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OLG Brandenburg: Vertragsstrafe ist auch dann fällig, wenn das ursprünglich abgemahnte Verhalten nicht rechtswidrig war

veröffentlicht am 26. Juni 2014

Rechtsanwalt Dr. Ole DammOLG Brandenburg, Urteil vom 29.04.2014, Az. 6 U 10/13
§ 651 h BGB, § 4 Nr. 11 UWG

Das OLG Brandenburg hat entschieden, dass bei einer Klage auf Zahlung einer Vertragsstrafe die Berechtigung der ursprünglichen Abmahnung bzw. das ursprüngliche Vorliegen eines Rechtsverstoßes nicht mehr geprüft wird. Zum Volltext der Entscheidung:

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Urteil

Die Berufung der Beklagten gegen das am 6. Dezember 2012 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam – 2 O 365/11 – wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000 EUR abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.
Der Kläger ist ein Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Beklagte ist unter anderem als Reiseveranstalterin für Reisen nach Marokko tätig. Die Beklagte stellte auf ihrer Internetseite ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Stand 2009, ein. Diese lauteten unter der Ziffer 6 mit der Überschrift „Besondere Bestimmungen für Wohnmobilreisen/geführte Touren“:

„Der Reisende erklärt durch seine Unterschrift auf der verbindlichen Anmeldung, dass er an der Reise auf eigene Gefahr teilnimmt.“

Ziffer 11 der AGB mit der Überschrift „Beschränkung der Haftung“ lautete:

„Die vertragliche Haftung des Reiseveranstalters für Schäden ist auf den Reisepreis beschränkt. (…) An allen Unternehmungen nimmt der Reisende auf eigene Verantwortung teil (bspw. Dromedar-, Esel-, Pferdereiten, Besteigen von nicht abgesicherten Höhen etc.)“

Der Kläger mahnte die Beklagten mit Schreiben vom 27.05.2010 wegen der Verwendung dieser sowie weiterer Klauseln, die er für unzulässig hielt, ab. Die Beklagte gab mit anwaltlichem Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 11.06.2010 eine Unterlassungserklärung ab. Wegen des Wortlautes wird auf das als Anlage K 5 in Kopie zu den Akten gereichte Schreiben Bezug genommen (Bl. 28 ff. GA).

Die Beklagte verwendet seitdem auf ihrer Internetseite ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen in abgeänderter Form. Die Klausel unter Ziffer 6. der AGB hat nunmehr folgenden Wortlaut:

„Der Reisende erklärt mit der Anmeldung zur Reise, dass er an der Reise auf eigene Gefahr teilnimmt. Eine Haftung des Veranstalters besteht nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit.“

Ziffer 11 der AGB der Beklagten hat nunmehr folgenden Wortlaut:

„Die vertragliche Haftung des Reiseveranstalters für Schäden, die nicht Körperschäden sind, ist auf das Dreifache des Reisepreises beschränkt. Dies gilt auch soweit der Reiseveranstalter für einen dem Reisenden entstehenden Schaden allein wegen eines Verschuldens eines Leistungsträgers verantwortlich ist (§ 615 h Abs. 1 Ziffer 1 und 2 BGB). Eine Haftung wegen großer [gemeint ist: grober] Fahrlässigkeit und Vorsatz bleibt hiervon unberührt.

Dem Reisenden ist bekannt, dass zusätzliche Unternehmungen wie z. B. Dromedar-, Esel-, Pferdereiten, Besteigen von nicht abgesicherten Höhen etc. mit besonderen Gefahren verbunden sind. Diese liegen grundsätzlich im Eigenverantwortungsbereich des Reisenden. Eine Haftung wegen großer [gemeint ist: grober] Fahrlässigkeit und Verschuldens ist hiervon unberührt.“

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Die Beklagte ist mit am 06.09.2012 verkündetem Versäumnisurteil verurteilt worden,

1. es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zusammenhang mit Pauschalreiseverträgen gegenüber Verbrauchern wörtlich oder inhaltsgleich nachstehende Klauseln zu verwenden und/oder sich bei der Abwicklung bestehender Verträge auf diese Klauseln zu berufen:

a) „Der Reisende erklärt mit der Anmeldung zu der Reise, dass er an der Reise auf eigene Gefahr teilnimmt. Eine Haftung des Veranstalters besteht nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit“;

b) „Dem Reisenden ist bekannt, dass zusätzliche Unternehmungen wie zum Beispiel Dromedar-, Esel-, Pferdereiten, Besteigen von nicht abgesicherten Höhen etc. mit besonderen Gefahren verbunden sind. Diese liegen grundsätzlich im Verantwortungsbereich des Reisenden. Eine Haftung wegen großer Fahrlässigkeit und Verschulden ist hiervon unberührt“;

2. an den Kläger 8.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.04.2011 zu zahlen;

3. an den Kläger 208,65 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.06.2010 zu zahlen.

Gegen dieses Versäumnisurteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Einspruch eingelegt.

Der Kläger hat beantragt, das Versäumnisurteil vom 06.09.2012 aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil vom 06.09.2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die von ihr verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen verstießen nicht gegen § 651 h BGB. Sie hat weiterhin geltend gemacht, die Höhe der vom Kläger geltend gemachten Vertragsstrafe von 2x 4.000,00 EUR sei unangemessen. Es handele sicht bei ihr nicht um einen Reiseveranstalter, der im großen Umfang Reisen nach Marokko anbiete. Ihre Tätigkeit als Reiseveranstalter sei im Jahre 2011 nahezu zum Erliegen gekommen.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil das Versäumnisurteil vom 06.09.2012 aufrechterhalten. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die von der Beklagten verwendeten Klauseln verstießen gegen §§ 307 Abs. 2 Nr. 2, 305 c, 651 h und 651 m BGB. Die Klausel in Ziffer 6 der AGB sei dahingehend auszulegen, dass eine Haftung für Körperschäden unzulässigerweise ausgeschlossen werde. Die Höhe der Vertragsstrafe sei im Hinblick darauf, dass die Vertragsstrafe so bemessen sein müsse, dass sie abschreckende Wirkung entfalte, und deutlich über die wirtschaftlichen Vorteile hinausgehen müsse, die der Verletzte durch die mit dem wettbewerbswidrigen Handeln verbundenen Geschäfte erzielen könne, angemessen. Die Beklagte biete Reisen nicht nur für das Gebiet von Marokko an, so dass ihre finanziellen Möglichkeiten nicht ausschließlich davon abhingen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.

Mit der Berufung, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage begehrt, wiederholt und vertieft die Beklagte ihre Auffassung, in der Formulierung ihrer AGB, wonach der Reisende mit seiner Unterschrift bestätige, dass er an der Reise auf eigene Gefahr teilnehme, liege keine Haftungsbeschränkung, da bei einer Gesamtschau der AGB deutlich gemacht werde, dass Körperschäden durch den Haftungsausschluss nicht betroffen seien. Die von ihr veranstalteten Touren stellten grundsätzlich eine gewisse Gefahr dar. Dies habe von ihr durch die gewählte Formulierung zum Ausdruck gebracht werden sollen und werde von einem Durchschnittskunden auch derart verstanden.

Hilfsweise wendet sich die Beklagte weiterhin gegen die Höhe der Vertragsstrafe. Sie macht geltend, sie betreibe ein Reiseunternehmen in ganz geringem Umfang ohne Personal. Die Reisen würden von ihr persönlich veranstaltet und geleitet. Sie sei finanziell nicht in der Lage, die Zahlung aufzubringen.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils das Versäumnisurteil des Landgerichts Potsdam vom 06.09.2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

II.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517 ff. ZPO eingelegte Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Dem Kläger stehen sowohl der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus Gesetz und Vertrag als auch ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von insgesamt 8.000,00 € aus § 339 Satz 2 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Unterlassungsvertrag vom 11.06./16.06.2010 zu. Ferner kann der Kläger Erstattung der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 208,65 € aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG verlangen.

1.
Der Kläger kann die begehrte Unterlassung sowohl auf den gesetzlichen Unterlassungsanspruch aus den §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 4 Nr. 11 UWG als auch auf den vertraglichen Unterlassungsanspruch aus dem Unterwerfungsvertrag vom 11./16.06.2010 stützen.

a)
Der geltend gemachte Unterlassungsantrag ist bereits durch einen Verstoß der Beklagten gegen die vertragliche Unterwerfungsverpflichtung begründet.

Mit der von ihr abgegebenen vertraglichen Unterlassungserklärung vom 11.06.2010, die von dem Kläger mit Schreiben vom 16.06.2010 angenommen worden ist, ist zwischen den Parteien ein Unterwerfungsvertrag zustande gekommen. Mit diesem Vertrag hat sich die Beklagte ausdrücklich verpflichtet, die beanstandeten Klauseln in den Nummern 6 und 11 ihrer AGB nicht weiter zu verwenden. Die Beklagte hätte ihren vertraglichen Verpflichtungen daher nur in der Weise nachkommen können, dass sie die Klauseln gemäß Ziffer bb) und dd) der Unterlassungserklärung vom 11.06.2010 aus ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen ersatzlos entfernt. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nicht nachgekommen, sondern hat die beanstandeten Klauseln – wenn auch in etwas abgeänderter, aber im Kern gleicher Form – weiter verwendet. Die fehlerhafte Schreibweise „große“ statt „grobe“ Fahrlässigkeit entlastet die Beklagte nicht. Damit hat sie gegen ihre vertragliche Verpflichtung verstoßen.

Da sich die Beklagte vertraglich durch die Abgabe der Unterlassungserklärung vom 11.06.2010 dazu verpflichtet hat, in Zukunft diese Klauseln nicht mehr zu verwenden, kann sie dem vertraglichen Unterlassungsbegehren des Klägers nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Verwendung dieser Klauseln sei nicht wettbewerbswidrig. Dieser Einwand ist durch den Unterwerfungsvertrag ausgeschlossen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 12 Rn. 1. 158).

b)
Der Unterlassungsantrag ist darüber hinaus auch aus den §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 4 Nr. 11 UWG begründet.

aa)
Der Kläger ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Anhaltspunkte, die im Streitfall gegen eine Klagebefugnis des Klägers sprechen könnten, sind nicht ersichtlich und werden von der Beklagten auch nicht geltend gemacht.

bb)
Die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen stellt eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG und zugleich einen Verstoß gegen Marktverhaltensregelungen gemäß §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG dar. Dabei widerspricht die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern regelmäßig den Erfordernissen fachlicher Sorgfalt und ist auch geeignet, die wirtschaftlichen Interessen des Durchschnittsverbrauchers spürbar zu beeinflussen, da Klauseln, die gegen die §§ 307 ff. BGB verstoßen, trotz ihrer Unwirksamkeit Verbraucher davon abhalten können, berechtigte Ansprüche gegen den Verwender geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 31.05.2012 – I ZR 45/11, WRP 2012, 1086 – missbräuchliche Vertragsstrafe Rz. 45 ff.; BGH, Urteil vom 31.04.2010 – I ZR 34/08, GRUR 2010, 1117 – Gewährleistungsausschluss im Internet Rz. 26 ff.)

Die von der Beklagten auf ihrer Internetseite nach Juni 2010 im Rahmen ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendeten Klauseln in Ziffer 6 und 11 verstoßen gegen die §§ 651 h, 651 m BGB und sind daher unwirksam. Nach den §§ 651 h, 651 m BGB kann sich der Reiseveranstalter eine Haftung wirksam nur für Schäden entziehen, die nicht Körperschäden sind.

Die Klausel in Ziffer 6 der AGB „Der Reisende erklärt mit der Anmeldung zur Reise, dass er an der Reise auf eigene Gefahr teilnimmt. Eine Haftung des Veranstalters besteht nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit“ kann von einem durchschnittlichen Verbraucher nur dahingehend verstanden werden, dass die Haftung des Reiseveranstalters auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt wird und entgegen der gesetzlichen Regelung Körperschäden auch im Falle der leichten Fahrlässigkeit des Reiseveranstalters von der Haftung ausgeschlossen sein sollen. Zwar ist in Ziffer 11 der AGB eine Haftungsbeschränkung in dem gesetzlich zulässigen Maß, beschränkt auf Sachschäden, enthalten. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Klausel in Ziffer 6 der AGB für sich allein genommen eine Einschränkung hinsichtlich Körperschäden nicht enthält und somit für den potentiellen Kunden, der eine Reise bei der Beklagten buchen will, unklar bleibt, welchen Umfang der vereinbarte Haftungsausschluss haben soll. Dies geht zulasten der Beklagten als Verwenderin.

Die Klausel in Ziffer 11 der AGB der Klägerin „dem Reisenden ist bekannt, dass zusätzliche Unternehmungen (…) mit besonderen Gefahren verbunden sind. Diese liegen grundsätzlich im Eigenverantwortungsbereich des Reisenden“ verstößt ebenfalls gegen die §§ 651 h, 651 m BGB und ist daher unwirksam. Die Formulierung, dass die angesprochenen Unternehmungen grundsätzlich im Eigenverantwortungsbereich des Reisenden liegen, kann im Hinblick auf den in dem vorangegangenen Absatz geregelten Umfang der Haftungsbeschränkung von einem durchschnittlichen Verbraucher nur so verstanden werden, dass er diese Unternehmungen „auf eigene Verantwortung“ unternimmt, der Reiseveranstalter für eventuelle bei diesen Unternehmungen eintretende Schäden gerade keine Haftung übernehmen will. Im Zusammenhang mit dem vorangegangenen Absatz liest sich diese Formulierung so, als ob die vorangegangene Haftungsbeschränkung für die nachbenannten zusätzlichen Unternehmungen gerade nicht gelten solle. Der nachgeschobene Satz „eine Haftung wegen großer (= grober) Fahrlässigkeit und Verschuldens ist hiervon unberührt“ vermag eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen, da eine Haftung wegen Körperschäden gerade nicht ausgenommen wird.

Soweit die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, mit dieser Formulierung habe zum Ausdruck gebracht werden sollen, dass es sich bei den angesprochenen Unternehmungen um Angebote handele, die nicht von ihr selbst angeboten werden und daher nicht Bestandteil des Reisevertrages sind, lässt sich ein solches Verständnis der beanstandeten Klausel auch nicht ansatzweise entnehmen.

cc)
Die grundsätzlich nach § 8 Abs. 1 UWG vorausgesetzte Wiederholungsgefahr wird vermutet und ist von der Beklagten nicht widerlegt worden.

Dem Unterlassungsbegehren des Klägers steht nicht entgegen, dass der Kläger die Beklagte nicht erneut abgemahnt hat. Eine Abmahnung war im Streitfall entbehrlich, da sich die Beklagte bereits gegenüber dem Kläger unterworfen hatte und gegen das vertragliche Unterlassungsgebot verstoßen hat (vgl. OLG Hamburg, NJW 1988, 1920; OLG Hamburg GRUR 1989, 707, 708).

c)
Der Unterlassungsanspruch ist schließlich auch nach den §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG begründet, denn der Kläger ist als rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher Interessen anspruchsberechtigte Stelle.

2.
Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 8.000,00 EUR (2x 4.000,00 EUR) ist aus § 339 Satz 2 BGB begründet.

a)
Zwischen den Parteien ist ein Unterlassungsvertrag zustande gekommen, mit dem sich die Beklagte verpflichtet hat, für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe an den Kläger zu zahlen.

Durch die weitere Verwendung der beanstandeten Klauseln hat die Beklagte die in Ziffer 2 der Unterlassungserklärung vom 11.06.2010 vereinbarte Vertragsstrafe in zwei Fällen verwirkt. Ein Verschulden der Beklagten wird vermutet. Anhaltspunkte, die für eine Entlastung der Beklagten sprechen könnten, hat diese nicht vorgetragen (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O, Rn. 1.152). Soweit die Beklagte geltend macht, sie habe bereits mehrere Rechtsanwälte mit der Überarbeitung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen beauftragt und darauf vertraut, dass die AGB nunmehr wettbewerbskonform seien, vermag sie dies nicht zu entlasten, da ihr ein Verschulden der von ihr beauftragten anwaltlichen Bevollmächtigten nach § 278 BGB zuzurechnen ist.

b)
Bedenken gegen die vereinbarte Vertragsstrafenregelung nach dem hier angewendeten sogenannten „neuen Hamburger Modell“ bestehen nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30.09.1993 – I ZR 54/91, GRUR 1994, 146 – Vertragsstrafebemessung; BGH, Urteil vom 17.09.2009 – I ZR 217/07, GRUR 2010, 355 – Testfundstelle, Rn. 30). Dies gilt auch für den in der Vereinbarung vom 11./16.06.2010 ausgesprochenen Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhanges, denn diese Erklärung hat die Beklagte abgegeben, ohne dass der Kläger dies verlangt hat.

c)
Die vom Kläger geltend gemachte Vertragsstrafe ist schließlich auch nicht als unangemessen anzusehen. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger sein ihm eingeräumtes Ermessen zur Bestimmung der Höhe der angemessenen Vertragsstrafe fehlerhaft ausgeübt hat, sind nicht ersichtlich. Der vom Kläger als angemessen erachtete Betrag von 4.000,00 EUR für jeden Verstoß gegen die Vertragsstrafeverpflichtung entspricht der Höhe, die die Rechtsprechung für Standardverstöße von beachtlicher Reichweite für angemessen hält (vgl. BGH, Urteil vom 17.09.2009, a.a.O., Rn. 33; OLG Schleswig, LMuR 2012, 204, zitiert nach juris). Im Streitfall ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass der Wettbewerbsverstoß der Beklagten durch die Einstellung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen im Internet weitaus größere Auswirkungen nach sich zieht als beispielsweise eine unlautere Werbung in einer räumlich und zeitlich beschränkten Werbeanzeige. Zudem ist das Ausmaß der Wiederholungsgefahr, das bei der Beurteilung der Angemessenheit der Höhe der Vertragsstrafe insbesondere zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14.02.1985 – I ZR 20/83, GRUR 1985, 937 – Vertragsstrafe bis zu II., Rn. 16; Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rn. 1.143), angesichts des Umstandes, dass die Beklagte gegen eine vertragliche Unterlassungsverpflichtung verstoßen hat, nicht als gering anzusetzen.

Eine Reduzierung der Vertragsstrafe unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) kommt nicht in Betracht. Die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, die eine solche Herabsetzung rechtfertigen könnten.

3.
Der Anspruch des Klägers auf Erstattung der ihm entstandenen Abmahnkosten in Höhe von 208,65 € ist nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG begründet. Die Abmahnung mit Schreiben vom 27.05.2010 war berechtigt. Die Höhe der Abmahnkosten ist nicht zu beanstanden.

4.
Der geltend gemachte Zinsanspruch beruht auf den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 Satz 2, 291 BGB.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 28.000,00 EUR festgesetzt (§ 3 ZPO, § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG).