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OLG Celle: Unwirksame AGB sind abmahnfähig

veröffentlicht am 19. Juni 2008

Rechtsanwalt Dr. Ole DammOLG Celle, Urteil vom 28.02.2008, Az. 13 U 195/07
§§ 305 ff. BGB, §§ 3, 4 Nr. 11, 5 UWG

Nach Ansicht des OLG Celle besteht kein Vorrang des Unterlassungsklagengesetzes hinsichtlich der Verfolgung von rechtswidrigen AGB-Klauseln mit Wettbewerbsbezug im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Eine Vorrangsregelung ist weder dem Unterlassungsklagengesetz noch dem UWG zu entnehmen. Bei den §§ 305 ff. BGB handele es sich sehr wohl um Vorschriften, die auch dazu bestimmt seien, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. In der Folge können Abmahnungen von unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch im OLG-Bezirk Celle gerichtlich durchgesetzt werden.


Oberlandesgericht Celle

Urteil

In dem Rechtsstreit

gegen

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 19.02.2008 durch … für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 02.10.2007 teilweise geändert.

Die Beschlussverfügung vom 07.08.2007 wird aufgehoben, soweit es der Verfügungsbeklagten untersagt worden ist, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in den Teilnahmebedingungen eine Klausel zu verwenden, durch welche die Verfügungsbeklagte von den einschränkenden Bestimmungen des § 181 BGB ohne jeden Vorbehalt und ohne jede Konkretisierung befreit wird, insbesondere ohne eine Beschränkung dieser Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot ausschließlich für Zwecke der Wahrnehmung der treuhänderischen Aufgabe der Bildung von Spielgemeinschaften vorzusehen (Ziff. 3 des Beschlusstenors). Insoweit wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Verbot unter Ziff. 1 der Beschlussverfügung zu lauten hat:

Der Antragsgegnerin wird (bei Meidung der üblichen Ordnungsmittel) untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbraucher zur Abgabe von Spieltipps durch Flyer („(…)“) aufzufordern durch den Satz „Einfach an der Kasse abgeben, sichere Gewinnübertragung durch Ihre Bank-Karte!“ oder durch die Sätze „Alle Ihre Gewinne werden automatisch auf Ihr Konto überwiesen! Bereits bei dem Bezahlvorgang haben Sie uns Ihre Kontodaten mitgeteilt, so dass wir Ihnen eine 100 %tig sichere Gewinnauszahlung unter Aufsicht unseres Treuhänders zusichern können“, wenn in den Teilnahmebedingungen, die Vertragsbestandteil werden, bestimmt ist, dass der Kunde nicht in den Genuss eines von ihm erworbenen Sachgewinnanspruchs kommen wird, weil die Teilnahmebedingungen eine Vollmacht zur Veräußerung derartiger Sachgewinne und zur Spende der Veräußerungserlöse an die Stiftung Deutsche Kinderkrebshilfe enthalten.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Verfügungsklägerin ein Drittel und die Verfügungsbeklagte zwei Drittel zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Verfügungsklägerin ein Fünftel und die Verfügungsbeklagte vier Fünftel zu tragen.

Der Streitwert im Berufungsverfahren wird auf 208.333,00 EUR festgesetzt.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist teilweise dahin begründet, dass die Beschlussverfügung hinsichtlich des Antrags zu Ziff. 3 des Beschlusstenors aufzuheben ist. Die weitergehende Berufung hat mit der Maßgabe der Neufassung des Beschlusstenors zu Ziff. 1 keinen Erfolg.

I.

Zulässigkeit des Verfügungsantrags

1.
Die Verfügungsanträge, so wie die Verfügungsklägerin sie in der Berufungsverhandlung gefasst hat, sind hinreichend bestimmt. Zur Feststellung des Inhalts des jeweiligen Unterlassungsgebots kann das Parteivorbringen herangezogen werden.

Der Antrag zu Ziff. 1. der Verfügungsbeklagten zu untersagen, Verbraucher zur Abgabe von Spieltipps durch Flyer „aufzufordern“, wenn die im Antrag genannten weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, ist dahin zu verstehen, dass der Verfügungsbeklagten untersagt werden soll, Flyer mit dem beanstandeten Inhalt feilzubieten (vgl. Erläuterung der Verfügungsklägerin im Schriftsatz vom 29.08.2007, S. 3). Um eine „appellative Ansprache“ der Verbraucher – so die Rüge der Verfügungsbeklagten – geht es dabei nicht. Für ein solches Verständnis des Verfügungsantrags gibt die Klagebegründung nichts her.

Die in der Berufungsbegründung aufgeworfene Frage, ob der Unterlassungsantrag zu Ziff. 1 mit der Formulierung “ … „, in der eine Garantie der Gewinngutschrift suggeriert wird, die Abgabe eines Garantie Versprechens im Rechtssinne meine, lässt sich ohne weiteres verneinen. Dafür gibt es im Klagevortrag keinen Anhaltspunkt.

Die Verfügungsklägerin hat den Begriff „Garantie“ offenbar deshalb benutzt, weil es in dem Flyer heißt „einfach an der Kasse abgeben (…). Dieser Vorgang garantiert später eine reibungslose Gewinnübermittlung auf Ihr Konto“. Die Verfügungsklägerin hat nicht geltend gemacht, durch den Flyer werde der Eindruck erweckt werde, dass die Verfügungsbeklagte die Gewinnübermittlung im Rechtssinne „garantiere“.

Auch der Antrag zu 4 genügt den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 ZPO. Der Antrag beschreibt hinreichend genau, was der Verfügungsbeklagten verboten werden soll. Dass das Verbot nicht, wie die Verfügungsbeklagte meint, jede Form der Leistungsverweigerung im Hinblick auf einen Sachgewinnanspruch erfasst, ergibt sich schon daraus, dass nach dem Antrag eine Klausel dem Spielteilnehmer den Sachgewinnanspruch nur dann nicht verwehren darf, wenn er diesen bei ordnungsgemäßer Spielteilnahme erworben hat.

Im Übrigen wäre der Beschlusstenor selbst dann nicht unbestimmt, wenn die Verfügungsbeklagte Recht damit hätte, dass Kern des Unterlassungsgebots jedwede Leistungsverweigerung ist. In diesem Fall wäre der Antrag nicht unbestimmt, sondern zu weit gefasst, weil er auch wettbewerbsrechtlich unbedenkliches Handeln enthielte. Dies ist indes nicht der Fall.

2.
Für den Klageantrag zu Ziff. 4 fehlt es auch nicht, wie die Verfügungsbeklagte geltend macht, an einem Rechtsschutzbedürfnis. Der Klageantrag ist nicht bereits vom Antrag zu 1 umfasst. Die Anträge betreffen unterschiedliche Streitgegenstände. Mit dem Klageantrag zu Ziff. 1 (ursprünglicher Antrag zu 1 b) wird Rechtsschutz im Hinblick darauf verlangt, dass die Verfügungsbeklagte durch den Flyer die Fehlvorstellung erweckender Kunde komme auch in den Genuss eines von ihm erworbenen Sachgewinnanspruchs, was nach den Teilnahmebedingungen tatsächlich nicht der Fall sei.

Der Antrag ist darauf gerichtet, dass die Beklagte die Verwendung von Flyern unterlässt, die diese Fehlvorstellung hervorrufen. Bei dem Antrag zu Ziff. 4 geht es demgegenüber nicht um irreführende Werbung, sondern um die Verwendung einer überraschenden Klausel in den Teilnahmebedingungen, deren Verbot die Verfügungsklägerin – unabhängig von der Gestaltung des Flyers – erreichen will.

3.
Ein Verfügungsgrund liegt im Hinblick auf sämtliche Verfügungsanträge unproblematisch vor. Die Eilbedürftigkeit der Sache ist gemäß § 12 Abs.2 UWG zu vermuten.

II.

Die in der Berufungsinstanz noch geltend gemachten Verfügungsansprüche hat das Landgericht mit Ausnahme des dem Antrag zu 3 zugrunde liegenden Anspruchs zu Recht bejaht.

1.
Das unter Ziff. 1 b) der Beschlussverfügung ausgesprochene Verbot ist gerechtfertigt, weil es sich bei den beanstandeten Aussagen um irreführende Werbung handelt (§ 8 Abs. 1 UWG i. V. m. §§ 3, 5 Abs. 1 UWG).

a)
Der Flyer erweckt den Eindruck, der Spielteilnehmer erhalte alle etwaigen Gewinne, wenn er die Lottokarte mit seinem Tipp an der Kasse vorlege und seinen Einsatz bezahle. Denn es heißt: „Legen Sie die gewählte Lottokarte einfach an der Kasse vor. Direkt im Anschluss an den Bezahlvorgang werden Ihre Kontodaten mit Hilfe ihrer Bank-Karte in unser System eingelesen (…). Alle Ihre Gewinne werden automatisch auf Ihr Konto überwiesen!“

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, aus der Formulierung, alle Gewinne würden „überwiesen“, ergebe sich, dass der Spielteilnehmer keinen Anspruch auf die Auskehrung von Sachgewinnen erhalte. Diese Wortwahl führt keine ausreichende Klarstellung herbei. Es ist schon fraglich, ob einem Durchschnittsverbraucher, der beim Lesen des Flyers die situationsangemessene Aufmerksamkeit aufbringt, auffällt, dass Sachgewinne nicht überwiesen werden können.

Eine Richtigstellung wird durch diese Formulierung jedenfalls deshalb nicht bewirkt, weil auch für Sachgewinne Geldzahlungen erfolgen können, indem entweder die Lottogesellschaft den Gegenwert auszahlt, oder die Verfügungsbeklagte die Sachgewinne verkauft und den Erlös unter den Gewinnern verteilt.

Die Verfügungsbeklagte macht ferner geltend: Die beanstandete Werbeaussage verursache deshalb keine Fehlvorstellung, weil der Spielteilnehmer sich über Sachgewinne keine Gedanken mache. Sonderauslosungen würden nur regional beworben, sodass beispielsweise ein Kunde in Hannover gar nichts von einer Sonderauslosung der vermittelten Lotterie in Brandenburg wisse.

Damit hat die Verfügungsbeklagte keinen Erfolg. Sie hat bereits nicht dargetan, dass ein vermittelter Spielvertrag nicht auch mit einer Landeslotteriegesellschaft zustande kommen kann, die ihre Sachgewinne am Wohnort des Spielteilnehmers bewirbt. Außerdem ist es unerheblich, ob der Kunde von denSonderauslosungen weiß.

Ein durchschnittlicher Lotto-Spieler geht ganz selbstverständlich davon aus, dass jeder auf seinen Tipp entfallende Gewinn an ihn ausgezahlt wird, auch wenn der Spieler sich nicht immer bewusst ist, welche Hauptgewinne, Sondergewinne, Geldgewinne, Sachgewinne u.s.w. es im Einzelnen gibt. Dieser Eindruck wird durch die streitbefangene Werbeaussage noch verstärkt.

b)
Der durch die angegriffene Aussage erweckte Eindruck ist irreführend, weil der Spielteilnehmer nicht alle auf seinen Tipp entfallenden Gewinne erhält. Die Verfügungsbeklagte hat sich in ihren Teilnahmebedingen ausbedungen, etwaige Sachgewinne aus Sonderauslosungen zu veräußern und den Veräußerungserlös zu spenden (Ziff. 4 e der Teilnahmebedingungen).

Soweit die Verfügungsbeklagte behauptet, dass die Teilnahme an Sonderauslosungen regelmäßig an die Zusatzlotterien 6 und Spiel 77 oder an die Glücksspirale gekoppelt sei, und dass diese bei fast allen vermittelten Lotterie-Produkten nicht enthalten seien, ist das unerheblich. Eine Irreführung wäre auch dann zu bejahen, wenn die genannten Zusatzlotterien mit Sachgewinnen nur bei einigen wenigen bei … vermittelten Lotterie-Produkten enthalten wären und wenn es nur bei einem Teil dieser Zusatzlotterien zu Auslosungen von Sachgewinnen käme.

2.
Die Verwendung der Klausel „Die Teilnahme an den von … als Vermittler angebotenen Lotterieprodukten richtet sich nach den nachfolgenden AGB und den AGB der Landeslotteriegesellschaft, an die der Auftrag vermittelt wurde. Diese senden wir Ihnen auf Wunsch gerne zu. Diese AGB akzeptieren Sie mit jeder einzelnen Scheinabgabe. Die AGB von … werden dabei neben den AGB der Lottogesellschaft Vertragsbestandteil.“ ist unlauter im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, weil sie gegen das in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB enthaltene Transparenzgebot verstößt.

a)
Der Verstoß gegen das Transparenzgebot besteht darin, dass für den Kunden nicht erkennbar wird, aufweiche AGB einer Landeslotteriegesellschaft die Beklagte verweist.

aa)
Dass das Begehren der Verfügungsklägerin auf die Unterlassung dieses Verstoßes gerichtet ist, ergibt sich aus dem Verfügungsantrag zu Ziff. 2 in Verbindung mit Seite 7, 8 der Antragsbegründung, wo die Klausel wie folgt beanstandet wird: „Faktisch hat der Kunde also keine Chance, vor Vertragsabschluss zu erfahren, welchen Inhalt die „neben“ den Teilnahmebedingungen einbezogen Teilnahmebedingungen der mit ihm kontrahierenden Landeslottogesellschaft haben.“ Dieses Vorbringen wird von der Verfügungsklägerin in der Berufungserwiderung, dort Seite 7, 8, wiederholt.

bb)
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann ein Verweis auf andere allgemeine Regelungen zulässig sein. Das setzt aber voraus, dass beide Klauselwerke wirksam in den Vertrag einbezogen werden. Dazu muss der Verwender seinem Vertragspartner die Kenntnisnahme von allen Bedingungen ermöglichen. Ein bloßer Verweis auf weitere, nicht mit abgedruckte Bedingungen reicht regelmäßig nicht aus, um auch sie in das Vertragswerk einzubeziehen (BGH, Urteil vom 19.01.2005 – XII ZR 107/01; Palandt/Heinrichs, 67. Aufl., § 305 Rn. 36 m.w.N.).

Im Streitfall hätte die Verschaffung der Möglichkeit, in zumutbarer Weise vom Inhalt der Geschäftsbedingungen der Landeslottogesellschaft Kenntnis zu nehmen, vorausgesetzt, dass die Geschäftsbedingungen der Landeslottogesellschaft in den …-Filialen zur Kenntnisnahme bereitgehalten worden wären (vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O. Rn. 34).

Das hat die Verfügungsbeklagte nicht getan. Sie hat nur in den Teilnahmebedingungen auf die Möglichkeit hingewiesen, sich die Geschäftsbedingungen zusenden zu lassen. Von diesem Angebot kann der Kunde jedenfalls bis zum Vertragsabschluss mit der Landeslotteriegesellschaft nicht in zumutbarer Weise Gebrauch machen, weil der Vertrag bereits zu Stande kommt, wenn die von der Verfügungsbeklagten elektronisch übermittelten Daten in der Zentrale der jeweiligen Lotteriegesellschaft aufgezeichnet und auf dem sicheren Speichermedium abgespeichert sind (Ziff. 3 b der Teilnahmebedingungen).

Soweit die Verfügungsbeklagte behauptet, dass sie bei Abschluss des jeweiligen Vermittlungsvertrages nicht wisse, an welche Lotteriegesellschaft sie den Spielvertrag vermittle, hat sie nicht dies nicht glaubhaft gemacht. Dagegen spricht, dass den Kunden unmittelbar bei Abgabe des Spieltipps in der (…)-Filiale eine Spielquittung ausgehändigt wird, in der angegeben ist, an welche Landeslotteriegesellschaft die Verfügungsbeklagte den Spieleinsatz abführt (Anlage ASt 3).

Der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten hat in der mündlichen Verhandlung behauptet, dass es technisch nicht möglich sei, dem Kunden schon vor Abgabe des Spielscheins die betreffende Landeslotteriegesellschaft und deren Geschäftsbedingungen mitzuteilen. Dass dies tatsächlich so ist, kann der Senat nicht hinreichend nachvollziehen. Es fehlt insoweit an einer ausreichenden Darlegung, auf welche Weise die Spielvermittlung technisch abgewickelt wird.

b)
Die Verwendung unwirksamer AGB ist als unlauterer Wettbewerb im Sinne des § 4 Nr. 11 DWG anzusehen, sofern diese, wie hier, das wirtschaftliche Verhalten der Verbraucher wesentlich beeinflussen.

aa)
Es besteht kein Vorrang des Unterlassungsklagengesetzes hinsichtlich der Verfolgung von rechtswidrigen AGB-Klauseln mit Wettbewerbsbezug im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG (Ullmann, jurisPK-UWG, § 4 Nr. 11 Rdnr. 42.4). Eine Vorrangsregelung ist weder dem Unterlassungsklagengesetz noch dem UWG zu entnehmen.

bb)
Bei den §§ 305 ff. BGB handelt es sich um Vorschriften, die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (KG, Beschluss vom 03.04.2007 – 5 W 73/07; OLG Hamm, Urteil vom 30.03.2006 – 4 U 3/06; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 26. Aufl., § 4 UWG Rdnr. 11.156 e; wohl auch: Ullmann a. a. O., Rdnr. 42.6).

Die entgegengesetzte Auffassung des OLG Hamburg (Beschluss vom 13. November 2006 – 5 W 162/06) und des OLG Köln (Urteil vom 30. März 2007 – 6 U 249/06) wird im Wesentlichen damit begründet, dass nicht jede verbraucherschützende Norm dazu bestimmt sei, das Marktverhalten zu regeln; die §§ 305 ff. BGB gehörten – von bestimmten Fällen abgesehen – nicht zu den Marktverhaltensregelungen, da sie darauf gerichtet seien, das individuelle Verhältnis der Vertragsparteien zueinander zu bestimmen.

Dies überzeugt den Senat nicht. Die Anwendung der §§ 305 ff. BGB setzt für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen voraus. Ihr Zweck ist nicht nur der Schutz der individuellen Interessen des jeweiligen Vertragspartners, sondern ein typisierter Interessenschutz der Marktgegenseite (KG a.a.O.). Es handelt sich deshalb bei den §§ 305 ff. BGB um Vorschriften, die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

Ob diese Auslegung des nationalen Rechts auch nach Art. 3 Abs. 1, Art. 5 Abs. 2 a der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken i. V, m. Art. 2 lit. h der Richtlinie geboten ist (so: Hefermehl/Köhler/Bornkamm a. a. O.; Köhler, NJW 2008, 177) oder ob die genannten Bestimmungen der Richtlinie insoweit nichts besagen (so die Verfügungsbeklagte), kann offen bleiben.

3.
Hinsichtlich des Verfügungsantrags zu Ziff. 3 hat die Berufung demgegenüber Erfolg. Das Landgericht hat die beantragte einstweilige Verfügung insoweit zu Unrecht erlassen.

Die Verfügungsklägerin hat geltend gemacht, der letzte Satz in Ziff. 1 e) der Geschäftsbedingungen „(…) ist von den Bestimmungen des § 181 BGB befreit“ verstoße gegen § 307 Abs. 1 BGB, weil die Klausel keine Konkretisierung der Befreiung von den einschränkenden Bestimmungen des § 181 BGB enthalte, insbesondere keine Beschränkung dieser Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot ausschließlich für Zwecke der Wahrnehmung der treuhänderischen Aufgabe der Bildung von Spielgemeinschaften vorsehe.

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.

Es braucht nicht entschieden zu werden, ob in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine nicht gegenständlich beschränkte Befreiung von der Bestimmung des § 181 BGB nach § 307 BGB unwirksam ist. Denn in der angegriffenen Klausel ist eine solche gegenständliche Beschränkung enthalten. Die Befreiung der Verfügungsklägerin von den in § 181 BGB geregelten Beschränkungen eines Vertreters kann naturgemäß nur so weit greifen, wie die Verfügungsklägerin zur Vertretung bevollmächtigt worden ist.

Dazu bestimmt § 1 e der Teilnahmebedingungen, dass der Teilnehmer die Verfügungsklägerin bevollmächtigt, in seinem Namen einen Gesellschaftsvertrag zur Gründung einer Tippgemeinschaft zu gründen, Geschäftsbesorgungsverträge zur Vermittlung der Spielteilnahme mit der Spielgemeinschaft zu schließen, für die Spielgemeinschaft Spielverträge mit den Lottogesellschaften abzuschließen und Rechtsgeschäfte zu tätigen, die dem Gesellschaftszweck der Spielgemeinschaft dienen. Nur in Bezug auf diese Vollmacht ist im letzten Satz von Ziff. 1 e der Teilnahmebedingungen eine Befreiung von den Bestimmungen des § 181 BGB geregelt. Somit lässt sich die beanstandete (…). Da dies eindeutig ist, bleibt für eine „kundenfeindlichste Auslegung“ kein Raum.

4.
Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die Klausel 4 e der Teilnahmebedingungen, wonach die Verfügungsbeklagte sich von den Spielteilnehmern bevollmächtigen lässt, etwaige Sachgewinne zu veräußern und den Veräußerungserlös einer gemeinnützigen Organisation zu spenden, überraschend im Sinn des § 305 c Abs. 1 BGB und daher unwirksam ist. Das liegt auf der Hand und braucht nicht näher ausgeführt zu werden. Der geltend gemachte Anspruch, die Verwesung dieser Klausel zu unterlassen, steht der Klägerin gemäß §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG zu.

5.
Der Verfügungsantrag zu Ziff. 5 ist nach §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 307 Abs. 1 BGB begründet.