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OLG Celle: Zu den Kriterien der rechtsmissbräuchlichen Abmahnung / Eine Werbung mit „Regulärer Ladenpreis“ ist wettbewerbswidrig

veröffentlicht am 19. Januar 2010

Rechtsanwältin Katrin ReinhardtOLG Celle, Urteil vom 30.07.2009, Az. 13 U 77/09
§§ 8 Abs. 4, 12, 5 UWG; 2 PAngV; 312 c, 346, 357 BGB; 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-lnfoV

Das OLG Celle hat in diesem Urteil die zu prüfenden Kriterien für eine rechtmissbräuchliche Abmahnung dargestellt. Dabei führte das Gericht verschiedene, zu prüfende Punkte auf. Zunächst müssten sachfremde Ziele des Unterlassungsgläubigers, die nicht auf eine Bereinigung des Wettbewerbs gerichtet seien, überwiegen. Indizien für die Verfolgung sachfremder Ziele müsse der Abgemahnte vortragen. Das erste genannte Indiz für einen Missbrauch liege vor, wenn der Streitwert der Angelegenheit im Antrag auf einstweilige Verfügung übertrieben hoch angesetzt werde, um höhere Gebühren zu erzielen. Dabei sei ein Streitwert von 10.000,00 EUR für drei Verstöße nicht für überhöht. Weitere Indizien seien:


Die Verfolgung der Angelegenheit an einem vom Abgemahnten weit entfernten Gerichtsort, Beteiligung des Unterlassungsgläubigers an den Gebühren seines Prozessbevollmächtigten, kein nennenswertes wirtschaftliches Interesses des Unterlassungsgläubigers an der Unterlassung der Wettbewerbshandlung sowie die Anzahl der ausgesprochenen Abmahnungen. Im vorliegenden Fall ging das Gericht nach Prüfung der Kriterien nicht von einem Rechtsmissbrauch aus.

Inhaltlich verbot das Gericht dem Beklagten, die Formulierung „regulärer Ladenpreis“ bzw. „regulärer Preis“ zu verwenden. Die Formulierung sei irreführend, da sie vom Verbraucher auf mehrdeutige Weise verstanden werden könne, z.B. als Herstellerpreis, Preis eines Mitbewerbers oder ein eigener früherer Preis.

Oberlandesgericht Celle

Urteil

In dem Rechtsstreit

gegen

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 14.07.2009 durch … für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Urteil der 8. Zivilkammer (Kammer für Handelssa­chen) des Landgerichts Stade vom 23. April 2009 abgeändert.

Dem Verfügungsbeklagten wird untersagt, auf der Handelsplattform eBay im geschäftlichen Verkehr mit dem Endverbraucher im Fernabsatz Angebote von Ware aus dem Sortiment Parfum- und Kos­metikartikel zu veröffentlichen oder zu unterhalten,

1. wenn bei den nach § 312 c Abs. 1 BGB LV.m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-lnfoV erforderlichen Informa­tionen (nämlich das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechts sowie die Bedingungen, Einzelheiten der Ausübung, insbesondere Namen und Anschrift desjenigen, gegen­über dem der Widerrufs zu erklären ist, und die Rechtsfolgen) nicht auf eine bestehende Werter­satzpflicht des Käufers hingewiesen wird, die eine Verschlechterung der Sache durch die bestim­mungsgemäße Ingebrauchnahme ausnimmt,

2. ohne über die nach § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB LV.m. § 1 Abs. 1 Nr. 7 BGB-lnfoV und § 1 Abs. 2 Satz 1, 2 PAngV erforderlichen Angaben zu informieren, nämlich ohne in unmittelbarer Nähe des Endpreises den Grundpreis LS. des § 2 PAngV in zutreffender Höhe zu benennen, sofern die Artikel nicht im Wege einer Versteigerung veräußert und nicht in einer Packungsgröße angeboten werden, bei der der Grundpreis mit dem Verkaufspreis identisch ist, oder die über ein Nennvolumen von we­niger als 10 Milliliter verfügen oder die Ware ausschließlich der Färbung/oder Verschönerung der Haut, des Haares oder der Nägel dient, oder bei Parfums oder parfümierten Duftwässern, die min­destens 3 Volumenprozent Duftöl und mindestens 70 Volumenprozent reinen Äthylalkohol enthalten,

3. deren Preis zu Wettbewerbszwecken ein höherer Preis gegenüber gestellt wird, wenn der höherer Preis als „Ladenpreis“ bezeichnet wird,

wenn dies geschieht, wie in den Verkaufsangeboten vom 07.01.09 unter den Artikelnummern …

Dem Verfügungsbeklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Festsetzung eines Ord­nungsgeldes bis zu 250.000 € und wenn dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Verfügungsbeklagte zu tragen.

Gründe

A.
Von einer Darstellung des Sach- und Streitstandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

B.
Die zulässige Berufung ist begründet. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig (I.), die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) hat einen Verfügungsgrund (II.) sowie einen Verfügungsan­spruch (III.) gegen den Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagter) glaubhaft gemacht.

I.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war nicht deshalb als unzulässig abzuweisen, weil die Geltendmachung der streitgegenständlichen Unterlassungsansprüche missbräuchlich i.S.v. § 8 Abs. 4 UWG ist.

Von einem Missbrauch i.S.v. § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubi­gers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde Ziele sind. Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass sachfremde Ziele überwiegen. Dies be­darf einer sorgfältigen Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2005, Az. I ZR 300/02, zitiert nach juris, Tz. 16 ff.; BGH, Urteil vom 05.10.2000, Az. I ZR 237/98, zitiert nach juris, Tz. 21ff.; BGH, Urteil vom 06.04.2000, Az. I ZR 76/98, zitiert nach juris, Tz. 20ff.). Dem An­spruchsgegner obliegt es insoweit, Indizien vorzutragen, die für eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sprechen. Gelingt ihm dies, obliegt es dem Anspruchsteller, diese Umstände zu wiederlegen (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2005, Az. I ZR 300/02, zitiert nach juris, Tz. 21).

Nach dieser Maßgabe hat der Beklagte nicht in ausreichendem Umfang Indizien vorgetragen, die für eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sprechen.

1.
Ein in der Rechtsprechung anerkanntes Indiz für eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlas­sungsanspruchs ist, dass der Streitwert in der Antragsschrift erheblich zu hoch angesetzt wird, um die Ge­bühren nach ob zu treiben.

Davon ist vorliegend nicht auszugehen. Die Klägerin ist in der Antragsschrift von einem Streitwert von 10.000 € ausgegangen. Das ist selbst nach der in diesem Punkt sehr restriktiven Rechtsprechung des Se­nats (vgl. Beschluss vom 19.11.2007, Az. 13 W 112/07, zitiert nach juris) ohne weitere im Rahmen (vorliegend wendet sich die Klägerin gegen die Verwendung von drei unterschiedlichen Klauseln) und jeden­falls alles andere als maßlos überhöht.

2.
Ein weiteres anerkanntes Indiz, dass auf einen Missbrauch hindeutet, ist, dass der Antragssteller den Prozess bei einem Gericht anhängig macht, dass in erheblicher Entfernung zum Geschäfts-/Wohnsitz des Verletzers liegt (vgl. z.B. KG, Beschluss vom 25.01.2008
, Az. 5 W 371/07, zitiert nach juris, Tz. 11). [. .. Fehler/Auslassung im Text des Gerichts … } einstweiligen Verfügung bei dem Landgericht des Wohnsitzes des Beklagten anhänig gemacht.

3.
Ferner kann ein Indiz darstellen, wenn Antragsteller und Prozessbevollmächtigter dergestalt kollusiv zu­sammenwirken, dass der Antragsteller an den erzielten Gebühren des Prozessbevollmächtigten partizipiert (vgl. z.B. OLG Frankfurt, Urteil vom 14.12.2006
, Az. 6 U 129/06, zitiert nach juris Tz. 18). Dies ist von dem Beklagten zwar pauschal behauptet worden. Belegt oder unter Beweis gestellt worden ist das seitens des Beklagten indes nicht. Darüber hinaus haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin sogar anwaltlich versichert, dass der Klägerin aus der Gebührenvereinnahmung für ihre anwaltliche Tätigkeit keine finanziellen Vorteile zufließen.

4.
Für einen Missbrauch spricht weiterhin, wenn der Abgemahnte kein nennenswertes eigenes wirtschaftli­ches Interesse an der Unterlassung der Wettbewerbshandlung hat (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 0ß5.10.2000
, Az. I ZR 237/98, zitiert nach juris, Tz. 24; OLG Naumburg, Urteil vom 13.07.2007, Az. 10 U 14/07, zitiert nach juris, Tz. 29).

Insoweit hat der Beklagte erstinstanzlich geltend gemacht, dass der Umsatz der Klägerin „verschwindend gering“ sei. Auch dies ist indes nicht hinreichend belegt oder unter Beweis gestellt worden. Die Klägerin hat im Rahmen ihrer ihr insoweit obliegenden sekundären Darlegungslast angegeben, im Geschäftsjahr 2007 über eBay einen Gesamtumsatz von 238.000,00 EUR generiert zu haben. Auch für das Jahr 2008 sei ein sechssteiliger Betrag zu erwarten. Gegenteiliges hat der Beklagte nicht glaubhaft gemacht. Soweit sich der Beklagte erstinstanzlich auf sogenannte „goofbay-Auszüge“ berufen hat, vermag der Senat diesen keine hinreichend sicheren Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Umsatz der Klägerin so gering ist wie von dem Beklagten behauptet. Soweit der Beklagte sich mit Schriftsatz vom 16.06.2009 auf seine eigene ei­desstattliche Versicherung vom 28.05.2009 beruft, ist der Beklagte mit diesem erstmalig im Berufungs­rechtszug erhobenen Vorbringen bereits ausgeschlossen. Das ausnahmsweise Zulassungsgründe i.S.v § 531 Abs. 2 ZPO – der entgegen der Auffassung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 14.07.2009 auch im einstweiligen Verfügungsverfahren Anwendung findet (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 27 Aufl. § 531 Rdnr. 1) – vorliegen, hat der Beklagte nicht geltend gemacht. Unabhängig davon ist das diesbezügliche Vor­bringen des Beklagten aber auch nicht ausreichend, um einen hinreichend sicheren Schluss darauf zu ge­winnen, dass der Umsatz der Klägerin in einem derart niedrigen Bereich liegt wie von dem Beklagten be­hauptet.

5.
Ein Indiz kann schließlich die Anzahl der ausgesprochenen Abmahnungen darstellen. Dies allein für sich genommen würde indes nicht ausreichen, um einen Missbrauch anzunehmen (vgl. KG Beschluss vom 25.01.2008
, Az. 5 W 371/07, zitiert nach juris, Tz 10; OLG Naumburg, Urteil vom 13.07.2007, Az. 10 U 14/07, zitiert nach juris, Tz. 30ff.; OLG München, Beschluss vom 12.12.2006, Az. 6 W 2908/06, zitiert nach juris, Tz. 5ff.).

Vorliegend ist nach Auffassung des Senats die Anzahl der seitens der Klägerin in der Vergangenheit ausge­sprochenen Abmahnungen bereits noch nicht einmal in bedenklicher Weise hoch. Die Klägerin hat angege­ben, in den letzten fünf Jahren 164 ausgesprochen zu haben. Dies entspricht im Durchschnitt ca. 35 Ab­mahnungen pro Jahr. Dem Bundesgerichtshof lag seiner Entscheidung vom 05.10.2000 (I ZR 237/98) beispielsweis zu Grunde, dass der dortige Kläger im Jahr 1997 ca. 150 Abmahnungen und im Jahr 1998 noch ca. 35 Abmahnungen ausgesprochen hatte. Das ist mit dem vorliegenden Fall nicht zu vergleichen, zumal in dem von dem Bundesgerichtshof entschiedenen Fall zu dem vorgenannten Umstand noch zumin­dest ein weiteres Indiz für einen Missbrauch hinzu kam.

II.
Nach § 12 Abs. 2 UWG besteht für die Dringlichkeit der Wettbewerbssache eine widerlegliche tatsächliche Vermutung. Die Vermutung der Dringlichkeit ist wiederlegt, wenn der Antragsteller durch sein Verhalten selbst zu erkennen gibt, dass es „ihm nicht eilig ist“. Dies ist der Fall, wenn er längere Zeit nach Kenntnis der wesentlichen Tatsachen der vermeintlichen Verletzungshandlung sowie der ihm dadurch drohenden Nach­teile nicht gegenüber dem Wettbewerber tätig geworden ist (vgl. Senat, Beschluss vom 05.08.2008
, Az. 13 W 89/08). Die Darlegung und Glaubhaftmachung der für die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung erfor­derlichen Umstände obliegt dem Antragsgegner (vgl. OLG München, Beschluss vom 22.04.2008, Az. 29 W 1211/08, zitiert nach juris, Tz. 51).

Nach dieser Maßgabe hat der Beklagte die Dringlichkeitsvermutung nicht widerlegt. Soweit der Beklagte mit Schriftsätze vom 25.02.2009 und 25.03.2009 angebliche Indizien anführt, die belegen sollen, dass die Klägerin schon längere Zeit Kenntnis von den streitgegenständlichen Klauseln gehabt habe, ist die Klä­gerin diesem Vorbringen zum einem mit Schriftsatz vom 18.03.2009 entgegengetreten, zum anderen hat der Senat bereits Zweifel daran, ob das Vorbringen des Beklagten als richtig unterstellt, einen hinreichenden Schluss auf die Hauptbehauptung des Beklagten zulassen würde. Jedenfalls aber hat die Klägerin durch Versicherung an Eides Statt glaubhaft gemacht, dass ihr die Angebote des Beklagten erstmals am 7. Januar 2009 aufgefallen seien. Nach einer Gesamtschau geht der Senat mithin davon aus, dass der Beklagte Um­stände, die die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung rechtfertigten würde, nicht hinreichend glaubhaft gemacht hat.

III.
Die Klägerin hat auch einen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht. Ihr stehen gegen den Beklagten hin­sichtlich der drei streitgegenständlichen Werbeaussagen Unterlassungsansprüche zu.

1.
Antrag zu Ziff. 3 („Ladenpreis“)
Der Beklagte hat ausweislich der Anlage AS 6 für ein Produkt mit der Aussage „regulärer Ladenpreis 236 €“ geworben. Nach der Rechtsprechung ist der Ausdruck „regulärer Preis“ für den Verbraucher mehrdeutig und daher irreführend i.S.v. § 5 Abs. 1 UWG, weil darunter der Preis eines Mitbewerbers, ein empfohlener Preis, ein gebundener Preis oder ein eigener früherer Preis verstanden werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 03.04.1970
, Az. I ZR 117/65, GRUR 1970, 609; OLG Stuttgart, Beschluss vom 18.08.2000, Az. 2 U 113/00, MD 2000,1141,1145). Dem schließt sich der Senat an. Der Wettbewerbsverstoß als solcher wird von dem Beklagten auch nicht in Abrede genommen.

2.
Antrag zu Ziff. 2 („Grundpreis“)
Gemäß § 2 PAngV hat, wer Letztverbrauchern gewerbs- oder geschäftsmäßig oder regelmäßig in sonstiger Weise Waren in Fertigpackung, offenen Packungen oder als Verkaufseinheiten ohne Umhüllung nach Ge­wicht, Volumen, Länge oder Fläche anbietet, neben dem Endpreis auch den Preis je Mengeneinheit ein­schließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile (Grundpreis) in unmittelbarer Nähe des End­preises anzugeben.

Die Klägerin macht zutreffend geltend, dass dies bei der Werbung des Beklagten (Anlage AS 5) nicht ge­schehen ist und insoweit auch nicht der Ausnahmetatbestand des § 9 Abs. 5 Nr. 2 und 3 PAngV eingreift. Einwendungen hiergegen werden auch von dem Beklagten nicht erhoben.

3.
Antrag zu Ziff. 1 („Wertersatz“)
Auch hinsichtlich der von dem Beklagten verwendeten Belehrung hinsichtlich des Wertersatzes (Anlage AS 5) steht der Klägerin ein Unterlassungsanspruch zu. Die von dem Beklagten verwendete Klausel entspricht nicht den Anforderungen der §§ 312 c Abs. 1 Nr. 1 BGB LV.m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-lnfoV, §§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 HS. 2, 357 BGB (vgl. OLG München, Urteil vom 26.06.2008
, Az. 29 U 2250/08, zitiert nach juris, Tz. 57 ff.). Auch dies wird von dem Beklagten nunmehr nicht mehr in Abrede genommen.

C.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Vorinstanz: LG Stade, Az. 8 0 46/09

Auf das Urteil hingeweisen hat die Internet-Zeitschrift Medien, Internet und Recht.