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OLG Brandenburg: Zum stillschweigenden Verzicht auf den Einwand der rechtzeitigen Mängelrüge gemäß § 377 HGB

veröffentlicht am 13. September 2011

Rechtsanwalt Dr. Ole DammOLG Brandenburg, Urteil vom 30.06.2011, Az. 6 U 72/10
§ 377 Abs. 2 HGB, § 377 Abs. 3 HGB

Das OLG Brandenburg hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH entschieden, dass auf den Einwand der rechtzeitigen Mängelrüge gemäß § 377 HGB stillschweigend verzichtet wird, wenn der Verkäufer die beanstandeten Waren vorbehaltlos vom Kaufmann zurücknimmt oder diesem vorbehaltlos Nachbesserung verspricht oder den Einwand der verspäteten Mängelanzeige nicht erhebt. Zum Volltext der Entscheidung:


Oberlandesgericht Brandenburg

Urteil

Auf die Berufungen der Parteien wird das am 30.6.2010 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam – Az. 51 O 39/09 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Das Versäumnisurteil des Landgerichts Potsdam vom 19.11.2009 – Az. 51 O 39/09 – wird aufrechterhalten, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 12.498,54 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.06.2008 sowie weitere 837,52 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.02.2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird das Versäumnisurteil vom 19.11.2009 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, in Höhe eines Betrages von 1.253,36 EUR als unzulässig, im Übrigen als unbegründet.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 22 %, die Beklagte 78 % zu tragen; hiervon ausgenommen sind die Kosten der Säumnis der Beklagten, die diese zu tragen hat. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 11 %, der Beklagten zu 89 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Klägerin vertreibt das Produkt A…. Dabei handelt es sich um eine chemische Lösung, welche für den Einsatz in sog. SCR-Katalysatoren entwickelt wurde. Sie dient nach dem Vorbringen der Klägerin dazu, die Stickoxid-Emissionen, insbesondere bei Dieselfahrzeugen, zu senken, damit sie die Abgasnormen, insbesondere die EU 5-Normen, erfüllen. Ähnlich wie der vom Fahrzeug benötigte Dieselkraftstoff muss auch das zur chemischen Reaktion notwendige A… in einem Tank mitgeführt werden. Hierzu ist es notwendig, eine entsprechende Infrastruktur aus Tankstellen und Zapfanlagen aufzubauen, damit der Vorrat an A… jederzeit aufgefüllt werden kann. Die Klägerin vertreibt auch entsprechende Abfüllanlagen.

Die Beklagte betreibt einen Fuhrpark mit insgesamt 135 Lkws. Sie zeigte im Laufe des Jahres 2006 Interesse an der Umstellung ihres Fuhrparks auf das A…-System.

Die Klägerin nimmt im vorliegenden Rechtsstreit die Beklagte auf Zahlung für die Lieferung eines A…-Tanksystems sowie für die Lieferung von A…-Material in Anspruch.

Die Klägerin unterbreitete der Beklagten unter dem 28.08.2006 ein Angebot über die Lieferung von A… (lose Ware) sowie eines A…-Tanksystems unter Zugrundelegung einer Gesamtfuhrparkgröße von 135 Lkw und einer Fahrleistung von 150.000 km pro Lkw mit einem A…-Bedarf pro Fahrzeug von 2.400 Liter (Bl. 28-30 d. A.). Die Klägerin übersandte sodann der Beklagten unter dem 05.10.2006 ein als Auftragsbestätigung bezeichnetes Schreiben (Bl. 31-33 d. A.), in dem sie auf einen mündlich erteilten Auftrag vom 19.09.2006 Bezug nahm. Darin bestätigte sie der Beklagten die Beauftragung der Lieferung eines GreenStar 2 Professional mit Tankautomat TAU 6 für bis zu 200 Teilnehmer zu einem Preis von 11.799,00 EUR sowie 150 Stück Magnetkarten zum Preis von 975,00 EUR, was insgesamt netto 12.774,00 EUR und brutto 14.817,84 EUR ausmacht. Diesem Schreiben widersprach die Beklagte nicht.

Die Klägerin erteilte der Beklagten unter dem 10.11.2006 – auch über die Lieferung von 150 Magnetkarten – eine Rechnung in Höhe von 14.817,84 EUR (Bl. 168 d. A.). Sie lieferte am 27.11.2006 eine Abfüllanlage an die Beklagte und zwar mit einem Tankautomaten TAU 2, welcher für bis zu 99 Teilnehmer ausgelegt ist.

Mit Schreiben vom 19.01.2007 (Bl. 64 d. A.) beanstandete die Beklagte, dass die Klägerin ihr die erforderlichen Magnetkarten nicht geliefert habe und teilte mit, ihr würden Zusatzkosten für einzusetzendes Personal entstehen. Mit Schreiben vom 13.02.2007 erklärte sie, dass sie zwei Arbeitskräfte beschäftigen müsse, um den Betrieb der Tankstelle zu gewährleisten.

Am 15.01.2008 tauschte die Klägerin die Tankanlage TAU 2 gegen eine Tankanlage TAU 6 aus und lieferte 150 Transponder an die Beklagte. Diese Anlage funktioniert zur Zufriedenheit der Beklagten.

Die Beklagte teilte der Klägerin durch Schreiben vom 17.01.2008 (Bl. 55 d. A.) mit, da die zunächst gelieferte Anlage nur mit Zusatzpersonal habe betrieben werden könne, übermittle sie für den dadurch verursachten Aufwand ihre Rechnung (vom 18.01.2008 Bl. 65 d. A. in Höhe von 11.400 EUR) und zahle auf die Rechnung der Klägerin für die Lieferung der A…-Anlage vom 10.11.2006 über 14.817,84 EUR lediglich 3.417,84 EUR. Den noch offenen Restbetrag in Höhe von 11.400,00 EUR macht die Klägerin mit der vorliegenden Klage geltend.

Des Weiteren begehrte die Klägerin erstinstanzlich Bezahlung von fünf weiteren Rechnungen für A…-Materiallieferung in Höhe von zusammengerechnet 4.592,64 EUR; dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen:

1.
Rechnung vom 21.08.2007 (Bl. 35 d. A.) für die Lieferung von 3.402 Liter

971,61 EUR

2.
Rest aus Rechnung vom 08.11.2006 (Bl. 36 d. A.) für die Lieferung von 10 Literkanistern und 18 Liter Kanistern, 2 Stück A… 1000 Liter IBC,
zu einem Gesamtrechnungsbetrag von 3.009,04 EUR

880,55 EUR

3.
Rechnung vom 09.11.2006 (Bl. 37 d. A.) für die Lieferung einer Palette mit 18 Liter-Kanistern

443,12 EUR

4.
Rechnung vom 15.12.2006 (Bl. 167 d. A.) für die Lieferung von 2 Paletten 10 Liter-Kanister

1.044,00 EUR

5.
Rechnung vom 29.12.2006 (Bl. 34 d. A.) für die Lieferung von 4502 Liter A…

1.253,36 EUR

Summe

4.592,64 EUR

Die Zahlung der Beklagten in Höhe von 2.128,49 EUR vom 16.11.2006 verrechnete die Klägerin auf die Rechnung vom 8.11.2006.

Mit außergerichtlichem Schreiben ihres Rechtsanwaltes vom 10.06.2008 (Bl. 40 d. A.) forderte die Klägerin die Beklagte vergeblich zur Zahlung der streitgegenständlichen Forderung bis 20.06.2008 und zur Begleichung vorgerichtlicher Anwaltskosten auf, die im Rechtsstreit mit 899,40 EUR beziffert werden.

Die Klägerin hat behauptet, der Geschäftsführer der Beklagten habe ihr bei einem Telefonat vom 19.09.2006 denAuftrag für die Lieferung der A…-Anlage zu den Konditionen, wie sie, in der Auftragsbestätigung von ihr festgehalten wurden, erteilt. Dabei handele es sich um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben.

Die Klägerin hat gemeint, die von der Beklagten geltend gemachte und zur Aufrechnung gestellte Schadensforderung sei schon deshalb nicht begründet, weil die Beklagte zu keinem Zeitpunkt eine Mängelrüge i. S. d. § 377 HGB erhoben habe und darüber hinaus – dies sei eine Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung – ihr keine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt habe. Darüber hinaus sei die gelieferte Anlage des Typs TAU 2 mangelfrei gewesen. Die zur Aufrechnung gestellten Personalkosten seien im Übrigen nicht dadurch verursacht worden, dass zunächst eine andere als die bestellte Anlage geliefert worden sei. Die Tankanlage habe auch von den Lkw-Fahrern bedient werden können. Im Übrigen habe es 2007 bereits ein gut abgedecktes Netz an Tankstellen gegeben, an denen man A… habe tanken können.

Die von ihr weiter in Rechnung gestellte Ware habe sie an die Beklagte ausgeliefert.

Das Landgericht hat am 19.11.2009 ein Versäumnisurteil erlassen, mit dem die Beklagte zur Zahlung von 16.892,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 15.992,64 EUR sowie nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 899,40 EUR seit dem 20.06 2009 verurteilt wurde. Gegen das ihr am 23.11.2009 zugestellte Versäumnisurteil hat die Beklagte am 07.12.2009 Einspruch eingelegt.

Die Klägerin hat beantragt, das Versäumnisurteil vom 19.11.2009 aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte hat beantragt, unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 19.11.2009 die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, zur restlichen Bezahlung der gelieferten Anlage sei sie nicht verpflichtet.

Die Beklagte hat mit einer Gegenforderung in Höhe von 11.400,00 EUR die Aufrechnung erklärt. Hierzu hat sie behauptet, ihr sei wegen der Lieferung der Tankanlage des Typs TAU 2 statt des Typs TAU 6 sowie des Fehlens eines erhebliches Teils der Magnetkarten ein zusätzlicher Aufwand entstanden. Sie hat gemeint, ihr stehe deshalb ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin zu. Dieser betrage der Höhe nach 11.400,00 EUR . Sie hat behauptet, da ihr nicht die richtige Tankanlage und insbesondere nicht die Magnetkarten in der bestellten Anzahl von der Klägerin geliefert worden seien und deshalb die Anlage nicht ohne Personaleinsatz habe betrieben werden können, habe sie zwei Mitarbeiter dorthin abstellen müssen und zwar ab Januar 2007 bis Ende des Jahres 2007 den Mitarbeiter B… und ab März 2007 den Mitarbeiter F…. Diese hätten entsprechend geänderte Arbeitsverträge (Bl. 213-218 d. A.) erhalten. Für deren Tätigkeit seien ihr Kosten von 950,00 EUR pro Monat mithin insgesamt 11.400,00 EUR für das gesamte Jahre 2007 entstanden.

Die Beklagte hat hinsichtlich der am 08.11.2006 und am 09.11.2006 in Rechnung gestellten Waren behauptet, es seien niedrigere als die in Rechnung gestellten Preise vereinbart worden. Geschuldet sei wegen der am 8.11.2006 in Rechnung gestellten Ware nicht ein Betrag von 3.009,04 EUR, sondern ein solcher in Höhe von 1.910,50 EUR gewesen (Bl. 260 d. A.). Mit der Zahlung vom 16.11.2006 über 2.128,49 EUR habe sie auf diese Rechnung nur 1.910,50 EUR gezahlt, der restliche Betrag von 217,99 EUR habe sich auf die Rechnung vom 09.11.2006 über 443,12 EUR bezogen. Bezüglich dieser Rechnungen meint die Beklagte, diese erfüllt zu haben.

Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 18.03.2010 (Bl. 292 d. A.) sowie vom 10.06.2010 (Bl. 326 d. A.) durch Vernehmung der Zeugen F… und B…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 18.03.2010 (Bl. 292 – 294 d. A.) sowie vom 10. Juni 2010 (Bl. 326 – 328 d. A.) verwiesen.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil das Versäumnisurteil aufgehoben, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 2.563,03 EUR verurteilt worden ist und die Klage in diesem Umfang abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe für die Lieferung der Tankanlage zwar noch ein Restanspruch in Höhe von 11.400 EUR zu. Die Parteien hätten sich über die Anlage TAU 6 geeinigt. Letztlich habe die Klägerin diese Anlage auch geliefert. Dieser Anspruch sei jedoch infolge der Aufrechnung der Beklagten erloschen. Der Beklagten stehe wegen Verzuges der Klägerin mit der Erbringung der geschuldeten Leistung ein Schadensersatzanspruch zu. Die Ansprüche seien nicht wegen einer unterbliebenen Rüge ausgeschlossen. Beiden Parteien sei klar gewesen, dass die Klägerin eine andere als die geschuldete Anlage geliefert habe. Unter diesem Umständen habe es keiner Rüge bedurft. Den ihr entstandenen Schaden habe die Beklagte auch nachgewiesen. Die Zeugen hätten glaubhafte Aussagen gemacht. Die Höhe der Personalkosten seien mit den Arbeitsverträgen nachgewiesen worden.

Die Beträge aus den Rechnungen vom 21.8.2007 über 971,61 EUR und vom 15.12.2006 über 1.044,00 EUR schulde die Beklagte nicht, weil die Klägerin die Lieferungen nicht nachgewiesen habe. Wegen der übrigen streitgegenständlichen Rechnungen stehe der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises von zusammengerechnet 2.563,03 EUR gegen die Beklagte zu. Die Lieferungen seien bewiesen bzw. unstreitig gestellt worden. Das Bestreiten der darin abgerechneten Preise durch die Beklagte sei unsubstantiiert. Die Beklagte schuldete insoweit auch anteilige Rechtsanwaltsgebühren.

Gegen dieses Urteil, den Parteien zugestellt am 07.07.2010, hat die Klägerin durch bei Gericht am 02.08.2010 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 20.09.2010 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf ihren am 31.8.2010 eingegangenen Antrag bis zum 07.10.2010 verlängert worden war. Auch die Beklagte hat durch bei Gericht am 09.08.2010, einen Montag, eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 07.10.2010 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf ihren am 07.9.2010 eingegangenen Antrag bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Die Klägerin wendet sich gegen die Berücksichtigung der Aufrechnungsforderung der Beklagten in Höhe von 11.400,00 EUR.

Sie meint, die Beklagte habe weder die für den ausgeurteilten Schadensersatzanspruch erforderliche Fristsetzung ausgesprochen noch sei sie ihren kaufmännischen Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten nachgekommen, so dass Gewährleistungsansprüche gemäß § 377 HGB präkludiert seien. Zu Unrecht sei das Landgericht von einer Nichterfüllung der vertraglichen Pflichten der Klägerin mit der Lieferung des ersten Tankautomaten ausgegangen, nicht dagegen von einer mangelhaften Erfüllung. Die Klägerin habe in Erfüllungsabsicht geliefert. Aus diesem Grunde habe die Beklagte rügen müssen. Dies sei unterblieben. Die Beklagte habe allein – und dies auch erst nach zwei Monaten – das Fehlen von Chipkarten gerügt. Im Übrigen habe die Beklagte die Vereinbarung mit der Klägerin bestritten. Dieses Bestreiten mache sie, die Klägerin, sich zu Eigen.

Das Landgericht habe auch keine Feststellungen zum Kausalzusammenhang zwischen der angenommenen Nicht- bzw. Schlechterfüllung und dem geltend gemachten Schaden getroffen.

Die Klägerin beantragt, unter teilweiser Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung das Versäumnisurteil vom 19.11.2009 aufrechtzuerhalten, sowie die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 13.977,03 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.06.2008 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 899,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. seit dem 20.06.2008 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist.

Die Beklagte meint, das Landgericht habe der Klage nicht stattgeben dürfen. Denn die Klägerin habe nicht hinreichend vorgetragen, welche Preise mit der Beklagten vereinbart worden seien. Soweit sie, die Beklagte, Kaufpreise schulde, habe sie sie bezahlt. Außerdem habe sie bei ihrer Zahlung in Höhe von 2.128,49 EUR vom 16.11.2006 eine hinreichende Tilgungsbestimmung getroffen. Deshalb sei die Klägerin gehindert gewesen, eine Verrechnung gemäß § 366 Abs. 2 BGB vorzunehmen.

Deshalb beantragt sie, das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 30.06.2010 abzuändern, das Versäumnisurteil vom 19.11.2009 insgesamt aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin meint, die Berufung sei teilweise unzulässig, weil sich deren Begründung ausschließlich auf den Restbetrag in Höhe von 880,55 EUR aus der Rechnung vom 08.11.2006 beziehe. Insoweit sei die Berufung auch der Sache nach unbegründet, weil die Beklagte nicht schriftsätzlich vorgetragen habe, welche Preise vereinbart seien.

Beide Parteien haben im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 12.04.2011 ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufungen der Parteien führen zu einer Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung.

A.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg.

Die Klageforderung in Höhe von 11.400 EUR ist unstreitig. Anspruchsgrundlage ist § 433 Abs. 2 BGB. Der Beklagten stehen keine Ansprüche zu, mit denen sie die Aufrechnung erklären könnte.

1.)
Das Landgericht hat gemeint, es handele sich um einen Schadensersatzanspruch wegen Verzuges gemäß den §§ 280 Abs. 2, 286 BGB. Denn die Klägerin habe verspätet erst Ende 2007 die Tankanlage TAU 6 geliefert.

Diese Rechtsauffassung ist nicht zutreffend. Die Klägerin hat eine Tankanlage geliefert, allerdings nicht eine solche, die der Bestellung entsprach, sondern eine solche mit einem kleineren Tankautomaten TAU 2. Da eine Lieferzeit nicht nach dem Kalender bestimmt war, hätte die Beklagte, um aus dieser verspäteten Lieferung des bestellten TAU 6 Rechte herleiten zu können, die Klägerin mahnen und die Lieferung dieses Tankautomaten fordern müssen. Dies ist nicht geschehen.

Die Klägerin hat allerdings die mit der Tankanlage zu liefernden Magnetkarten nicht sofort vollständig zur Auslieferung gebracht. Insofern hat die Beklagte auch eine Lieferung angemahnt. Dies ergibt sich aus dem Schreiben vom 19.01.2007. Allerdings resultiert der Schaden, den die Beklagte geltend macht, nicht aus der verspäteten Lieferung der Magnetkarten. Denn diese sind – wie das Schreiben der Beklagten vom 27.8.2007 zeigt (Bl. 58 d. A.), letztlich alle geliefert worden – waren jedoch dann nicht einsatzfähig.

2.)
Hier liegt deshalb nicht ein Fall des Verzuges, sondern ein Fall der Falschlieferung vor (aliud-Lieferung). Dies kann Sachmängelgewährleistungsrechte in Form von Schadensersatzansprüchen nach den §§ 434 Abs. 3, 437 Nr. 3, 440, 280 BGB begründen.

Es kann offen bleiben, ob die Beklagte diesen Mangel rechtzeitig gemäß § 377 HGB gerügt hat. Denn hier liegt der Fall so, dass die Klägerin die von der Beklagten beanstandeten Mängel behoben und ihr sowohl den Tankautomaten ausgetauscht als auch neue Magnetkarten zur Verfügung gestellt hat, ohne den Verspätungseinwand zu erheben. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Verkäufer jederzeit, auch stillschweigend, auf die Rechtsfolgen aus § 377 Abs. 2 und 3 HGB verzichten kann. Ein solcher Verzicht wird angenommen, wenn der Verkäufer die beanstandeten Waren vorbehaltlos zurückgenommen oder vorbehaltlos Nachbesserung versprochen oder den Einwand der verspäteten Mängelanzeige nicht erhoben hat (BGH, Urteil vom 19.06.1991, AZ. VIII ZR 149/90, zitiert nach Juris). Hier liegt ein solcher Fall vor. Denn die Klägerin hat der Beklagten zwar im November 2006 eine Rechnung gestellt, aber im Januar 2008 den Tankautomaten und die Magnetkarten ausgetauscht, ohne sich auf den Verspätungseinwand zu berufen. Sie hat damit als Verkäuferin zum Ausdruck gebracht, dass sie Gewährleistungsansprüche für gegeben hält. Sie kann dann im Prozess nicht geltend machen, eigentlich sei sie zu einer Mängelbeseitigung nicht verpflichtet gewesen. Dies steht zu ihrem eigenen Verhalten, nämlich der vorbehaltlosen Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen, in Widerspruch.

3.)
Es kann auch offen bleiben, ob die Beklagte der Klägerin eine Frist zur Mangelbeseitigung gemäß § 281 BGB setzen musste oder ob eine solche Fristsetzung für die Geltendmachung von Schadensersatz neben der Leistung gemäß § 280 BGB entbehrlich ist oder nicht.

4.)
Denn jedenfalls hat die Beklagte – trotz eines entsprechenden Hinweises des Senates und trotz weiteren detaillierten Bestreitens der Klägerin – innerhalb der gewährten Schriftsatzfrist nicht hinreichend dargetan, dass ihr ein Schaden in der Weise entstanden ist, dass sie zwei Arbeitskräfte teilweise für die manuelle Bedienung der Abfüllanlage hat abstellen müssen, während dies bei einer funktionsfähigen Anlage nicht erforderlich gewesen wäre.

Die Beklagte hat nämlich schon nichts Konkretes und Nachvollziehbares dazu vorgetragen, wie die Geschehensabläufe gewesen wären, wenn die Tankanlage sofort reibungslos funktioniert hätte und warum es erforderlich war, zwei Arbeitskräfte einzustellen, damit diese ihre Lkw mit A… betanken.

Zwar hat die Beklagte auf Nachfrage des Senates erläutert, dass man mit den Magnetkarten aus der Tankanlage A… entnehmen kann und dass hierüber im Gerät gespeichert wird, welcher Fahrer mit welchem Fahrzeug wie viel A… getankt hat. Diesen Vorgang hätten die beiden Arbeitskräfte manuell ausgeführt. Allerdings ist nicht näher vorgetragen worden, welcher Schaden der Beklagten entstanden wäre, wenn sie über diese Dokumentation nicht verfügt hätte. Warum die beklagte Spedition eine solche Dokumentation – wie sie zweitinstanzlich erstmals behauptet hat – aus „steuerlichen Gründen“ benötigt hätte, ist nicht näher erläutert worden. Auch der Hinweis der Beklagten, dass die für die Anschaffung moderner Lkw gewährten Investitionszulagen hätten zurückgezahlt werden müssen, wenn nicht dokumentiert worden wäre, welcher Lkw wann mit welcher Menge A… betankt worden ist, ist jedenfalls ohne jeden Beweisantritt geblieben, obwohl die Klägerin den entsprechenden Vortrag bestritten hat.

Dass die Beklagte durch die Tankanlage und die Magnetkarte eine Überwachung des Tankvorgangs sicherstellen wollte und eine solche Überwachung deshalb erforderlich war, weil sie anderenfalls die Entwendung von A… riskierte, wie der erstinstanzlich gehörte Zeuge F… angedeutet hat, ohne dass sich die Beklagte allerdings diese Aussage zu eigen gemacht hätte, ist denkbar, allerdings nicht näher erläutert worden. Der Zeuge F… selbst hat jedenfalls den Umstand, dass seine Anwesenheit ein „Schummeln“ vermieden habe, nicht als Ursache für seine Anstellung, sondern als „Nebeneffekt“ bezeichnet. Die Beklagte hat auf den Vorhalt des Senates, warum denn die Lkw-Fahrer die Betankung mit A… nicht selbst vorgenommen und dokumentiert haben, ohne nähere Erläuterung erklärt, dies „hätte nicht funktionieren können“. Dass die Beklagte riskierte, dass ihre eigenen Angestellten A… in nennenswertem Umfang gestohlen hätten, hätte angesichts der eingeschränkten Verwendungsfähigkeit von A… in Lkw näher erläutert werden müssen.

Letztlich kann nicht festgestellt werden, dass die Einstellung der beiden Arbeitskräfte allein durch die nicht vollständig funktionierende, von der Klägerin gelieferte Tankanlage bedingt war.

B.
Die Berufung der Beklagten ist teilweise unzulässig. Soweit sie zulässig ist, hat sie teilweise Erfolg.

I.
Die Zulässigkeit der Berufung der Beklagten ist nur teilweise gegeben. Teilweise ist die Berufung nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO entsprechend begründet.

Die Beklagte wendet sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von – rechnerisch richtig – 2.577,03 EUR . Das Landgericht hat sich verrechnet. Die drei ausgeurteilten Rechnungsbeträge in Höhe von 880,55 EUR, 443,12 EUR und 1.253,36 EUR ergeben in derSumme 2.577,03 EUR , nicht – wie es im Tenor des angefochtenen Urteils heißt – 2.563,03 EUR .

Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung nicht hinsichtlich aller drei ihr in Rechnung gestellten Beträge vorgetragen, warum sie deren Bezahlung nicht schuldet.

Die Beklagte hat mit ihrer Rechtsmittelbegründung hinsichtlich der Rechnung vom 8.11.2006 unter Hinweis auf ihre handschriftlichen Anmerkungen in der erstinstanzlich vorgelegten Anlage B6 von der Rechnung abweichende, geringere Preise vorgetragen. Aus dieser Rechnung macht die Klägerin einen Restbetrag in Höhe von 880,55 EUR geltend.

Einen abweichenden Preis für die Palette mit 18-Liter-Kanistern hat die Beklagte mit der Berufungsbegründung auch gegenüber der Rechnung K7 vom 09.11.2006, von der Beklagten eingereicht mit handschriftlicher Preiskorrektur als Anlage B7, über 443,12 EUR eingewandt.

In Bezug auf die Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung dieser beiden Rechnungen ist die Berufung zulässig.

Dass jedoch auch die Rechnung über 1.253,36 EUR unrichtige Preise enthalte, ist dagegen mit der Berufungsbegründung nicht geltend gemacht worden. Insoweit ist die Berufung unzulässig, worauf der Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 12.04.2011 hingewiesen hat.

II.
Die Berufung ist – soweit sie zulässig ist – teilweise begründet.

Die Klägerin hat zu einer auf die konkreten Lieferungen bezogenen Bestellung, einer Auftragsbestätigung oder einer Preisvereinbarung – auch auf den Hinweis des Senates – keinen konkreten Vortrag gehalten, der eine Beweiserhebung ermöglichen würde. Vorgetragen und bewiesen ist lediglich, dass die Beklagte die in Rechnung gestellte Ware erhalten hat.

Soweit die Klägerin sich zum Beweis der Vereinbarung der in Rechnung gestellten Preise auf den auch von der Beklagten benannten Zeugen beruft, hat sie nicht vorgetragen, wann dieser Zeuge mit wem für welches Produkt welchen Preis ausgehandelt hat. Eine Vernehmung dieses Zeugen kam deshalb nicht in Betracht. Dies würde einen unzulässigen Ausforschungsbeweis darstellen.

Die Klägerin kann wegen fehlenden ausreichenden Vortrags zu einer Preisvereinbarung aus den beiden Rechnungen deshalb nur die Beträge beanspruchen, die die Beklagte zugestanden hat. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten schuldete sie aus den beiden Rechnungen Beträge in Höhe von 1.910,50 EUR bzw. 217,99 EUR , nicht dagegen 3.009,04 EUR bzw. 443,12 EUR .

Die Beklagte kann diesen Ansprüchen nicht entgegenhalten, dass sie sie in vollem Umfang erfüllt hätte, § 362 BGB.

Die Beklagte hat unstreitig einen Betrag in Höhe von 2.128,49 EUR auf die Forderungen der Klägerin gezahlt. Sie hat jedoch aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, insoweit keine ausreichende Tilgungsbestimmung dahingehend getroffen, dass die Zahlung die beiden Rechnungen vom 08.11.2006 und 09.11.2006 im zugestandenen Umfang teilweise tilgen sollte.

Die Klägerin war deshalb berechtigt, diese Zahlung auf die Rechnung vom 8.11.2006 in Höhe von 3.009,04 EUR zu verrechnen und zwar zunächst auf den Teil der Forderungen, den die Beklagte nicht zugestanden hat.

Insoweit hätte es nunmehr der Beklagten oblegen, darzulegen und zu beweisen, dass die von der Klägerin in der Rechnung vom 8.11.2006 berechneten Preise nicht geschuldet waren, d. h. wann bei welcher Gelegenheit welche Preise vereinbart worden sind. Daran fehlt es, so dass die Beklagte zur Bezahlung des noch offenen Restbetrages aus der Rechnung vom 8.11.2006 in Höhe von 880,55 EUR verpflichtet ist.

Die nach der Zahlung der Beklagten komplett noch offene Rechnung über 443,12 EUR muss die Beklagte dagegen nicht in vollem Umfang bezahlen, sondern nur in der von ihr zugestandenen Höhe von 217,99 EUR.

III.
Die Beklagte schuldet aus dem Gesichtspunkt des Verzuges die vorgerichtlichen Anwaltskosten, diese jedoch nur unter Zugrundelegung eines Streitwertes von 12.498,54 EUR . Danach steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 837,52 EUR zu.

C.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 344 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.