Düsseldorf (34 O 76/10) am 29.09.2010 ein Teil-Anerkenntnis­urteil erlassen.

Die Klägerin beantragt nunmehr noch,

den Beklagten zu verurteilen,

2. an sie außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.820,– € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % hieraus über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.03.2010 zu zahlen,

3. an sie 20.400,– € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % hieraus über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.05.2010 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er behauptet, ein Vertragsstrafenanspruch der Klägerin bestehe nicht, weil er die streit­gegenständlichen AGB zur „Warenrücksendung“ nicht mehr verwende. Vor Unterzeichnung der Unterlassungserklärung habe er diese Klauseln aus seinem Online-Shop www.B.de herausgenommen. Die Klägerin habe sie entweder noch bei www.B.de/warenrücksendung.php oder im cache ihres eigenen Com­puters abrufen können. Jedenfalls sei eine Vertragsstrafe von 5.100,– € über­höht. Er vertritt die Auffassung, dass die von ihm verwendeten Klauseln auf der Seite www.B.de und bei Amazon und eBay nicht wettbewerbswidrig gewesen seien.

Der Beklagte rechnet hilfsweise mit Forderungen aus Abmahnkosten in Höhe von 651,80 € und 755,80 € und mit einem Schadenersatzanspruch in Höhe von 3.045,– € auf. Er behauptet, die Klägerin habe Bildmaterial, an dem nur er Rechte habe, weil er sie durch einen Fotographen habe machen lassen, ohne seine Zustimmung auf ihrer Internetseite verwendet.

Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass der Beklagte Rechte an diesen Bildern habe, weil es sich nach Information durch die Firma C aus den Niederlanden um deren Bilder handele. Im übrigen handele es sich bei den bloßen Produktdar­stellun­gen nicht um Licht­bild­werke, sondern um leistungsschutzrechtlich geschützte Licht­bilder. Die Kosten der Abmahnung vom 26.02.2010 seien nicht berechtigt, weil die Abmah­nung nur auf Kennzeichenrecht und auf Wettbewerbsrecht gestützt wor­den sei und des­halb Abmahnkosten nach § 97a Abs. 1 Satz 2 UrhG nicht gerecht­fertigt seien. Im übrigen sei zu ihren Produkten nicht behauptet worden, sie seien mit dem Wool­mark­-­Siegel gekennzeichnet.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwie­sen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist in der Sache überwiegend begründet. Die Klägerin kann von dem Beklagten sowohl die Kosten der Abmahnung in Höhe von 1.580,– € (1.) als auch eine Vertragsstrafe in Höhe von 15.300,– € (2.) verlangen. Diese Zahlungsansprüche in Höhe von 16.880 € sind durch die hilfsweise Aufrechnung des Beklagten in Höhe von 2.785,80 € jedoch untergegangen (3).

1.
Die Klägerin kann von dem Beklagten die Kosten der Abmahnung in Höhe von 1.580,– € aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG verlangen. Denn die Abmahnung der Klä­gerin mit anwaltlichem Schreiben vom 18.03.2010 war dem Grunde nach in vollem Umfang berechtigt. Lediglich eine Gebühr von 1,5 war nicht angemessen.

a)
Soweit der Beklagte unter für den Fall der Ausübung des Widerrufsrechts die Rücksendekosten auf den Verbraucher überwälzte, verstößt dies gegen verbraucherschützende Marktverhaltensregelungen gemäß § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 357 Abs. 2 BGB, so dass die Klägerin Unterlassung gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 357 Abs. 2 BGB verlangen konnte. Denn die Ab­­wälzung der Rücksendekosten auf den Verbraucher ist gemäß § 357 Abs. 2 Satz 2 BGB nur zulässig, wenn die Parteien eine vertragliche Vereinbarung getroffen haben, was auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erfolgen kann. Da die Allgemei­nen Geschäftsbedingungen des Beklagten, deren Liefer- und Versandbe­dingungen, die dem Verbraucher mit der Bestellbestätigung per e-mail übersandt werden, bei dem Verbraucher nach den Gesamtum­ständen nicht den Eindruck er­wecken, dass insoweit eine von der gesetzlichen Rechts­lage abweichende Verein­ba­rung getroffen werden soll, handelt es sich um eine über­raschende bzw. unklare Klausel im Sinne von § 305c BGB, jedenfalls um eine ge­mäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen des Verstoßes gegen das Transparentgebot unwirksame Klausel, die nicht Vertragsbestandteil geworden ist. Dies gilt vorliegend insbesondere deshalb, weil es in dem Kostenhinweis heißt: „gemäß unserer AGB in Übereinstimmung mit dem Fernabsatzgesetz“.

Soweit der Beklagte unter für den Fall der Ausübung des Widerrufsrechts den Verbraucher auffordert, „der Warensen­dung auf jeden Fall einen Retourenschein“ beizulegen, verstößt dies gegen verbrau­cher­schützende Marktverhaltensregelungen gemäß § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 355 Abs. 2, 312d Abs. 1 BGB, so dass die Klägerin Unterlassung gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 355 Abs. 2 BGB verlangen konnte. Denn § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB ermöglicht die Rücksendung der Ware auch ohne Beifügung des Originals des Retourenscheins. Darüber wird der Verbraucher getäuscht, wenn er „auf jeden Fall einen Retouren­schein“ beifügen soll.

Soweit der Beklagte unter für den Fall der Ausübung des Widerrufsrechts den Verbraucher auffordert, „die Ware auf keinen Fall unfrei (ohne Porto)“ zurückzuschicken, verstößt dies gegen verbrau­cher­schützende Marktverhaltensregelungen gemäß § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 355 Abs. 1 und 2, 312d Abs. 1 BGB, so dass die Klägerin Unterlassung gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 355 Abs. 1 BGB verlangen konnte. Denn § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB er­möglicht auch eine Rücksendung der Ware unfrankiert.

b)
Soweit der Beklagte unter formuliert: „Sie tragen keinerlei Versandrisiko, da die Ware ausschließlich als versichertes Paket ver­sandt wird“ und „ Trotz aller Sorgfalt, kann es bei der Lieferung zu Schäden beim Trans­­port kommen. In diesem Fall erstatten wir Ihnen natürlich die beschädigten Artikel kostenlos“, verstößt dies gegen verbrau­cher­schützende Marktverhaltensrege­lungen gemäß § 3 Abs. 3 i.V.m. Nr. 10 Anhang UWG, so dass die Klägerin Unter­las­sung gemäß § 8 Abs. 1 UWG verlangen konnte. Denn der Verbraucher wird über die rechtliche Selbstverständlichkeit irregeführt, dass der Händler nach §§ 474, 447 BGB ohnehin das Versandrisiko trägt.

Soweit der Beklagte unter formuliert: „Trans­­portschäden sind sofort bei Zugang der Ware beim Lieferanten schriftlich zu reklamieren.“, verstößt dies gegen verbrau­cher­schützende Marktverhaltensregelun­gen gemäß § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 475 Abs. 1 BGB, so dass die Klägerin Unterlas­sung gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 475 Abs. 1 BGB verlangen konnte. Denn der Ver­braucher hat keine Pflicht oder Obliegenheit Transportschäden „sofort“ zu rügen.

Ebenso wenig hat der Verbraucher die Pflicht, bei Rücksendung der Ware den Ab­sen­der „vorher per E-Mail, Fax oder Telefon“ zu informieren, so dass der Beklagte auch diese Klausel gemäß §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 355 BGB zu unter­lassen hat.

c)
Auch die Informationen auf der Internetseite www.B.de.agb.php waren wegen Fehlens der nach § 3 BGB-InfoV zur Verfügung zu stellenden Angaben, wegen Ver­stoßes der Angaben gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit §§ 439 Abs. 1 BGB und 437 Nr. 3 BGB wettbewerbswidrig nach § 4 Nr. 11 UWG.

d)
Soweit der Beklagte seine Waren über die Handelsplattform Amazon.de vertrieben hat, verstieß er ebenfalls gegen verbrau­cher­schützende Marktverhaltensrege­lungen gemäß §§ 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 355 Abs. 1 und 2, 312d Abs. 1, 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und § 5 TMG, so dass die Klä­gerin Unterlassung gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 355 Abs. 1 BGB verlangen konnte.

e)
Soweit der Beklagte seine Waren über die Handelsplattform eBay.de vertrieben hat, verstieß er ebenfalls gegen verbrau­cher­schützende Marktverhaltensrege­lungen gemäß §§ 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 355 Abs. 1 und 2, 312d Abs. 1, 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

f)
Der Höhe nach kann die Klägerin nicht Zahlung von 1.820,– €, sondern nur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 1.580,– € gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG ver­lan­gen.

Denn entgegen der Auffassung der Klägerin rechtfertigt der erhebliche Gesamtum­fang nicht eine Mittelgebühr von 1,5. Der Gesamtumfang wird schon insoweit be­rück­sich­tigt, als hinsichtlich des Streitwertes jede einzelne unwirksame AGB-Klau­sel zur Er­hö­hung des Streitwerts führt. Da es sich nicht um eine schwierige Sache handelt und ihr Umfang schon über den Streitwert berücksichtigt ist, erscheint eine Ge­schäfts­ge­bühr von 1,3 angemessen, so dass die Klägerin Anspruch auf Zahlung von Abmahn­kosten bei einem Streitwert von 72.500,– € in Höhe von 1.580,– € hat.

2.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 15.300,– € als Vertrags­strafe.

a)
Denn der Beklagte hat mit anwaltlichem Schreiben vom 29.03.2010 eine straf­be­wehrte Unterlassungserklärung abgegeben, die die Klägerin angenommen hat, und die der Beklagte dadurch verwirkt hat, dass er in drei Fällen gegen dieses Vertrags­strafe­ver­sprechen verstieß mit der Folge, dass die Klägerin Anspruch auf Zahlung einer Ver­tragsstrafe in Höhe von 15.300,– € gegen den Beklagten hat.

Der Zahlungsanspruch ergibt sich dem Grunde nach unmittelbar aus dem Unter­las­sungsvertrag. Zwar hat der Beklagte das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Unterlassungsvertrages nicht angenommen, sondern durch Erklärung vom 29.03.2010 modifiziert. In dem Schreiben vom 29.03.2010, in dem sich der Beklagte für jeden Fall der schuld­haf­ten Zuwiderhand­lung verpflichtet hat, eine nach billigem Ermessen durch die Unter­lassungsgläubi­gerin und der Höhe nach im Streitfall der ge­­richtlichen Überprüfung unterstellende Vertragsstrafe zu zahlen, ist jedoch ein neues Angebot auf Abschluss eines Unterlassungsvertrages zu sehen. Dieses Ange­bot hat die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 01.04.2010 angenommen, indem sie die Unterlassungserklärung angenommen hat. Soweit die Klägerin in dem Schreiben vom 01.04.2010 formuliert hat, sie nehme die Unterlassungserklärung an, „soweit sich Ihr Mandant zur Unterlassung verpflichtet hat“, wollte sie – entgegen der von dem Be­klag­ten vertretenen Auffassung – dadurch nicht die von dem Beklagten angebotene Ver­tragsstrafe ablehnen. Denn ansonsten hätte sie in ihrem Schreiben vom 01.04.2010 zu der Vertragsstrafe erneut Stellung genommen. Vielmehr bringt die Klä­gerin mit ihrer Formulierung im Schreiben vom 01.04.2010 zum Ausdruck, dass sie das Angebot auf den strafbewehrten Unterlassungsvertrag im ganzen annimmt, nämlich so wie der Be­klagte es formuliert hat.

b)
Diese vereinbarte Vertragsstrafe ist auch gemäß § 339 Satz 2 BGB verwirkt, indem der Beklagte im geschäftlichen Verkehr drei Mal gegen das Unterlassungsgebot ver­stoßen hat.

aa)
Entgegen der Verpflichtung im Unterlassungsvertrag war auch noch am 12.05.2010 die Seite , die sowohl die unlautere Klausel zu den Rücksendekosten als auch die unlautere Klausel zum unfreien Rück-­Versand enthielt, abrufbar. Damit benutzte der Beklagte diese Klauseln auch im ge­schäftlichen Verkehr. Entgegen der von ihm vertretenen Auffassung handelte er in­so­weit auch schuldhaft. Der Beklagte hat fahrlässig (§ 276 BGB) gegen die ihm auf­er­legte Unterlassungsverpflichtung verstoßen. Er hat den gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ihm obliegenden Nachweis fehlenden Verschuldens nicht führen können. Denn er hat es unterlassen, die Angaben umfassend zu löschen. Nach seinen eigenen Aus­­führungen hat er zwar aus seinem Online-Angebot unter www.B.de die Seite herausgenommen. Insoweit er es aber für möglich hält, dass die Seite weiter über google.de abgerufen werden konn­te, hat er es zumindest sorgfaltswidrig unterlassen, Google mit der Entfernung der In­halte aus dem Suchmaschinenindex zu beauftragen bzw. selbst entsprechende Löschungs­maßnahmen zu ergreifen. Ist dem Schuldner eine bestimmte Gestaltung einer Homepage untersagt wor­den und war diese mit google verlinkt, so muss der Be­treiber nach Änderung der Homepage auch die entsprechenden Arbeits­schritte des Pro­­viders und deren Ergebnisse kontrollieren, um sicherzustellen, dass nur noch die Neufassung abrufbar ist (LG Saarbrücken, 9 O 258/08, zitiert nach Juris Ziffer 15; KG Berlin, 9 U 27/09, zitiert nach Juris Ziffer 29 bis 31). Denn ein Inhalt kann von einer Web­seite entfernt worden sein, aber über den Cache-Link noch immer zugänglich sein.

bb)
Darüber hinaus hat der Beklagte auch im Rahmen seines Amazon.de-Händlershops und des eBay-Shops die unlautere Klausel zu den Rücksendekosten im Rahmen der Widerrufsbelehrung weiterhin verwendet, obwohl die AGB weiterhin nicht wirksam in den Vertrag einbezogen werden. Denn zu recht führt die Klägerin aus, dass zwar unter dem Menüpunkt „Verkäufer-Hilfe“ bei Amazon.de und auch bei eBay die AGB des Be­­klagten abrufbar sind, der Verbraucher bei Amazon.de ebenso wie bei eBay die Ware jedoch lediglich in den Warenkorb legt und den Bezahlvorgang einleitet, ohne die AGB des jeweiligen Händlers zur Kenntnis zu nehmen.

cc)
Der Beklagte hat drei Vertragsstrafen wegen dieser Verstöße verwirkt. Zwar verstieß der Beklagte nur einmal gegen die Unterlassungsverpflichtung, weil er es unter­las­sen hat, den link zur Warenrücksendeklausel bei Google zu löschen oder löschen zu lassen.

Darüber hinaus hat er es aber unterlassen, die streitgegenständlichen Klauseln sowohl bei Amazon.de als auch bei eBay.de zu beseitigen bzw. der Unterlassungs­verpflichtung für den Verbraucher erkennbar anzupassen. Insoweit handelte er nicht in natürlicher Handlungseinheit zu dem Verstoß, Angaben bei Google ganz zu löschen. In diesen beiden Fällen – eBay und Amazon – änderte der Beklagte sogar die Klauseln, machte es nur nicht ausreichend erkennbar für den Verbraucher.

Bei der von der Klägerin geltend gemachten Ver­trags­­strafe von jeweils 5.100,– € handelt es sich auch um eine angemessene Strafe im Falle der Verletzung wettbe­werb­licher Unter­las­sungs­pflichten. Denn vorliegend handelt es sich weder um be­sonders gravierende Verstöße von wirtschaftlich herausragender Be­deutung noch um zu vernachlässigende Verstöße. Insbesondere ist das Verschulden des Beklag­ten nicht als gering einzuschätzen, weil heute jeder Internet-Nutzer weiß, dass nicht nur die Webseiten selbst, sondern auch die caches zu korrigieren sind.

3.
Die Zahlungsansprüche der Klägerin sind untergegangen in Höhe von 2.030,– € durch Auf­rech­nung des Beklag­ten mit einem Schadenersatzanspruch gemäß §§ 387, 389 BGB, 97 UWG (a), und in Höhe von 755,80 € wegen Abmahnkosten (c), nicht jedoch in Höhe von 651,80 € Abmahnkosten (b) gemäß §§ 387 BGB i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

a)
Die Zahlungsansprüche sind durch Aufrechnung mit einem Schadenersatz­anspruchs gemäß §§ 387, 389 BGB i.V.m. 97 UrhG für 29 Bilder à 70,– € in Höhe von 2.030,– € untergegangen.

Der Beklagte kann von der Klägerin Schadenersatz in Höhe von 2.030,– € verlangen gemäß § 97 Abs. 2 und 1 UrhG, weil die Klägerin auf ihrer Internetseite 29 Bilder ver­wendet hat, an denen allein der Beklagte die ausschließlichen Rechte hat.

Der Beklagte ist Inhaber des ausschließlichen Nutzungsrechts an den Lichtbildern ge­mäß §§ 72 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 5, 31 UrhG, die die Klägerin auf ihrer Internetseite verwendet. Die Klägerin hat die entsprechende Behauptung des Be­klagten mit bloßem Nicht­wissen zumindest dann nicht mehr ausreichend bestritten, als der Beklagte in der mündlichen Verhand­lung erklärt hat, er selbst habe die Fotos von einem Fotographen anfertigen lassen. Gegenüber dieser substantiierten Behauptung ist der Vortrag der Klägerin, sie habe die Bilder von der niederländischen Firma Phönix zum Gebrauch erhalten, nicht er­heb­lich. Denn die Klägerin hätte weiter behaupten müssen, dass die Firma Phönix be­rech­tigt war, ihr die Fotos zur Benutzung zu über­lassen. Die Klägerin trägt keine Berechti­gung vor, wenn sie lediglich erklärt, auch die Firma Phönix aus den Niederlanden verwende die Fotos.

Der Beklagte hat durch Ausdruck der Internetseite der Klägerin substantiiert dargelegt, dass die Klägerin für 29 Produkte Lichtbilder des Beklagten verwendet hat. Wenn die Klägerin ohne Substantiierung pauschal behauptet, es sei ihr „vollkommen schleier­haft, wie der Beklagte auf die Anzahl von 29 Bildern kommen will“, es könne „sich allen­falls um 11 verschiedene Bilder handeln“, bestreitet sie den substantiierten Vor­trag des Beklagten nicht erheblich. Denn es ist auch bei genauer Betrachtung der Ab­­­bildung der Internetseiten nicht er­kennbar, welche 11 Lichtbilder die Klägerin mei­nen könnte: Schon bei den Yogakissen und den Yogakissen mit Matten (Bl. 14 der Klagerwiderung, Bl. 50 der Gerichtsakte) handelt es sich offensichtlich um 13 unter­schiedliche Lichtbilder.

Das Verschulden der Klägerin ergibt sich daraus, dass sie fremde Fotos verwendet hat, ohne sich über die Berechtigung an diesen Lichtbildern zu informieren.

Der Beklagte kann seinen Schaden nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie be­rech­nen und als Schadenersatz danach die für eine solche Benutzungshandlung an­gemessene und übliche Lizenzgebühr beanspruchen. Die Höhe der zu zahlenden Lizenzgebühr hat der Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalles nach seiner freien Überzeugung zu bemessen (BGH, Urteil vom 29.04.2010, I ZR 68/08, zitiert nach Juris Rdn. 34). Eine Grundlage zur Er­mittlung der angemessenen Lizenzgebühr sind die Empfehlungen der Mittel­stands­­ge­­mein­schaft Foto-Marketing, wobei deren Empfehlungen als Höchstgrenze der Lizenz­ge­bühr zu betrachten sind, weil – wie der BGH ausführt (BGH aaO, Rdn. 36) – es sich weniger um eine Übersicht der marktüblichen Vergütungen für Bildnutzungs­rechte als vielmehr eher um eine einseitige Festlegung der Anbieterseite handelt. Soweit der Be­klagte einen Betrag von 150,– € pro Bild und die Klägerin einen Betrag von 70,– € pro Bild je Monat im Hinblick auf das kleine Format der Abbildung für an­gemessen er­ach­tet, erscheint der geringere Betrag von 70,– € angemessen, weil es sich bei den Bildern um kleinformatige Abbildungen und um gleichförmige Lichtbilder von sehr ähn­lichen Produkten handelt.

b)
Der Beklagte hat keinen Zahlungsanspruch in Höhe von 651,80 € gegen die Beklagte aufgrund seiner anwaltlichen Abmahnung vom 26.02.2010 (Anlage K 3). Ein solcher Zahlungsanspruch wegen der Kosten der Abmahnung besteht weder nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG noch nach § 97a Abs. 1 Satz 2 UrhG.

Der Anspruch nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG ist deshalb ausgeschlossen, weil die Ab­mahnung weder berechtigt im Sinne von §§ 8, 3 UWG noch nach Markenrecht war. Der Beklagte konnte von der Klägerin nicht Unterlassung nach UWG oder Marken­recht verlangen, weil er entgegen seiner Behauptung in der Abmahnung vom 26.02.2010 nicht Inhaber entsprechender Bildmarken war. Da die Abmahnung vom 26.02.2010 nur auf Kennzeichenrecht und Wettbewerbsrecht gestützt war, hatte sie einen anderen Streitgegenstand als der nunmehr behauptete und begründete An­spruch aus Urheberrecht.

Der Anspruch auf die Kosten der Abmahnung ist auch nicht aus § 97a Abs. 1 Satz 2 UrhG begründet, weil die Abmahnung vom 26.02.2010 urheberrechtliche Ansprüche nicht zum Gegenstand hatte.

c)
Die Zahlungsansprüche der Klägerin sind durch Aufrechnung mit dem Anspruch des Beklagten auf Zahlung der Kosten der Abmahnung vom 17.06.2010 gemäß §§ 387, 389 BGB, 12 Abs. 1 Satz 2 UWG in Höhe von 755,80 € untergegangen.

Der Beklagte kann die Kosten der Abmahnung nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG von der Klägerin verlangen, weil seine Abmahnung wegen der irreführenden Benutzung des Woll-Siegel-Zeichens Woolmark gemäß §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 3, Anhang zu § 3 Abs. 3 Nr. 2 UWG berechtigt war. Der Beklagte behauptet weiterhin, dass die be­wor­benen Produkte der Klägerin nicht über das Woolmark-Siegel verfügen, während die Klägerin dies weiterhin nicht substantiiert bestreitet. Die bloße Behauptung, die ver­wendete Schurwolle weise Woolmark-Qualität auf, bestätigt die Behauptung des Be­klagten, dass die beworbenen Produkte nicht das Woolmark Siegel haben. Damit hat die Klägerin das Woll-Siegel-Zeichen Woolmark, das ein Qualitätskennzeichen im Sinne von Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG ist, ohne die erforderliche Genehmigung ver­wen­det. Entgegen der Auffassung der Klä­ge­rin, hat sie das Siegel in der als Anlage 4 von der Beklagten vorgelegten Internet­seite nicht lediglich im Rahmen allgemeiner Hin­­weise zum Thema Schurwolle ver­wen­­det. Vielmehr hat sie die allgemeinen Hin­weise zur Schurwolle unter Verwendung des Woolmark-Siegels so mit der Werbung für die eigenen Produkte verknüpft, das für jeden im angesprochenen Verkehrskreis sich die Auffassung aufdrängt, die beworbe­nen Produkte hätten das Woolmark Siegel. Denn sowohl bei den beworbenen Produk­ten als auch bei den Erklärungen zum Woolmark Siegel wird der Begriff der „Reinen Schurwolle“ herausgestellt. Dass die beworbenen Produkte über das Woolmark-Sie­gel verfügen, behauptet die Klägerin weiterhin nicht substantiiert.

Der Streitwert der Abmahnung von 15.000,– € war angemessen, so dass bei einer Gebühr von 1,3 ein Zahlungsanspruch von 755,80 € begründet ist.

4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711, 709 ZPO.