„IT-Recht und Geistiges Eigentum
sind seit über 10 Jahren unsere Leidenschaft.“

Jetzt unverbindlich Kontakt aufnehmen:

OLG Brandenburg: Zeuge eines Telefonats darf vor Gericht aussagen

veröffentlicht am 5. Juni 2009

OLG Brandenburg, Urteil vom 30.04.2009, Az. 12 U 196/08
§§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO; 437, 441, 280 BGB

Das OLG Brandenburg hat entschieden, dass eine Person, die ein Telefonat mitgehört hat, den Inhalt des Gehörten als Zeuge vor Gericht wiedergeben darf. Diese Auffassung des Gerichts beschränkt sich allerdings auf die Situation, dass der spätere Zeuge dem Telefongespräch in der Form zugehört hat, dass er als Unbeteiligter in der Nähe eines Gesprächspartners des Telefonats stand und dessen Worte hören konnte, nicht aber die der anderen Partei. In dieser Konstellation käme es nach Auffassung des Gerichts nicht zu einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des nicht anwesenden Telefonpartners. Die Richter führten dazu aus:

„Zwar verletzen das Mithören von Telefongesprächen durch einen Dritten ohne Bekanntgabe dieses Umstandes an den Gesprächspartner sowie die Vernehmung dieses Dritten als Zeugen und die Verwertung von dessen Aussage im Prozess das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht des Gesprächsführenden an seinem gesprochenen Wort als Teil seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts. […] [Es] soll die benannte Zeugin jedoch allein die Worte der Beklagten mitgehört haben, sodass eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers nicht vorliegt.“ Diese Ausführung des Gerichts stellt zugleich klar, dass ein auf Freisprechen gestelltes Telefon oder ein Lauschen lassen am Hörer sehr wohl das Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners verletzt und zur Unverwertbarkeit der Aussage geführt hätte. Der Teufel liegt auch hier, wie so oft, im Detail.


Brandenburgisches Oberlandesgericht

Urteil

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 26.03.2009 durch … für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 08.08.2008 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam, Az. 4 O 260/06, aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens – an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Minderung sowie Schadensersatz aus einem zwischen den Parteien im Rahmen eines Telefongesprächs am 13.01.2005 geschlossenen Kaufvertrag über das Pferd „H…“ (nunmehr „R…“) in Anspruch. Die Parteien streiten über einen Gewährleistungsausschluss, über einen Mangel des Pferdes im Hinblick auf die bei diesem nach Vertragsschluss aufgetretenen Koliken, über eine Beweislastumkehr nach § 476 BGB, über die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Nacherfüllung sowie über die Höhe der Minderung und des Schadensersatzes. Wegen des erstinstanzlichen Sachverhalts wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Mit am 08.08.2008 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stünden die geltend gemachten Ansprüche aus §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1, 434, 437 Nr. 3 BGB nicht zu. Die Parteien hätten einen umfassenden Gewährleistungsausschluss vereinbart. Die Beklagte habe entsprechendes mit dem Erwiderungsschriftsatz vom 02.03.2007 vorgetragen. Soweit der Kläger den Vortrag erstmals mit Schriftsatz vom 10.07.2008 bestritten habe, sei sein Vortrag verspätet gemäß §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO. Hiernach seien Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1, Abs. 2 BGB nicht rechtzeitig vorgebracht worden seien, nur zuzulassen, wenn sie nach der freien Überzeugung des Gerichts nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führten oder die Verspätung entschuldigt werde. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor. Der Rechtsstreit sei bis einen Tag vor dem anberaumten Verhandlungstermin im Hinblick auf den bis zu diesem Zeitpunkt unstreitigen umfassenden Gewährleistungsausschluss entscheidungsreif gewesen. Eine durch Zeugenladung umfassende Vorbereitung des Termins sei infolge des kurzfristigen Bestreitens nicht mehr möglich gewesen. Die nunmehr erforderliche Beweisaufnahme würde zu einer nicht hinnehmbaren Verzögerung des Rechtsstreits führen, ohne dass Entschuldigungsgründe für die Ursache der Verspätung seitens des Klägers vorgetragen seien. Wegen der weitergehenden Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Der Kläger hat gegen das ihm am 14.08.2008 zugestellte Urteil mit am Montag, dem 15.09.2008, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel innerhalb verlängerter Frist mit am 14.11.2008 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er ist der Auffassung, das Landgericht habe sein Vorbringen im Schriftsatz vom 10.07.2008 zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen. Eine Frist für die Replik sei ihm nicht gesetzt worden. Schon deshalb habe eine Zurückweisung als verspätet nicht erfolgen dürfen. Ferner hätte das Landgericht ihn in einem Hinweisbeschluss darauf aufmerksam machen müssen, dass es den Rechtsstreit aufgrund des Gewährleistungsausschlusses für entscheidungsreif gehalten habe. Zudem sei ihm nicht anzulasten, dass der einen Tag vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz nicht sofort dem zuständigen Richter vorgelegt worden sei. Auch hätten er sowie seine zum Termin erschienene Ehefrau ohne weitere Verzögerung zu dem vereinbarten Gewährleistungsausschluss gehört werden können. Fehlerhaft habe das Landgericht ferner seine im Rahmen der Zurückweisung als verspätet zu treffende Ermessensentscheidung nicht begründet. Auch läge eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darin, dass ihm vor der Zurückweisung nicht Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden sei. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die von der Beklagten für die Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses angebotene Zeugin wegen eines Beweisverwertungsverbotes nicht hätte gehört werden können, da sie unberechtigt das Telefongespräch zwischen den Parteien mitgehört habe. Fehlerhaft seien weiterhin die Ausführungen des Landgerichts zum Nichtvorliegen eines Verbrauchsgüterkaufs.

Der Kläger beantragt sinngemäß,
das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 08.08.2008 – Az. 4 O 260/06 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 29 771,78 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 11.02.2005 sowie 594,73 EUR vorgerichtliche Mahnauslagen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 08.08.2008 – Az. 4 O 260/06 – aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ebenfalls ihren erstinstanzlichen Vortrag und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie ist der Auffassung, ihr Beweisangebot zum vereinbarten Gewährleistungsausschluss sei nicht unverwertbar. Tatsächlich habe die angebotene Zeugin das Telefongespräch nicht belauscht, sondern lediglich die von ihr – der Beklagten – gesprochenen Worte gehört, weil sie sich in der Nähe befunden habe. Hingegen seien die Beweisangebote des Klägers betreffend den Inhalt der geschlossenen Vereinbarung nicht verwertbar. Zu Bestreiten sei insbesondere, dass die Tochter und die Ehefrau des Klägers das gesamte Gespräch, also auch ihre Äußerungen, hätten hören können, weil sie eine sehr laute Telefonstimme habe. Zudem sei ein Verwertungsverbot (zu ihren Lasten) nicht gegeben, da es bei dem Telefonat um ein Thema des täglichen Lebens, nämlich den Abschluss eines Kaufvertrages, gegangen sei, sodass das Mithören eines Dritten ein Persönlichkeitsrecht des Klägers nicht verletzte.

II.
1.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Der Kläger stützt sein Rechtsmittel unter anderem darauf, das Landgericht habe zu Unrecht seinen Vortrag zum Fehlen der Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses als verspätet angesehen, obwohl es selbst verfahrensfehlerhaft eine Verspätung des Vortrages durch das Setzen einer Frist zur Replik nicht abgewendet habe. Der Kläger zeigt damit einen Rechtsfehler auf, auf dem das Urteil beruhen kann, §§ 513, 546 ZPO.

2.
In der Sache hat das Rechtsmittel des Klägers insoweit Erfolg, als das angefochtene Urteil aufzuheben und dieSache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen ist, § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Das landgerichtliche Urteil ist verfahrensfehlerhaft ergangen. Zu Unrecht hat das Landgericht das Bestreiten eines Haftungsausschlusses durch den Kläger als verspätet gem. §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Ein Verstoß gegen § 282 Abs. 1 ZPO kommt nur dann in Betracht, wenn innerhalb der Instanz mehrere Verhandlungstermine stattgefunden haben und das Vorbringen nicht bereits im ersten Termin erfolgt ist; soweit das Vorbringen spätestens im ersten Termin erfolgt, greift § 282 Abs. 1 ZPO nicht (BGH MDR 2005, S. 1006 zu § 528 Abs. 3 ZPO a.F.; Foerste in Musielak, ZPO, Kommentar, 6. Aufl., § 282 Rn. 3). Der Kläger hat die Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses indes mit dem einen Tag vor dem ersten Termin zur mündlichen Verhandlung beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz vom 10.07.2008 bestritten und dieses Bestreiten ausdrücklich im Verhandlungstermin am folgenden Tag wiederholt. Eine Anwendung der Verspätungsvorschriften des §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO kam mithin nicht in Betracht.

Zudem hat das Landgericht auch die Voraussetzung einer Zurückweisung verspäteten Vortrags nach §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO verkannt. Eine Zurückweisung nach diesen Vorschriften setzt voraus, dass die Zulassung des Angriffs- oder Verteidigungsmittel die Erledigung des Rechtsstreits verzögert und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht. Soweit das Landgericht sich damit auseinandersetzt, ob die Zulassung des Vortrages die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert oder die Partei die Verspätung genügend entschuldigt hat, setzt es sich mit den Anforderungen einer Zurückweisung nach § 296 Abs. 1 ZPO auseinander, ohne dass insoweit eine Heilung in der Berufungsinstanz möglich wäre. Im Rahmen der Prüfung einer wirksamen Verspätungszurückweisung nach § 531 Abs. 1 ZPO ist es dem Berufungsgericht nicht gestattet, eine fehlerhafte Begründung der Entscheidung durch eine andere Rechtfertigung zu ersetzen (BGH MDR 2005, a.a.O.; Ball in Musielak, a.a.O., § 531 Rn. 8). Im weiteren Verfahren ist schließlich eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich (vgl. dazu die Ausführungen unter 3.), sodass der Rechtsstreit auf den vom Kläger im Termin vor dem Senat gestellten Hilfsantrag an das Landgericht zurückzuverweisen war.

3.
In der Sache weist der Senat auf folgendes hin:

Dem vom Kläger geltend gemachten Minderungsanspruch aus §§ 437 Nr. 2, 441 BGB sowie dem Schadensersatzanspruch aus §§ 437 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB steht nicht ein von den Parteien vereinbarter Gewährleistungsausschluss entgegen. Die Beklagte hat ihre Behauptung zu einer entsprechenden Vereinbarung bei dem Telefonat am 13.01.2005 nicht hinreichend unter Beweis gestellt. Allerdings hindert die Vernehmung der von der Beklagten für die getroffene Abrede benannten Zeugin M…. R…. nicht ein Beweisverwertungsverbot. Zwar verletzen das Mithören von Telefongesprächen durch einen Dritten ohne Bekanntgabe dieses Umstandes an den Gesprächspartner sowie die Vernehmung dieses Dritten als Zeugen und die Verwertung von dessen Aussage im Prozess das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht des Gesprächsführenden an seinem gesprochenen Wort als Teil seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG (BVerfG NJW 2002, S. 3619; Greger in Zöller, ZPO-Kommentar, 27. Aufl., § 286 Rn. 15b). Das Selbstbestimmungsrecht eines jeden Menschen hinsichtlich der eigenen Darstellung der Person in der Kommunikation mit anderen findet seinen Ausdruck in der Befugnis des Menschen, selbst und allein zu entscheiden, ob sein Wort auf einen Tonträger aufgenommen und damit möglicherweise Dritten zugänglich werden soll, weiterhin besteht Schutz davor, dass ein Kommunikationspartner ohne Kenntnis des anderen eine dritte Person als Zuhörer in das Gespräch mit einbezieht oder die unmittelbare Kommunikationsteilhabe durch den Dritten gestattet (BVerfG a.a.O.). Der Gesprächsführende ist gegen eine Kommunikationsteilhabe jedoch dann nicht geschützt, wenn er etwa von ihm unerwünschte Hörer in seiner Nähe übersieht oder die Lautstärke seiner Äußerung falsch einschätzt, wobei entscheidend ist, ob der Sprecher aufgrund der Rahmenbedingungen erwarten darf, nicht von Dritten gehört zu werden (BVerfG a.a.O.). Die Schutzbedürftigkeit des Kommunikationsvorganges hängt dabei nicht davon ab, ob das Gespräch einen vertraulichen Inhalt hat oder ob der Anrufer erkennbaren Wert auf Vertraulichkeit gelegt hat (BVerfG a.a.O.). Schließlich ist allein aufgrund der faktischen Verbreitung von Mithöreinrichtungen an Telefongeräten die Annahme einer stillschweigenden Einwilligung in das Mithören nicht gerechtfertigt (BVerfG a.a.O.; zur ausnahmsweisen Annahme einer stillschweigenden Einigung vgl. BVerfG NJW 2003, S. 2375; OLG Jena, MDR 2006, s. 533).

Auch im vorliegenden Fall durften daher wegen des verfassungsrechtlich geschützten Persönlichkeitsrechts der jeweils anderen Partei weder der Kläger noch die Beklagte dritten Personen das Hören von Äußerungen der Gegenseite bei dem Telefongespräch ermöglichen. Nach dem Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz soll die benannte Zeugin jedoch allein die Worte der Beklagten mitgehört haben, sodass eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers nicht vorliegt.

Zugleich ist es nach dem insoweit angepassten Vortrag der Beklagten der Zeugin jedoch nicht möglich zu bestätigen, dass der Kläger einem Gewährleistungsausschluss zugestimmt hat, denn eine entsprechende Erklärung hat die Zeugin nach dem Vortrag der Beklagten gerade nicht vernommen. Eine Zustimmung des Klägers wäre selbst dann nicht nachgewiesen, wenn eine Forderung der Beklagten nach einem Gewährleistungsausschluss von der Zeugin bestätigt würde, da auch dann nicht feststeht, dass sich der Kläger hierauf eingelassen hat.

Zu klären ist vom Landgericht das Vorliegen eines Mangels des Pferdes gem. §§ 434, 90a BGB bei Gefahrübergang am 15.01.2005 bezüglich der Behauptung des Klägers, bereits an diesem Tage habe bei dem Tier eine persistierte Gewebespange und eine Veränderung des Ileums vorgelegen, die als chronische Erkrankungen anzusehen seien und die Ursache für das Auftreten der Koliken am 07.02. und 08.03.2005 gewesen seien, sowie bezüglich der gegenbeweislichen Behauptung der Beklagten, erst aufgrund der ersten Kolik im Februar 2005 hätten sich Mesenterialverwachsungen mit Darmteilen entwickelt, auch habe selbst bei der zweiten Kolik am 08.03.2005 eine Darmverschlingung jedenfalls im Bereich der Mesenterialspange nicht vorgelegen, wie sich bereits aus den vorgelegten Fotos ergebe.

Eine Beweislastumkehr hinsichtlich der Mangelhaftigkeit des Pferdes entsprechend der in § 476 BGB enthaltenen Vermutungsregelung ist nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht anzunehmen. Der Kläger hat das Vorliegen eines Verbrauchsgüterkauf bereits im Hinblick auf die Einordnung der Beklagten als Unternehmerin im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB nicht hinreichend dargetan. Die Unternehmernehmereigenschaft nach § 14 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass eine Person bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Eine gewerbliche Tätigkeit in diesem Sinne erfordert jedenfalls ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt (BGH, MDR 2006, S. 1271). Unerheblich ist hingegen eine Gewinnerzielungsabsicht (BGH, a.a.O.). Der Vortrag des Klägers ist bereits nicht hinreichend, um eine auf eine gewisse Dauer angelegte wirtschaftliche Tätigkeit der Beklagten im Bereich des Pferdehandels zu belegen. Der Verweis des Kläger auf den Internetauftritt der Beklagten, indem diese sich als aktive Züchterin bezeichnet, genügt insoweit nicht. Hierdurch wird nicht bestätigt, dass die Beklagte regelmäßig Tiere aus der Zucht zum Verkauf anbietet. Auch aus dem eigenen Vortrag der Beklagten ergibt sich eine dauerhafte wirtschaftliche Betätigung als Pferdehändlerin nicht. Danach ist das letzte von der Beklagten gezogene Pferd mittlerweile 6 Jahre alt und nicht verkauft, zudem hat sie im Jahre 2006 kein Pferd verkauft, im Jahre 2004 lediglich ein Pferd zum Schlachten abgegeben und im Jahre 2005 neben dem Verkauf an den Kläger lediglich ein Pony ihres Kindes veräußert und drei selbst gezogene Pferde in Zahlung gegeben, um sich ein hochwertiges und teures Turnierpferd kaufen zu können. Zu klären wird weiterhin sein, ob das sowohl für eine Minderung als auch für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen erforderliche fruchtlose Setzen einer Frist zur Nacherfüllung entbehrlich gewesen ist. Eine Entbehrlichkeit ist beim Tierkauf anzunehmen, wenn die unverzügliche Inanspruchnahme tierärztlicher Hilfe erforderlich war, die tierärztliche Behandlung mithin eine Notfallmaßnahme darstellte, die aus damaliger Sicht keinen Aufschub duldete und insbesondere auch einen Transport des erkrankten Tieres zum Wohnort des Verkäufers nicht zuließ (vgl. BGH, MDR 2006, S. 141; anliegend). Diesbezüglich ist festzustellen, ob die Koliken am 11.02.2005 und 08.03.2005 die durchgeführten Maßnahmen der ärztlichen Behandlung rechtfertigten und – weil es sich um Notmaßnahmen handelte – der Kläger nicht zunächst der Beklagten Gelegenheit zur Nacherfüllung hätte geben müssen. Hierbei ist zu differenzieren, welche Maßnahmen vom Kläger selbst bei Bemerken der Koliken ergriffen werden durften und welche Tätigkeiten die eingeschalteten Tierärzte ohne Rücksprache mit der Beklagten entfalten durften, insbesondere ob auch hinsichtlich der Operation eine Notfallsituation gegeben war.

Weiterhin ist die Höhe eines Minderungsanspruchs zu klären, wobei der Senat den Vortrag des Klägers dahin versteht, dass der Wert des mangelfreien Pferdes dem Kaufpreis entsprechen und der Wert des mangelhaften Pferdes 20 000,00 € betragen soll. Dabei wird insbesondere zu berücksichtigen sein, dass das Pferd jedenfalls seit dem Jahr 2007 erfolgreich an Dressurturnieren teilnimmt. Hinsichtlich der vom Kläger neben dem Minderungsanspruch geltend gemachten Schadensersatzansprüchen betreffend die nach seiner Behauptung angefallenen Behandlungskosten ist den von der Beklagten angetretenen Beweisen dazu nachzugehen, dass sie eine etwaige Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. Insoweit hat die Beklagte nachzuweisen, dass sie eine zu den Koliken führende chronische Erkrankung des Pferdes nicht – etwa durch falsche Fütterung – verursacht hat, sowie dass sie von einer chronischen Erkrankung keine Kenntnis hatte. Schließlich ist die Zurechenbarkeit bzw. Erforderlichkeit der vom Kläger in Ansatz gebrachten und von der Beklagten bestrittenen Schadensersatzpositionen, insbesondere auch im Hinblick auf ersparte anderweitige Kosten des Klägers während der Behandlungsaufenthalte des Pferdes zu klären.

4.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 29 771,78 € festgesetzt, § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG. Wert der Beschwer für beide Parteien: 29 771,78 EUR.

Vorinstanz: LG Potsdam, Az. 4 O 260/06