LG Ulm, Urteil vom 17.02.2017, Az. 2 O 59/15
§ 119 Abs. 1 BGB, § 121 Abs. 1 S. 1 BGB, § 142 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 1 BGB, § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB; § 7 Abs. 1 UWG, § 7 Abs. 2 S. 2 UWG
Das LG Ulm hat entschieden, dass unerbetene Telefonanrufe zum Zwecke der Werbung auch bei Gewerbetreibenden in der Regel eine unzumutbare Belästigung darstellen. Eine Werbung des Betroffenen auf diversen Internetseiten könne nicht als mutmaßliche Einwilligung in die Kontaktierung wegen weiterer Einträge interpretiert werden. Unerbetene Anrufe würden die personellen und sachlichen Ressourcen des Empfängers binden, so dass dieser grundsätzlich einen Abwehranspruch besitze. Liege der streitgegenständliche Anruf jedoch bereits 2,5 Jahre zurück und seien in der Zwischenzeit keine weiteren Kontaktaufnahmen erfolgt, sei auch ohne Abgabe einer Unterlassungserklärung keine weitere Beeinträchtigung zu befürchten. Zum Volltext der Entscheidung nachstehend:
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Landgericht Ulm
Urteil
In dem Rechtsstreit
…
wegen Forderung
hat das Landgericht Ulm – 2. Zivilkammer – durch … am 17.02.2017 auf Grund des Sach- und Streitstands vom 10.02.2017 ohne mündliche Verhandlung mit Zustimmung der Parteien gemäß § 128 Abs. 2 ZPO für Recht erkannt:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Widerklage wird abgewiesen.
3.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin/Widerbeklagte und die Beklagte/Widerklägerin können die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
Die Klägerin verkauft durch Telefonanrufe bei Gewerbetreibenden „Dienstleistungen zur Steigerung der Web-Präsenz“, insbesondere trägt sie die betreffenden Unternehmen in ihr elektronisches Firmenverzeichnis (….de) ein. Sie verlangt von der Beklagten, die ein Geschäft für Reitsportartikel betreibt, Zahlung für einen Eintrag auf die Dauer eines Jahres vom 22.08.2014 bis 22.08.2015.
Am 22.08.2014 rief eine Mitarbeiterin der Klägerin – ohne dass dem ein Kontakt zwischen den Parteien vorausgegangen wäre – bei der Beklagten an und bot ihr Leistungen der Klägerin an. Die Beklagte war an einer Internetpräsenz ihres Unternehmens interessiert und stimmte einem Einjahresvertrag zu. Der letzte Teil des Gesprächs über die Möglichkeit der Eintragung der Beklagten in das von der Klägerin geführte Branchenverzeichnis wurde von der Mitarbeiterin der Klägerin auf Tonband mitgeschnitten. In diesem abschließenden Teil des Gesprächs sollte die Beklagte die kostenpflichtige Bestellung eines Eintrags bestätigen, was in der Weise geschah, dass die Mitarbeiterin der Klägerin erklärte, die Beklagte habe soeben den Auftrag erteilt, und sie aufforderte, dies zu bestätigen. Die Beklagte antwortete, wie gewünscht, mit „Ja“. Darauf erhielt sie von der Klägerin eine Rechnung vom 25.08.2014 über € 355,81 einschließlich USt für den Eintrag „Business“ über eine Laufzeit von 12 Monaten. Die Beklagte bezahlte diese Rechnung nicht, weshalb ihr Eintrag in dem Internet-Verzeichnis der Klägerin wieder entfernt wurde.
Mit Anwaltsschreiben vom 08.09.2014, der Klägerin noch am 08.09.2014 per Telefax übermittelt, focht die Beklagte den Vertrag wegen Irrtums und wegen arglistiger Täuschung an. Im selben Schreiben forderte sie die Klägerin auf, bis spätestens 15.09.2014 eine vorbereitete Verpflichtungserklärung unterschrieben zurückzuleiten, wonach die Klägerin es unterlassen werde, die Beklagte direkt oder über ihre Mitarbeiter ohne deren Einwilligung zum Zwecke der Werbung unter Zuhilfenahme von Telefon oder Mobiltelefon anzusprechen, und in der sie sich verpflichten sollte, im Falle der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe zu bezahlen. Außerdem sollte die Klägerin bis zum 22.09.2014 die Erklärung abgeben, dass sie die Behauptung des Bestehens einer Vertragsbeziehung mit der Beklagten nicht aufrechterhalte. Die Klägerin gab die gewünschten Erklärungen nicht ab.
Die Klägerin trägt vor, sie spreche nur Unternehmen an, so dass verbraucherrechtliche Formvorschriften oder Pflichtangaben nicht zu beachten seien und ihren Kunden kein Widerrufsrecht zustehe. Aus den im Einverständnis mit dem Kunden erstellten Bandaufzeichnungen ergebe sich der gesamte Vertragsinhalt, in dem Gespräch werde auch auf die auf ihrer Website veröffentlichen AGB der Klägerin hingewiesen. Nach der Auftragsbestätigung in der Bandaufnahme und der Rechnungstellung werde der Eintrag des Kunden auf ebvz.de online gestellt. Bei der Klägerin seien über 250.000 Kunden gelistet. Nach Eingang der Zahlung würden die Daten über Sitemaps nach Google initiiert. Die Klägerin habe die Schaltung von AdWords-Werbung und die Programmierung von Sitemaps als „Kooperation“ mit Google bezeichnet, benutze das Wort „Kooperation“ aber jetzt nicht mehr, sondern verweise auf eine „Zusammenarbeit“ mit Google. Im konkreten Fall seien die Daten der Beklagten freigeschaltet und die der Klägerin obliegenden Leistungen erbracht worden. Ein möglicher Erfolg oder Mißerfolg der Werbemaßnahme liege im Verantwortungsbereich des Kunden, nicht der Klägerin.
Die Beklagte habe den Vertrag nicht anfechten können, da ein Anfechtungsgrund nicht bestehe, darüber hinaus sei die Anfechtung verfristet gewesen. Tatsächlich werde nur eine Kampagne gegen Verlage geführt mit bloßer Stimmungsmache. Es habe seitens der Klägerin keine Täuschung und keine Unregelmäßigkeiten gegeben. Die Werbung in dem gewerblichen elektronischen Verzeichnis der Klägerin sei sinnvoll. Die Klägerin habe in dem Telefonat am 22.08.2014 gegenüber der Beklagten nicht erklärt, dass es nur um eine Vertragsverlängerung gehe, vielmehr sei die Beklagte mit dem klaren Vertragsinhalt einverstanden gewesen.
Ein unerlaubter Anruf bei einem Gewerbetreibenden liege nicht vor, wenn der Betroffene bereits in diversen Internetseiten werbe – in diesem Fall könne die mutmaßliche Einwilligung in die Kontaktierung wegen weiterer Einträge angenommen werden. Auch Schadensersatzansprüche des Gewerbetreibenden bestünden nicht. Die Normen des UWG seien kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 355,81 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.09.2014 zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt sie,
der Klägerin aufzugeben, es zu unterlassen, die Beklagte direkt oder über ihre Mitarbeiter ohne deren Einwilligung zum Zwecke der Werbung unter Zuhilfenahme von Telefon oder Mobiltelefon anzusprechen.
Die Klägerin/Widerbeklagte beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte trägt zu dem durch die Klage geltend gemachten Anspruch vor, es handle sich um Anzeigenschwindel. Der Gewerbetreibende werde durch Vorspiegelung falscher Tatsachen zum Abschluss von Anzeigenaufträgen genötigt. Insbesondere werde gegenüber den Gewerbetreibenden durch die auch von der Klägerin betriebene „Masche“, obwohl keine Vertragsbeziehung bestand, behauptet, es bestehe ein Vertrag, der zu verlängern sei, oder es werde behauptet, die Klägerin sei für Google tätig und könne auf die Listung einwirken, was nun aber nur noch entgeltlich möglich sei. Dabei werde den Betroffenen nicht deutlich gemacht, dass es nur um einen Eintrag in einem privaten Internet-Verzeichnis der Klägerin gehe, wobei die Internetseite der Klägerin (…..de) nicht beworben werde und bei Google unter den Branchenverzeichnissen nicht repräsentativ gelistet sei: Sie finde sich unter den ersten 100 Ergebnissen nicht, so dass der Eintrag eines Gewerbes im Verzeichnis der Klägerin nutzlos sei.
Im vorliegenden Fall habe die Mitarbeiterin der Klägerin bei der Beklagten mit der Behauptung angerufen, man habe bereits vertragliche Beziehungen, die Internetseite sei 12.000 mal angeklickt worden, bislang kostenlos. Aufgrund der neuen Geschäftspolitik von Google sei dies nun nicht mehr unentgeltlich möglich. Die Beklagte müsse daher den Vertrag abschließen und werde dann bei Google an erster Stelle stehen. Andernfalls sei ihre Auffindbarkeit im Internet nicht gewährleistet. Erst nach dem Erhalt der Rechnung habe die Beklagte festgestellt, dass ihr das Verzeichnis der Klägerin unbekannt war, dass es vorher zur Klägerin keine Beziehung gegeben habe und dass die Klägerin mit Google nichts zu tun habe.
Neben der erklärten Anfechtung rechnet die Beklagte (hilfsweise) auf mit einem Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen das Verbot unzulässiger Telefonwerbung (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, § 823 Abs. 2 BGB) in Höhe des von der Klägerin behaupteten Vergütungsanspruchs. Der Anruf zu Werbezwecken ohne ihre Einwilligung sei ein Eingriff in das Recht am Unternehmen, so dass der Beklagten darüber hinaus ein Abwehranspruch nach §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB zustehe. Da die Klägerin die von der Beklagten gewünschte Erklärung, solche Werbeanrufe zu unterlassen, nicht abgegeben habe, bestehe Wiederholungsgefahr. Der Unterlassungsanspruch der Beklagten werde nun mit der Widerklage verfolgt.
Wegen des übrigen Vortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe
I.
1.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Vergütungsanspruch.
a)
Unstreitig stimmte die Beklagte in dem Telefonat mit der Mitarbeiterin der Klägerin am 22.08.2014 der Erbringung von Dienstleistungen durch die Klägerin zu, dass nämlich die Klägerin die Firmendaten der Beklagten (Reitsport S.) für die Laufzeit von einem Jahr in ihr elektronisches Branchenverzeichnis (www.ebvz.de) eintragen könne zum Preis von € 299,00 netto mit der Möglichkeit, Anfang des Folgejahres auf eine Laufzeit von 3 Jahren umzustellen. Damit wäre, da ein Vertrag auch mündlich abgeschlossen werden kann, grundsätzlich der Vertrag zustandegekommen.
Allerdings hat die Beklagte ihre zum Vertragsschluss führende Erklärung durch das Schreiben ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 08.09.2014 wirksam angefochten. Die Beklagte stimmte der Erbringung von Dienstleistungen durch die Klägerin nach deren ihr suggestiv vorgelegten Fragen nur deswegen zu, weil sie – nach der Darstellung der Klägerin – in einem einzigen, für sie überraschend eingegangenen Telefonat, dem kein Kontakt zwischen den Parteien vorausgegangen war, überrumpelt wurde. Auch wenn die Klägerin vorträgt, sie habe die Beklagte nicht aktiv getäuscht und ihr nicht vorgespiegelt, dass es um einen bestehenden Vertrag oder dessen Verlängerung gehe, war bei der unvorbereiteten Beklagten der Eindruck entstanden, es gehe um eine bereits bestehende Beziehung, in deren Rahmen die Internetseite bereits vielfach angeklickt worden sei. Dies sei für die Beklagte bisher kostenlos gewesen, sei in Zukunft aber nicht mehr unentgeltlich. Die Beklagte ging weiter davon aus, dass aufgrund einer Zusammenarbeit der Klägerin mit Google die Auffindbarkeit ihres Unternehmens im Internet deutlich verbessert werde und umgekehrt bei Nichtverlängerung des vermeintlichen Vertrages nicht mehr gewährleistet sei. Dabei war der Beklagten nicht klar, dass sie sich verpflichtete, € 299,00 zzgl. USt jährlich allein dafür zu bezahlen, dass sie nur in einem eigenen Verzeichnis der Klägerin gelistet werden sollte, das nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten bei der Eingabe von 16 einschlägigen Suchworten wie „Firmenverzeichnis“, „Firmensuche“, „Branchenverzeichnis“ etc. bei Google nicht einmal auf den ersten 10 Seiten (mit jeweils 10 Einträgen) auftauchte, für einen potentiellen Kunden, der nicht gezielt auf „….de“ geht, also praktisch nicht erscheint. Damit irrte sich die Beklagte über einen wesentlichen Inhalt ihrer Vertragserklärung. Es kann davon ausgegangen werden, dass sie diese Erklärungen bei Kenntnis der wahren Sachlage nicht abgegeben hätte. Sie war somit zur Anfechtung berechtigt, § 119 Abs. 1 BGB.Entgegen der Auffassung der Klägerin war die Anfechtung nicht verspätet. Nach § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB muss die Anfechtung wegen Irrtums – § 119 BGB – ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Da anderes nicht vorgetragen ist, kann davon ausgegangen werden, dass der Beklagten die Rechnung vom 25.08.2014 mit der gewöhnlichen Postlaufzeit zuging, also frühestens am Dienstag, 26.08., eher am Mittwoch, 27.08.2014. Die Anfechtung wurde erklärt durch per Telefax vom Montag, 08.09.2014 übermitteltes Anwaltsschreiben desselben Tages. Die dazwischen liegende Zeitspanne war erforderlich für eine kurze Überlegungsfrist und die weiter notwendige Zeit, um einen Anwalt einzuschalten, der sodann nach Übermittlung der nötigen Informationen zeitnah reagierte. Von einem „schuldhaften Zögern“ kann bei diesem Ablauf nicht die Rede sein.
b)
Da der Vertrag als von Anfang an nichtig anzusehen ist, § 142 Abs. 1 BGB, und somit ein Vergütungsanspruch der Klägerin nicht besteht, kommt es auf die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin nicht mehr an.
2.
Die Widerklage war abzuweisen.
Die Beklagte stützt einen Unterlassungsanspruch auf § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG. Danach ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Die gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. Eine unzumutbare Belästigung ist bei Telefonwerbung gegenüber einem Gewerbetreibenden ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung stets anzunehmen. Die Klägerin trägt daneben vor, der Anruf zu Werbezwecken sei ein Eingriff in ihr Recht am Unternehmen, so dass aufgrund von §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB ein Abwehranspruch bestehe. Die Wiederholungsgefahr ergebe sich bereits daraus, dass die Klägerin die geforderte Unterlassungserklärung nicht abgegeben habe.
Wie der BGH in seinem Urteil vom 21.04.2016 (Gambietz ./. Lebens-Kost, I ZR 276/14; wegen dieses Verfahrens war der vorliegende Prozess zum Ruhen gebracht worden) ausgeführt hat, soll § 7 UWG, dessen Maßstäbe auch für die Prüfung eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gelten, Marktteilnehmer vor einer unzumutbaren Belästigung bewahren. Gegenstand des Schutzes ist bei Unternehmen die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe. Werbemaßnahmen sollen niemandem gegen seinen erkennbaren oder mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden; darüber hinaus soll verhindert werden, dass belästigende Werbung die personellen und sachlichen Ressourcen des Empfängers bindet. Ein Abwehranspruch ist daher grundsätzlich zu bejahen. Allerdings liegt der Telefonanruf der Klägerin bei der Beklagten, bei der es sich auch nach deren eigenem Vortrag um den ersten Kontakt handelte, nunmehr 2 1/2 Jahre zurück, ohne dass die Beklagte in dieser Zeit von der Klägerin noch einmal durch Anrufe behelligt worden wäre. Angesichts dieser langen Zeitspanne ist, obwohl die Klägerin keine ausdrückliche strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, eine weitere Beeinträchtigung nicht mehr zu besorgen (§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dies gilt umso mehr, als die Klägerin nicht mehr mit einem Vertragsschluss rechnen kann, nachdem die Beklagte anwaltlich beraten und vertreten wurde und nicht zuletzt durch den vorliegenden Prozess hinreichend gegen derlei Werbemaßnahmen sensibilisiert ist. Der Anreiz für die Klägerin, bei der Beklagten erneut einen solchen Werbeanruf zu tätigen, dürfte daher weitestgehend entfallen sein; ein gewisses Restrisiko ist der Beklagten zumutbar.
II.
Aufgrund des Streitwertverhältnisses von Klage und Widerklage, die beide abgewiesen wurden, waren die Kosten gegeneinander aufzuheben, § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Streitwert:
Klage:
€ 355,81
Widerklage:
€ 500,00
gesamt:
€ 855,81