LG Hamburg, Urteil vom 16.12.2008, Az. 312 O 436/08
§§ 3; 7 Abs. 1, 2 Nr. 2 UWG, Art. 8 iVm. Anhang I Nr. 26 UGP-RL
Das LG Hamburg hat entschieden, dass auch bereits ein einmaliger Werbeanruf (hier: Vermittlung von Gewinnspiel) als unzumutbare Belästigung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG anzusehen ist. Die Beklagte hatte eingewandt, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sei seit dem 12.07.2007 zwingend richtlinienkonform auszulegen, so dass Art. 8 iVm. Anhang I Nr. 26 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (RL 2005/29/EG) Anwendung finde, der besage, dass als aggressive Geschäftspraktik anzusehen sei, wenn Kunden durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon usw. geworben werden; dies schließe ein einmaliges unerwünschtes Ansprechen als aggressive Geschäftspraktik bereits aus, da es an der Hartnäckigkeit fehle.
Europäisches Recht stehe der Anwendung von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht entgegen.
Zwar möge zweifelhaft sein, ob die Regelung in §§ 3, 4 Nr. 6 UWG mit der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken vereinbar sei. Die Richtlinie führe zu einer Vollharmonisierung des Lauterkeitsrechts in ihrem Anwendungsbereich mit der Folge, dass es dem nationalen Gesetzgeber verwehrt sei, strengere Bestimmungen aufrechtzuerhalten oder neu zu schaffen (vgl. BGH GRUR 2008, 807, 810 – Millionen-Chance). Insofern könnten die im genannten Vorlagebeschluss des BGH aufgeführten Zweifel an der Vereinbarkeit des deutschen Wettbewerbsrechts (dort hinsichtlich § 4 Nr. 6 UWG) mit den europarechtlichen Vorgaben auf den hier zu entscheidenden Fall übertragbar sein.
Weiter wäre indes zu entscheiden, ob – anders als im genannten Vorlagebeschluss – § 7 Abs. 1, 2 UWG durch das Merkmal der „Unzumutbarkeit“ auf eine Gefährdung der Verbraucherinteressen im Einzelfall abstelle, so dass gerade kein strengeres per-se-Verbot als in der Richtlinie aufgestellt werde (vgl. BGH aaO Rn. 20). Es stelle sich dann die weitere Frage, ob angesichts des verbraucherschützenden Charakters der Richtlinie nicht ohnehin davon auszugehen wäre, dass eine strengere Regelung als in Nr. 26 des Anhangs I der Richtlinie vorgesehen von der Richtlinie nicht verboten werde. Eine Telefonwerbung könne lediglich nicht als „unter allen Umständen unlautere“ Geschäftspraktik angesehen werden, so dass sie u.U. als unlautere Geschäftspraktik im Sinne der Art. 8, 9, 5 der RL angesehen werden könne (so i. E. auch Köhler, NJW 2008, 3032, 3033; Henning-Bodewig, GRUR Int. 2005, 629, 633).
Auf all dies komme es jedoch nicht an. Die Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (2002/58/EG v 12. 7. 2002, ABl EG Nr L 201/37) stelle es, wie sich aus Art. 13 Abs. 3 und Erwägungsgrund 42 ergebe, den Mitgliedstaaten frei, Regelungen beizubehalten, die für Telefonwerbung die Einwilligung des Teilnehmers forderten. Von dieser Möglichkeit habe der deutsche Gesetzgeber in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG Gebrauch gemacht. Daher habe der Beispielstatbestand des Anhang I Nr. 26 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken für Deutschland keine Bedeutung (Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, WettbR, 26. Aufl., UWG § 7 Rn. 37). Auf diesen Aspekt habe die Kammer in der mündlichen Verhandlung am 18.11.2008 bereits hingewiesen.