Niedersächsisches FG, Urteil vom 15.09.2011, Az. 14 K 312/09
§ 2 Abs. 1 S. 2 GewStG, § 15 Abs. 2 S.1 EStG, § 18 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 EStG
Das Niedersächsische Finanzgericht hat entschieden, dass ein Rechtsanwalt, der für eine Abo-Falle das Inkassowesen betreibt, als Gewerbetreibender und nicht als Freiberufler zu behandeln ist, da sich das Inkassowesen zu einem selbständigen Berufsbild im Sinne eines Gewerbes entwickelt habe und keineswegs originäre Tätigkeit eines Rechtsanwalts sei. Der basserstaunte Kollege unterfiel damit der Gewerbesteuerpflicht und fühlte sich wohl „abgezockt“. Zum Volltext der Entscheidung:
Niedersächisches Finanzgericht
Urteil
Der Kläger ist seit Januar 2000 als Rechtsanwalt in eigener Praxis selbständig tätig. Seinen Gewinn ermittelt er durch Einnahmen-Überschussrechnung nach § 4 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG). Gewerbesteuererklärungen gab der Kläger nicht ab.
Seit Ende des Jahres 2005 betrieb der Kläger auch den außergerichtlichen Forderungseinzug. Bis Anfang 2006 (Streitjahr) war er insoweit für X tätig. Der Kläger kündigte das Mandat Januar 2006. Seit Mitte März des Streitjahrs betrieb der Kläger den außergerichtlichen Forderungseinzug für Y.
Y unterhielt mehrere Internet-Portale. Säumige Schuldner mahnte Y zunächst selbst. Falls diese Mahnung erfolglos blieb, übersandte Y dem Kläger auf Datenleitungen die aufgezeichneten Daten der Geschäftsverbindung für dessen Mahnschreiben. Jede Datenübermittlung bestand aus 2.500 bis 4.500 Datensätzen.
Für Y verschickte der Kläger in der Zeit von März bis Dezember 2006 insgesamt 684.704 Mahnungen mit einem Standardtext. Die dem Kläger von Y auf elektronischem Wege übermittelten Daten wurden in die eigens für den Kläger entwickelte EDV-Software importiert. Der Ausdruck der Mahnschreiben sowie das Einkuvertieren erfolgten voll automatisch. Die Mahnungen unterschieden sich nur in den automatisch eingefügten Daten hinsichtlich Adresse, Aktenzeichen, Vertrags- und Rechnungsdatum. Das Original der Mahnungen hatte der Kläger entworfen. Wegen der Einzelheiten des vom Kläger entwickelten Mahnschreibens wird auf das Musterschreiben vom 8. November 2006 verwiesen.
Der Kläger betrieb im Zusammenhang mit der Inkassotätigkeit sog. Call-Center mit insgesamt ca. 30 Telefonplätzen. Dort nahmen 45 – 80 Call-Center Agenten, die in Teilzeit beschäftigt waren und bei denen es sich meist um Jura- oder Pädagogikstudenten handelte, Anrufe von Mahnungsempfängern entgegen. Für die Call-Center-Agenten gab der Kläger ein Merkblatt über „wichtige Fakten im Überblick“ heraus. In diesem Merkblatt stellte der Kläger Grundregeln für das dienstliche Verhalten der Agenten und für das Führen der Telefongespräche auf. Außerdem gab der Kläger den Agenten in weiteren Merkblättern „Wichtige Hinweise“ für die Bearbeitung der Forderungen und „Grundsätze zur Bearbeitung von Brief/Faxpost und Emails“.
Außer den Call-Center Agenten beschäftigte der Kläger im Streitjahr eine Bürovorsteherin, deren Vertreterin, einen Personalleiter und einen Mitarbeiter für die Personaleinsatzplanung. Die Bürovorsteherin verfügte über eine Ausbildung als Rechtsanwalts- und Notarsfachgehilfin. Die Vertreterin der Bürovorsteherin und der Personalleiter waren Diplom-Kaufleute. Der Mitarbeiter für die Personaleinsatzplanung verfügte über keine besondere Qualifikation.
Die Poststelle des Klägers sortierte die eingehende Post in „normale“ Post und in Anwaltsschreiben. Das Bearbeiten der eingehenden Post erfolgte durch besonders geschulte Call-Center Agenten. Schwere Fälle wurden von den Call-Center Agenten nach Rücksprache mit den sog. Mitarbeiterbetreuern, die beim Kläger ebenfalls angestellt waren, oder von den Mitarbeiterbetreuern selbst bearbeitet. Besonders schwierige Fälle und Anwaltsschreiben erledigte der Personalleiter nach konkreter Weisung des Klägers.
Die Bearbeitung der Vorgänge erfolgte grundsätzlich nach einem vom Kläger entwickelten und eigens für seine Mitarbeiter herausgegebenen Leitfaden. Der Argumentationsleitfaden enthielt insbesondere Argumentationshilfen für Telefongespräche, Vorgaben für die Vorgehensweise bei Ratenzahlungsvereinbarungen und für die Einstellung der Beitreibungsversuche. Briefe, Faxpost und Emails waren nach den hierfür vom Kläger ausgegebenen Grundsätzen zu bearbeiten.
Der Kläger beantragte im Streitjahr im Zusammenhang mit seiner Inkassotätigkeit für Y ca. 30 – 40 Mahnbescheide. Außerdem erhob er im Streitjahr und in 2007 insgesamt ca. 50 Klagen, davon 25 sog. negative Feststellungsklagen.
Daneben stellte der Kläger an andere Mandanten folgende Rechnungen: …
Der Kläger lieferte an Anwaltskanzleien auch Büromaterial und Schränke sowie an eine Firma ein Handy mit folgenden Rechnungen: …
Der Beklagte (das Finanzamt – FA -) führte beim Kläger für das Streitjahr eine Außenprüfung durch. Die Prüferin gelangte zu der Auffassung, dass der Kläger im Streitjahr aus seiner Berufstätigkeit insgesamt gewerbliche und keine freiberuflichen Einkünfte erzielt habe. Die Tätigkeit des Klägers beschränke sich im Wesentlichen auf den außergerichtlichen Forderungseinzug. Es handele sich hauptsächlich um typische Inkassotätigkeit und nicht um Rechtsanwaltstätigkeit wie die Beratung und Vertretung von Mandanten in allen Rechtsfragen einschließlich der Durchsetzung von Ansprüchen vor Gericht. Der Betrieb eines Inkassobüros sei eine gewerbliche Tätigkeit. Auch die Anzahl der verschickten Mahnungen nach Standardverfahren, der kaum ins Gewicht fallende Anteil gerichtlicher Inkassoverfahren, die eingesetzte Bürotechnik in Form des Datenimports, die Ausgabe der Exportdatei zum Mahndruck und die maschinelle Kuvertierung sowie das Bearbeiten eingehender Telefongespräche und Post durch Call-Center Agenten seien typisch für eine gewerbliche Leistungserbringung. Nach dem Gesamtbild seien die erbrachten Dienstleistungen nicht von der persönlichen und individuellen Arbeitsleistung des Klägers, sondern vom Forderungseinzug mittels Bürotechnik, Mitarbeitern und Büroorganisation geprägt. Es handele sich um einen gewerblichen Dienstleistungsbetrieb.
Das FA folgte der Auffassung der Prüferin und erließ für das Streitjahr erstmalig einen Gewerbesteuermessbescheid.
Der Kläger legte gegen den Bescheid Einspruch ein. Ein Rechtsanwalt übe einen freien Beruf aus und beziehe Einkünfte aus selbständiger Arbeit, die nicht der Gewerbesteuer unterlägen. Auch ein Rechtsanwalt, der nur einen Teilbereich des ihm rechtlich möglichen bearbeite, sei freiberuflich tätig, selbst wenn dieser Teilbereich von anderen Steuerpflichtigen auch gewerblich betrieben werden könne. Die Einziehung fremder Forderungen sei stets die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten. Inkasso sei originäre Tätigkeit eines Rechtsanwalts. Das Inkasso durch einen Rechtsanwalt sei nicht vergleichbar mit dem Inkasso durch ein gewerbliches Unternehmen. Der Rechtsanwalt unterliege einem strengen Berufsrecht. Seine Qualifikation übersteige die eines Leiters eines gewerblichen Inkassobüros. Bei dem vom Kläger betriebenen Inkasso sei es für seinen Arbeitsaufwand unerheblich, ob er mit einem Tastendruck 10, 100 oder 5.000 Mahnungen veranlasse. Das Original der Mahnschreiben sei das Produkt seiner persönlichen, individuellen Arbeitsleistung. Der Kläger sei berufsrechtlich verpflichtet, telefonisch erreichbar zu sein. Eigens dafür habe er die Call-Center schaffen müssen. Sein Honorar erziele er nicht für die nur Kosten verursachenden Telefonate, sondern für seine anwaltliche Tätigkeit. Er berate Y umfänglich. Die Gestaltung der Internet-Portale und deren juristische Dimensionen würden von ihm geprüft und rechtlich beurteilt. Er ziehe weitere externe juristische Berater und Rechtsanwälte hinzu und koordiniere deren Beratungsleistungen. Y werde auch in der täglichen betrieblichen Tätigkeit durch den Rechtsrat des Klägers unterstützt. Dies seien klassische anwaltliche Dienstleistungen, für die der Kläger honoriert werde. Seine Tätigkeit erstrecke sich auf die allumfassende Beratung und Vertretung der Y und das Inkasso ihrer offenen Forderungen. Der Kläger habe die von den Kunden der Y gegen die Rechnungen und Mahnungen vorgebrachten Einwendungen typisiert. Er habe hierzu bis ins letzte Detail gehende Antworten entwickelt, an die sich die Call-Center Agenten zu halten hätten. Die gesamte Wertschöpfung der Kanzlei beruhe auf der eigenverantwortlichen Tätigkeit des Klägers.
Das FA wies den Einspruch als unbegründet zurück. Der freiberuflichen Tätigkeit seien nur berufstypische Tätigkeiten zuzuordnen, also solche, die zum Berufsbild eines der in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG aufgeführten Katalogberufe gehörten. Das Berufsbild des Rechtsanwalts sei anhand des Berufsrechts nach der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) zu bestimmen. Rechtsbesorgung in diesem Sinne sei auch die Einziehung von Forderungen Dritter, wenn der Rechtsanwalt gerade in dieser Eigenschaft damit beauftragt werde. Der Kläger sei im Streitfall aber nicht eigenverantwortlich tätig geworden. Hierzu hätte er gewährleisten müssen, dass jeder zur Mahnung anstehende Fall vorher von ihm persönlich zur Kenntnis genommen und die anschließende Bearbeitung veranlasst worden wäre. Bei 684.704 Mahnungen innerhalb eines Zeitraums von 9,5 Monaten entfielen bei einer 6-Tage-Woche auf jeden Tag durchschnittlich 2.800 Fälle. Bei einer Bearbeitungszeit von 2 Minuten pro Fall ergäbe sich eine Tagesarbeitszeit von 93 Stunden. Dies zeige, dass sich der Kläger jedem neu eingehenden Forderungseinzug gar nicht habe widmen können. Die tatsächliche Arbeit des Klägers beschränke sich auf die Fälle, in denen sich Schuldner vehement gegen die Forderung zur Wehr setzen würden. Diese Fälle ergäben sich erst nach Durchführung des Mahnlaufs durch Mitarbeiter der Kanzlei. Das Gros der Aufträge werde daher durch die Mitarbeiter des Klägers erledigt.
Der Kläger hat am … 2009 Klage erhoben.
Er trägt im Wesentlichen vor, Inkasso sei originäre anwaltliche Tätigkeit. Es handele sich um die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten. Dies ergebe sich aus Art. 1 § 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Verhütung von Missbräuchen auf dem Gebiet der Rechtsberatung (RBerG) a.F. und aus § 2 des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG). In diesen Vorschriften sei die Einziehung fremder Forderungen ausdrücklich als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten bzw. als Rechtsdienstleistung aufgeführt. Damit habe der Gesetzgeber klargestellt, dass auch die Einziehung von Forderungen, die eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls nicht erfordere, Rechtsdienstleistung sei. Ob das Inkasso von einem gewerblichen Unternehmen oder von einem Rechtsanwalt durchgeführt werde, ändere nichts an der Qualifikation des Inkassos als Rechtsdienstleistung. Die automatische Verarbeitung der übermittelten Daten und der Versand der Mahnungen sei keine anwaltliche Tätigkeit. Dies sei vielmehr die ausführliche Beratung der Mandanten. Diese würden dadurch in den Stand gesetzt, ihr Angebot so zu gestalten, dass es den gesetzlichen Anforderungen gerecht werde und sie begründete und durchsetzbare Forderungen gegen ihre Kunden erwerben würden. Y habe bereits ein Geschäftskonzept am Markt etabliert. Sie habe sich an den Kläger zur Optimierung dieses Konzepts gewandt. Die Leistungen für Y bestünden im Wesentlichen in der ständigen Gesprächsbereitschaft des Klägers für die Erörterung der sich aus der geschäftlichen Tätigkeit der Y ergebenden Rechtsfragen und die Koordination der eingeschalteten Fachleute. Y habe insbesondere rechtlicher Hinweise bei der Planung der Seitengestaltung und des Layouts, der Erstellung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, des Impressums, medienrechtlicher Hinweise, zur Preisgestaltung, zur Berücksichtigung von Verbraucherschutzrechten, …, zum Entwurf geschäftlicher Schreiben, zum Mahnungs- und Rechnungslayout, zur Planung der Mahnfristen und Koordination der Maßnahmen, zum Layout der Belehrungen, zur Prüfung des Konzepts und jeder einzelnen beabsichtigten Maßnahme auf eventuell zu erhebende Betrugsvorwürfe, zur Planung der Abläufe bei der Bestellung durch die Kunden, … etc. bedurft. Jede Maßnahme der Y mit einem irgendwie gearteten rechtlichen Bezug sei mit dem Kläger unmittelbar oder im Rahmen einer Mailingliste erörtert worden, die der Kläger moderiert habe. Teilnehmer der Mailing-Liste seien neben dem Kläger insbesondere die Gesellschafter der Y sowie weitere selbständige Rechtsanwälte für Fragen des IT-Rechts, des Verbraucherschutzrechts und des … gewesen. Der Kläger habe mit Y mündlich vereinbart, dass er Y –sofern er dazu rechtlich und tatsächlich in der Lage sei– eine unbegrenzte rechtliche Beratung und die Vermittlung und Koordination weiterer Experten schulde. Darüber hinaus habe er das außergerichtliche anwaltliche Inkasso der Forderungen der Y geschuldet. Die vom Kläger beschäftigten Mitarbeiter seien –mit Ausnahme der Bürovorsteherin– keine fachlich vorgebildeten Arbeitskräfte i.S. von § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG. Die ihnen übertragenen Aufgaben seien einfacher bzw. mechanischer Art.
Der Kläger beantragt, den Bescheid für 2006 über den Gewerbesteuermessbetrag vom … in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom … aufzuheben.
Das FA beantragt, die Klage abzuweisen.
Es trägt vor, die reine Inkassotätigkeit sei auch dann gewerblich, wenn sie von einem Rechtsanwalt ausgeübt werde. Da der Kläger im Streitjahr für zwei Mandanten nur den Forderungseinzug organisiert habe, also von ihm keine weitere Anwaltstätigkeit ausgeübt worden sei, müsse insgesamt von einer gewerblichen Tätigkeit ausgegangen werden.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen XY. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung … Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist teilweise begründet. Der angefochtene Gewerbesteuermessbescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, soweit der Gewerbesteuermessbetrag über den nach der Urteilsformel zu berechnenden Betrag hinaus festgesetzt wurde (vgl. § 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung – FGO -).
1.
Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) unterliegen nur (inländische) gewerbliche Unternehmen i.S. des EStG der Gewerbesteuer. Nicht gewerblich sind danach – gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG – Betriebe, deren Betätigung als Ausübung eines freien Berufs oder als eine sonstige selbständige Tätigkeit (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 EStG) anzusehen ist. Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehört insbesondere die selbständig ausgeübte Berufstätigkeit der Rechtsanwälte. Einkünfte aus selbständiger Arbeit sind gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG außerdem Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit, z. B. Vergütungen für die Vollstreckung von Testamenten, für Vermögensverwaltung und für die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied.
Der Kläger war im Streitjahr als Rechtsanwalt selbständig tätig. Er erzielte aus der Rechtsanwaltstätigkeit daher nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG grundsätzlich Einkünfte aus selbständiger Arbeit und nicht aus Gewerbebetrieb.
Es ist allerdings geboten, die berufsbildtypische Ausübung eines Katalogberufs i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG von der Ausübung anderer Berufe abzugrenzen, soweit ein Berufsträger im Sinne der Vorschrift Tätigkeiten entfaltet, die sich – wie im Streitfall die Tätigkeit eines Inkassounternehmens – zu einem selbständigen Berufsbild verfestigt haben (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 15. Juni 2010 VIII R 10/09, BFHE 230, 47, m.w.N. und ständige Rechtsprechung). Hierfür spricht das Gebot verfassungsrechtlicher Gleichbehandlung in Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG), weil sich für unterschiedliche steuerrechtliche (hier insbesondere gewerbesteuerrechtliche) Folgen der Ausübung eines solchen verselbständigten Berufs je nach Vorliegen oder Nichtvorliegen einer freiberuflichen Qualifikation i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG keine Rechtfertigung findet, wenn der verselbständigte Beruf seinem Berufsbild nach keine Ausbildung oder Zulassung für einen der Katalogberufe i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG voraussetzt (BFH-Urteil in BFHE 230, 47, m.w.N.).
2.
Bezieht ein Rechtsanwalt Einkünfte, die teilweise auf der beruflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt und teilweise auf einem berufsfremden Geschäft beruhen, sind sie möglichst getrennt zu erfassen (vgl. BFH-Urteil vom 26. Januar 2007 IX R 48/05, BFH/NV 2007, 886).
Übt ein Steuerpflichtiger sowohl eine freiberufliche als auch eine gewerbliche Tätigkeit aus, so sind diese zu trennen, sofern dies nach der Verkehrsauffassung möglich ist (BFH-Urteile vom 18. Oktober 2006 XI R 10/06, BFHE 216, 518, BStBl II 2008, 54, und vom 8. Oktober 2008 VIII R 53/07, BFHE 223, 272, BStBl II 2009, 143). Das gilt auch dann, wenn sachliche und wirtschaftliche Bezugspunkte zwischen den verschiedenen Tätigkeiten bestehen. Bei unterschiedlichen Aufträgen (oder Projekten) liegt eine Trennung erkennbar nahe (BFH-Urteil in BFHE 223, 272, BStBl II 2009, 143, unter II.4.a. der Gründe). Sofern die Trennung der Einkünfte nur durch Schätzung erfolgen kann, muss diese grundsätzlich auch durchgeführt werden (BFH-Urteil in BFHE 223, 272, BStBl II 2009, 143, unter II.3.d. der Gründe).
Sind aber bei einer Tätigkeit beide Tätigkeitsarten derart miteinander verflochten, dass sie sich gegenseitig unlösbar bedingen, so liegt eine einheitliche Tätigkeit vor, die steuerlich danach zu qualifizieren ist, ob das freiberufliche oder das gewerbliche Element vorherrscht. Schuldet ein Steuerpflichtiger gegenüber seinem Auftraggeber einen einheitlichen Erfolg (eine einheitliche Dienstleistung), so ist auch die zur Durchführung des Auftrags erforderliche Tätigkeit regelmäßig als einheitliche zu beurteilen (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 24. April 1997 IV R 60/95, BFHE 183, 150, BStBl II 1997, 567, und vom 18. Mai 2000 IV R 89/99, BFHE 191, 568, BStBl II 2000, 625, m.w.N.). Auf den geschätzten Anteil der einzelnen Tätigkeit am Umsatz oder Ertrag der Gesamttätigkeit kommt es dann nicht an (BFH-Urteil in BFHE 216, 518, BStBl II 2008, 54, m.w.N.).
3.
Nach diesen Maßstäben ist die bloße außergerichtliche Inkassotätigkeit des Klägers für X und Y nicht als typische anwaltliche Tätigkeit i.S. des § 18 Abs. 1 EStG anzusehen und daher für sich grundsätzlich als gewerblich einzustufen.
Das Berufsbild eines Rechtsanwalts hat die höchstrichterliche Rechtsprechung zu Recht anhand des Berufsrechts nach der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) definiert. Der Rechtsanwalt ist Organ der Rechtspflege; er übt einen freien Beruf aus und ist der berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten (§§ 1-3 BRAO). Das Berufsbild wird demnach geprägt von der Aufgabe, in allen Rechtsangelegenheiten eigenverantwortlich Rechtsrat zu erteilen und für Rechtsuchende deren Rechtsangelegenheiten zu besorgen (vgl. Beschluss des Bundesgerichtshofs – BGH – vom 17. Januar 1977 AnwZ (B) 23/76, BGHZ 68, 62). Der BFH hat im Anschluss an die Rechtsprechung des BGH (vgl. BGHZ 68, 62) bereits die Auffassung vertreten, dass von den anderen, nicht das Berufsbild prägenden Tätigkeiten eines Rechtsanwalts nicht jede außerjuristische, auch nicht jede kaufmännische (insbesondere auch nicht jede verwaltende) Tätigkeit mit dem Berufsbild des Rechtsanwalts unvereinbar ist. Seine Zuständigkeit zur Besorgung von Rechtsangelegenheiten ist nicht auf die Erteilung von Rechtsrat beschränkt, sondern umfasst auch die Übernahme derjenigen Tätigkeiten für den Mandanten, die der Rechtsanwalt für richtig hält (BFH-Urteil vom 2. Oktober 1986 V R 99/78, BFHE 148, 184, BStBl II 1987, 147, m.w.N.). Rechtsbesorgung in diesem Sinne ist z.B. auch die Einziehung von Forderungen für einen Dritten oder die Kreditvermittlung, wenn der Rechtsanwalt gerade in dieser Eigenschaft damit beauftragt wurde und sich um die Klärung der rechtlichen Voraussetzungen einer Forderungseinziehung oder Kreditgewährung kümmern muss (BFH-Urteil in BFHE 148, 184, BStBl II 1987, 147, vgl. auch BGH-Urteil vom 26.Oktober 1955 VI ZR 145/54, BGHZ 18, 340).
Die Übernahme von Inkassoaufträgen ist indessen keine dem Rechtsanwaltsberuf vorbehaltene oder ihn in besonderer Weise charakterisierende Tätigkeit (Finanzgericht – FG – Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26. Oktober 1994 1 K 2852/93, Entscheidungen der Finanzgerichte – EFG – 1995, 222; FG Bremen, Urteil vom 12. April 1973 II 10/73, EFG 1973, 464; FG Köln, Urteil vom 8. Oktober 1998 15 K 3707/98, EFG 1999, 486). So kann insbesondere nicht allein aus dem Umstand, dass ein Rechtsanwalt auch die Einziehung von Forderungen für einen Dritten im Rahmen seiner Zuständigkeit zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten übernehmen kann und Rechtsanwälten die Erlaubnis zum Betrieb eines Inkassobüros nicht allein wegen ihrer parallel weiterlaufenden Anwaltstätigkeit versagt werden kann (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof – VGH -, Urteil vom 29. Februar 2000 11 UE 3337/99, Neue Juristische Wochenschrift – NJW – 2000, 2370), geschlossen werden, die Inkassotätigkeit sei insgesamt eine berufstypische anwaltliche Tätigkeit.
Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG in der im Streitjahr noch geltenden Fassung darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, einschließlich der Rechtsberatung und der Einziehung fremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen, geschäftsmäßig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist. Die Erlaubnis wird jeweils für einen Sachbereich erteilt, und zwar nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 RBerG Inkassounternehmern für die außergerichtliche Einziehung von Forderungen (Inkassobüros). Inkassobüros üben indessen keine freiberufliche, sondern eine gewerbliche Tätigkeit aus; ihre Tätigkeit ist der eines Katalogberufs auch nicht ähnlich (BFH-Beschluss vom 4. Oktober 1994 I B 240/93, BFH/NV 1995, 501; FG Rheinland-Pfalz, Urteil in EFG 1995, 222; FG Bremen, Urteil in EFG 1973, 464; FG Köln, Urteil in EFG 1999, 486). Im Vordergrund der Tätigkeit eines Inkassobüros steht nämlich die wirtschaftliche Aufgabe, Forderungen gegen Entgelt einzuziehen. Sie weist damit kaufmännischen Charakter auf.
Der Kläger wurde mit der Inkassotätigkeit durch X und Y nicht in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt beauftragt, damit er sich um die Klärung der rechtlichen Voraussetzungen der einzelnen Forderungseinziehung kümmern konnte. Der Kläger prüfte die ihm zur Einziehung übertragenen Forderungen nicht in rechtlicher Hinsicht. Dies konnte er schon angesichts der Zahl der einzuziehenden Forderungen auch gar nicht leisten. Eine rechtliche Prüfung der einzelnen einzuziehenden Forderungen wurde vom Kläger seitens X und Y zudem nicht erwartet. Dies zeigt sich auch an der zwischen dem Kläger sowie X und Y vereinbarten Vergütung … . Soweit der Zeuge XY bekundet hat, es sei Y wichtig gewesen, dass die Mahnschreiben von einem Rechtsanwalt unter seinem Briefkopf und nicht durch ein Inkassobüro versandt wurden, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass XY vom Kläger als Rechtsanwalt eine Prüfung der einzelnen Forderungen und damit insoweit eine anwaltliche Leistung erwartet hätte. X und Y ging es vielmehr darum, dass der Kläger für sie gegen Entgelt den Forderungseinzug unter seinem Briefkopf durchführte und dabei nach außen als Rechtsanwalt auftrat. Dies vermag am kaufmännischen Charakter des massenweisen Forderungseinzugs indes nichts zu ändern.
4.
Die bloße außergerichtliche Inkassotätigkeit des Klägers ist auch nicht den Einkünften aus sonstiger selbständiger Arbeit i.S. von § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG zuzurechnen.
Die Vorschrift enthält keinen abschließenden Katalog in Betracht kommender „Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit“, sondern lediglich die Auflistung der Regelbeispiele „Testamentsvollstreckung“, „Vermögensverwaltung“, „Aufsichtsratstätigkeit“. Weitere Tätigkeiten fallen nach dem Grundsatz der sog. Gruppenähnlichkeit in den Anwendungsbereich der Regelung, wenn sie ihrer Art nach den Regelbeispielen des § 18 Abs. 1 Satz 3 EStG ähnlich sind (BFH-Urteil in BFHE 230, 47). Das ist z.B. der Fall, wenn die Tätigkeit die Betreuung fremder Vermögensinteressen umfasst. Eine sonstige selbständige Arbeit kann aber auch dann vorliegen, wenn es sich um eine selbständig ausgeübte fremdnützige Tätigkeit in einem fremden Geschäftskreis handelt. Eine sonstige selbständige Arbeit wird aber ebenfalls vorwiegend durch die persönliche Arbeitsleistung des Steuerpflichtigen bestimmt (Schmidt/Wacker, EStG, 30. Aufl., § 18 Rz 147).
Die außergerichtliche Inkassotätigkeit des Klägers war weder Testamentsvollstreckung, Vermögensverwaltung noch Aufsichtsratstätigkeit. Sie war den Regelbeispielen des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG auch nicht ähnlich. Der Kläger wurde vielmehr wie ein gewerblicher Inkassounternehmer tätig. Charakteristisch für die Leistung des Klägers war das massenhafte Versenden standardisierter Mahnschreiben mittels seiner Büroorganisation, nicht aber die Betreuung fremder Vermögensinteressen oder eine sonstige fremdnützige Tätigkeit in einem fremden Geschäftskreis. Die persönliche Arbeitsleistung des Klägers war beim Inkasso ohne nennenswerte Bedeutung. Eine Tätigkeit, die ohne Mitarbeit des Steuerpflichtigen letztlich nur durch dessen Büroorganisation und fachlich nicht vorgebildete Hilfskräfte ausgeübt wird, ist schon deshalb keine sonstige selbständige Arbeit, weil ihr die für eine derartige Tätigkeit erforderliche persönliche Arbeitsleistung des Steuerpflichtigen fehlt.
5.
Im Streitfall wurde der Kläger neben seiner Inkassotätigkeit aber auch rechtsberatend und damit freiberuflich für Y tätig.
a)
Der Zeuge XY hat glaubhaft bekundet, dass der Kläger für Y nicht lediglich das Inkasso übernommen hat. Vielmehr hat der Kläger Y auch Rechtsrat erteilt. Der Zeuge XY hat glaubhaft ausgesagt, dass Y den Kläger zusammen mit anderen Anwälten auch mit der Beantwortung vielfältiger rechtlicher Fragestellungen betraut hat. So ging es um rechtliche Fragen bei der Gestaltung der Webseiten, der Preisgestaltung, der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, des (Muster-)Texts der Mahnschreiben oder … . Der freiberuflichen Tätigkeit des Klägers für Y rechnet der Senat auch die im Streitjahr für Y beantragten 30 – 40 Mahnbescheide und die für Y erhobenen Klagen zu.
b)
Die vom Kläger gegenüber Y erbrachten Rechtsdienstleistungen waren mit der Inkassotätigkeit nicht derart verflochten, dass sie sich gegenseitig unlösbar bedingten. Vielmehr ließen sich die Rechtsdienstleistungen von der Inkassotätigkeit trennen. Dies zeigt sich schon daran, dass Y für die Beantwortung der Rechtsfragen, die sie an den Kläger herantrug, auch zwei weitere Rechtsberater beschäftigte, die gerade nicht für das Inkasso zuständig waren. Dasselbe gilt im Ergebnis für die Beantragung der Mahnbescheide und die Klageerhebungen.
Die Trennung der Einkünfte aus der freiberuflichen Tätigkeit des Klägers für Y von der gewerblichen Inkassotätig ist im Streitfall nur durch Schätzung (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO, § 162 der Abgabenordnung – AO -) möglich. Denn der Kläger hat gegenüber Y seine Rechtsdienstleistungen nicht gesondert in Rechnung gestellt. Die Rechtsdienstleistungen waren vielmehr mit dem vereinbarten Honorar … mit abgegolten. Das schließt eine Aufteilung im Schätzungswege aber nicht aus. Insbesondere lässt sich nach Auffassung des Senats aus der gewählten Abrechnung nicht der Schluss ziehen, die vom Kläger gegenüber Y erbrachte Rechtsberatung sei Y „nichts wert“ gewesen. Vielmehr ist der Aussage des Zeugen XY zu entnehmen, dass die Rechtsberatung durch mehrere Anwälte für Y von erheblicher Bedeutung war. Der Zeuge XY hat bekundet, er habe die vom Kläger erbrachte Gesamtleistung als Paket gesehen. Mit der vereinbarten Vergütung sollte nach der Aussage des Zeugen XY „die gesamte Tätigkeit abgegolten sein.“ Der Schätzung der freiberuflichen Einkünfte steht auch nicht entgegen, dass der Kläger diese Leistungen möglicherweise standeswidrig abgerechnet hat (vgl. BFH-Urteil in BFH/NV 2007, 886).
Bei der Schätzung der auf die rechtsberatende Tätigkeit des Klägers entfallenden Einkünfte vermag der Senat nicht der vom Zeugen XY vertretenen Auffassung zu folgen, die gesamte Vergütung entfalle auf die „Rechtsanwaltstätigkeit“ des Klägers. Denn der Zeuge XY hat bei dieser Bekundung erkennbar nicht zwischen dem nach der Auffassung des erkennenden Senats gewerblichen Inkasso und der freiberuflichen Rechtsberatung und Vertretung differenziert. Der Zeuge XY hat allerdings ausgesagt, Y habe die beiden anderen, rechtsberatend tätigen Rechtsanwälte für ihre Leistungen auf Stundenlohnbasis mit einem Stundensatz von etwa … EUR oder … EUR honoriert.
Der Senat hält im Streitfall eine Aufteilung der dem Kläger von Y gezahlten Vergütung in gewerbliche und freiberufliche Einkünfte nach Maßgabe eines Stundensatzes für sachgerecht. Einen anderen Aufteilungsmaßstab haben auch die Beteiligten nicht aufgezeigt. Hinsichtlich des täglichen Zeitaufwands des Klägers für die Rechtsberatung hat der Zeuge XY etwa eine halbe Stunde pro Tag angegeben. Da dem Zeugen XY aber nicht bekannt war, wie lange der Kläger benötigte, um die an ihn herangetragen Rechtsfragen zu beantworten, muss der Senat diesen Zeitaufwand schätzen. Er gelangt dabei zu einem Zeitaufwand von insgesamt 2 Stunden pro Tag für die freiberufliche Tätigkeit des Klägers für Y. Soweit der Kläger bei seiner Befragung im Termin zur mündlichen Verhandlung angegeben hat, der Zeitaufwand für diese Tätigkeit habe 5 bis 6 Stunden betragen, vermag dem der Senat nicht zu folgen. Denn der Kläger hat den von ihm angegebenen Zeitaufwand nicht näher konkretisiert. Unterlagen, Emails oder sonstige Beweismittel, die den Umfang seiner rechtsberatenden Tätigkeit näher aufzeigen könnten, hat der Kläger trotz Aufforderung nicht vorgelegt.
Der Senat schätzt den Gewinn des Klägers aus seiner freiberuflichen Tätigkeit für Y im Streitjahr nach alledem auf … EUR. …
6.
Soweit die Tätigkeit des Klägers für X betroffen ist, scheidet eine Aufteilung des Gewinns in einen gewerblichen und in einen freiberuflichen Anteil im Streitfall aus. Denn insoweit war es dem Senat nicht möglich, nähere Feststellungen zu einer über das Inkasso hinausgehenden freiberuflichen Tätigkeit des Klägers für X zu treffen.
7.
Freiberufliche Rechtsanwaltstätigkeit des Klägers nimmt der Senat aber hinsichtlich der vom Kläger betreuten Mandate an, die sich nicht auf X und Y bezogen. Eine Trennung dieser Mandate (Aufträge) von der Inkassotätigkeit ist ohne weiteres möglich. Die durch diese Mandate erzielten Einnahmen lassen sich anhand der vorgelegten Rechnungen bestimmen. Die entsprechenden Einkünfte lassen sich jedenfalls schätzen (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO, § 162 AO).
Der Kläger hat zu den von ihm vorgelegten Ausgangsrechnungen zwar nicht – wie ihm aufgegeben wurde – im Einzelnen dargelegt, welche Tätigkeiten den Rechnungen zugrunde lagen. Den Rechnungen kann aber entnommen werden, dass der Kläger insoweit typische Anwaltstätigkeiten entfaltet hat. Da der Kläger außer seiner Bürovorsteherin keine fachlich vorgebildeten Mitarbeiter beschäftigt hatte, geht der Senat ferner davon aus, dass der Kläger die den Rechnungen zugrunde liegenden Leistungen auch selbst erbracht hat; er insoweit aber jedenfalls leitend und eigenverantwortlich tätig war.
Bei der Schätzung des Gewinns hat der Senat die für 2006 vorgelegten und gezahlten Rechnungen des Klägers ohne Umsatzsteuer berücksichtigt, da die Umsatzsteuer an das FA als Betriebsausgabe abzuführen ist. Ebenso hat der Senat verauslagte Gerichtsvollzieherkosten und Gerichtskosten sowie verauslagte Kosten für EMA-Anfragen abgezogen, da sich diese auf den Gewinn des Klägers im Ergebnis ebenfalls nicht auswirkten. Hieraus ergibt sich ein Betrag von … EUR. …
8.
Die Lieferungen von Büromaterial, Schränken und eines Handys rechnet der Senat zu den gewerblichen Einkünften des Klägers. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass es sich bei diesen Veräußerungsgeschäften um Hilfsgeschäfte seiner freiberuflichen Anwaltstätigkeit handelte.
9.
Nach alledem ist der Gewinn des Klägers aus Gewerbebetrieb auf … EUR herabzusetzen.
10.
Die Berechnung des Gewerbesteuermessbetrags wird dem FA gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO übertragen.
11.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 Abs. 3, Abs. 1 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 115 Abs. 2 FGO) liegen nicht vor.