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OLG Frankfurt a.M.: Bei möglicher Urheberrechtsverletzung muss der Verletzer eine Besichtigung dulden

veröffentlicht am 2. November 2012

OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 10.06.2010, Az. 15 U 192/09
§ 101a Abs. 1 UrhG; § 809 BGB

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass bei einer möglichen Urheberrechtsverletzung eine Besichtigung der streitgegenständlichen Sache durch einen Sachverständigen zu dulden ist. Vorliegend war im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens ein Gutachten darüber beantragt worden, ob die Beklagte Konstruktionszeichnungen vervielfältigt habe und im Wege der einstweiligen Verfügung der Beklagten auferlegt worden, die Einsichtnahme durch einen Sachverständigen zu dulden. Dieses Vorgehen erachtete das OLG als zulässig. Auch bei nicht erfolgter Glaubhaftmachung einer Urheberrechtsverletzung bestehe jedenfalls ein Besichtigungsanspruch gemäß § 809 BGB, da jedenfalls ein Wettbewerbsverstoß (Nachahmung) glaubhaft gemacht wurde. Zum Volltext der Entscheidung:


Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Urteil

Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 10. September 2009 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Großanlagen für die Schrottverarbeitung. Die von der Verfügungsklägerin vertriebenen Anlagen und die für ihre Herstellung erforderlichen Konstruktionszeichnungen sind von ihren Mitarbeitern bzw. Mitarbeitern ihrer Rechtsvorgängerinnen, der A GmbH, der B GmbH oder der C GmbH entwickelt worden. Mehrere, in Schlüsselbereichen dieser Unternehmen beschäftigte Mitarbeiter sind zu der erst am 9. Oktober 2004 gegründeten Verfügungsbeklagten gewechselt.

Die Verfügungsklägerin argwöhnt, dass der nach ihrer Darstellung erstaunlich schnell eingetretene Geschäftserfolg der Verfügungsbeklagten auch darauf zurückzuführen ist, dass die Verfügungsbeklagte ihre Produkte nachahme und hierbei eine Vielzahl von Konstruktionszeichnungen nutze, die ihre damaligen Mitarbeiter beim Wechsel zur Verfügungsbeklagten unerlaubt mitgenommen hätten.

Die Verfügungsklägerin begehrt deswegen, durch Einsichtnahme in die bei der Verfügungsklägerin zur deren Produktherstellung verwendeten Konstruktionszeichnungen beweissichernd in Erfahrung zu bringen, ob die Verfügungsbeklagte tatsächlich in nach Darstellung der Klägerin urheberrechtsverletzender und/oder wettbewerbswidriger Weise ihre Konstruktionszeichnungen benutzt.

Sie hat in Anlehnung an die sog. „Düsseldorfer Praxis“ beantragt, in einem selbständigen Beweisverfahren ohne vorherige Anhörung der Verfügungsbeklagten durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis zu erheben, ob die Verfügungsbeklagte Konstruktionszeichnungen vervielfältigt hat und im Wege der einstweiligen Verfügung der Verfügungsbeklagten aufzugeben, die Besichtigung durch den Sachverständigen in Anwesenheit von Rechtsvertretern der Verfügungsklägerin zu dulden, wobei diese aus Gründen der Geheimhaltung von Geschäftsgeheimnissen der Verfügungsbeklagten zunächst zur Verschwiegenheit verpflichtet werden sollten.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 6. April 2009 im selbständigen Beweisverfahren 1 OH 22/09 LG Kassel entsprechend diesem Begehren der Verfügungsklägerin eine Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet und mit Beschluss im vorliegenden Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Verfügungsbeklagte zur Duldung der Begutachtung auf ihrem Betriebsgelände und in ihren Betriebsräumlichkeiten verpflichtet.

Gegen diese einstweilige Verfügung hat die Verfügungsbeklagte Widerspruch eingelegt. Die Verfügungsklägerin hat, nachdem der Sachverständige die Besichtigung im selbständigen Beweisverfahren durchgeführt und sein erstelltes Gutachten zu den Gerichtsakten übersandt hat, ihr Antragsbegehren für erledigt erklärt. In dem auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten anberaumten Termin zu mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat sie beantragt,

festzustellen, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zulässig und begründet war und sich mit der Beendigung der Besichtigung in der Betriebsstätte der Verfügungsbeklagten erledigt hat.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

die einstweilige Verfügung sowie den Beschluss im selbständigen Beweisverfahren aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen;

den Sachverständigen anzuweisen, sämtliche bei ihm vorhandene Unterlagen der Verfügungsbeklagten, bestehend aus Zeichnungen und Dateien, an die Verfügungsbeklagte unverzüglich herauszugeben, ohne Kopien zurückzubehalten oder Unterlagen und Kopien der Verfügungsbeklagten auszuhändigen;

die beiden Verfahren zu verbinden;

hilfsweise für den Fall, dass das Gericht von einer Erledigung ausgehen wolle, festzustellen, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nebst Antrag auf Erlass eines selbständigen Beweisverfahrens unzulässig und unbegründet war.

Die Verfügungsbeklagte wendet sich gegen die begehrte Feststellung, sieht weder ein erledigendes Ereignis, noch hält sie den ursprünglichen Antrag für zulässig und begründet.

Sie ist der Auffassung, dass entgegen dem Vorgehen der Kammer nur ein einheitliches, aus einem Anordnungsteil und Beweissicherungsteil bestehendes Verfahren gegeben sei. Ein erledigendes Ereignis könne deswegen nicht festgestellt werden, solange das Gutachten noch nicht an die Verfügungsklägerin ausgehändigt worden sei. Auch sei es zur formwirksamen Vollziehung der einstweiligen Verfügung notwendig gewesen, neben dem Beschluss über die einstweilige Verfügung auch den Beweisbeschluss zuzustellen, was indessen unstreitig unterblieben ist.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei zudem unzulässig, weil er mangels ausreichender Bestimmtheit keinen vollstreckungsfähigen Inhalt aufweise, denn es fehle an hinreichenden Angaben, auf welche konkreten Zeichnungen sich die Verfügung beziehe.

Die Verfügungsbeklagte hält auch aus mehreren Gründen weder einen Verfügungsanspruch, noch einen Verfügungsgrund für gegeben. Die Konstruktionszeichnungen seien mangels hinreichender Schöpfungshöhe nicht urheberrechtlich geschützt, auch läge kein wettbewerbswidriges Verhalten der Verfügungsbeklagten vor.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf welches auch zur Darstellung der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verwiesen wird, hat das Landgericht festgestellt, dass das Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Verfügung erledigt ist und die Kosten der Verfügungsbeklagten auferlegt. Das Landgericht hat ausgeführt, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gerechtfertigt war. Die Verfügungsklägerin habe einen Besichtigungsanspruch nach § 101a Abs. 1 UrhG ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. Auch wenn die Regeln zur Anfertigung technischer Zeichnungen durch technische Regelwerke vorgegeben seien, erscheine plausibel, dass dennoch Gestaltungsspielräume verblieben, welche die Annahme einer eigenschöpferischen Gestaltung zulasse. Dass in einem eventuellen Hauptsacheverfahren über diese Frage u.U. Beweis zu erheben sei, stehe der Glaubhaftmachung einer Urheberrechtsverletzung nicht entgegen. Die Verfügungsklägerin habe auch ihre Inhaberschaft an dem Urheberrecht und eine Nutzung der Verfügungsbeklagten durch Vervielfältigung glaubhaft gemacht. Ob daneben ein wettbewerbswidriges Verhalten der Verfügungsbeklagten gegeben sei, bedürfe keiner Entscheidung.

Ein Verfügungsgrund habe bestanden, weil mit der naheliegenden Gefahr zu rechnen gewesen sei, dass seitens der Verfügungsbeklagten Zeichnungen beiseite geschafft werden könnten, um einen Verletzungstatbestand zu verschleiern. Ein Eilbedürfnis sei für die Verfügungsklägerin auch entgegen der Meinung der Verfügungsbeklagten nicht entfallen, weil sie zu lange zugewartet habe. Vielmehr habe sie glaubhaft gemacht, erst zu einem späten, kurz vor Antragstellung liegenden Zeitpunkt hinreichende Verdachtsmomente entwickelt zu haben, nachdem sie von der Verfügungsklägerin benutzte Zeichnungen in Händen gehabt hat. Außerdem impliziere die Möglichkeit einer Beweisvereitelung den Verfügungsgrund, weil nur durch Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne vorherige Kenntnis durch die Verfügungsbeklagte den Zweck der Beweissicherung sichergestellt werden könne.

Mit der Durchführung des Beweistermins sei die einstweilige Verfügung gegenstandslos geworden, weswegen Erledigung in der Hauptsache eingetreten sei. Die einstweilige Verfügung habe allein darauf abgezielt, die Beweiserhebung zu sichern. Eine Besichtigung durch die Verfügungsklägerin selbst sei nicht Gegenstand des Verfügungsanspruchs. Die Frage, ob und inwieweit das Gutachten an die Verfügungsklägerin herauszugeben ist, sei im selbständigen Beweisverfahren zu beantworten. Eine einheitliche Behandlung in einem Verfahren sei nicht geboten. Ein hinreichender Schutz der Verfügungsbeklagten sei durch die Rechtsschutzmöglichkeiten in den getrennt behandelten Verfahren hinreichend gewährleistet.

Gegen das ihr am 23. September 2009 zugestellte Urteil wendet sich die Verfügungsbeklagte mit ihrer am 7. Oktober 2009 eingelegten und nach Verlängerung bis zum 23. Dezember am 22. Dezember begründeten Berufung. Sie wiederholt und vertieft gegen das Urteil des Landgerichts im Wesentlichen ihre erstinstanzlich vorgetragenen Argumente.

Sie beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die einstweilige Verfügung un den Beweisbeschluss vom 6. April 2009 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung und eines Beweisbeschlusses vom 11. März 2009 zurückzuweisen;

das Verfahren mit dem Verfahren hinsichtlich der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts im selbständigen Beweisverfahren 1 OH 22/09 zu verbinden.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und den Antrag auf Verbindung mit dem Beschwerdeverfahren zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil, ebenfalls im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihrer erstinstanzlich vorgetragenen Argumente.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache indes keinen Erfolg.

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Erledigung des Verfahrens über den Erlass einer einstweiligen Verfügung festgestellt. Infolge der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung der Verfügungsklägerin hatte das Landgericht auf den ausdrücklich geänderten Antrag der Verfügungsklägerin festzustellen, ob ein erledigendes Ereignis eingetreten war und der ursprüngliche Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zulässig und begründet war. Diese Voraussetzungen hat es zu Recht bejaht.

Allerdings folgt der Senat dem Landgericht nicht darin, dass die Verfügungsklägerin einen Verfügungsanspruch nach § 101a Abs.1 UrhG glaubhaft gemacht hat. Denn entgegen dem Landgericht hält der Senat das Bestehen eines Urheberrechts der Verfügungsklägerin an den fraglichen Konstruktionszeichnungen für nicht hinreichend nachgewiesen. Hierbei kann dahinstehen, ob das Landgericht – wie die Verfügungsbeklagte meint – an den Nachweis des Bestehens eines solchen Urheberrechts ein zu geringes Beweismaß angelegt hat, worauf die Formulierung im landgerichtlichen Urteil hindeuten könnte, es sei mit einem ausreichenden Grad an Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, dass die Anfertigung der Zeichnungen ein gewisses Maß an eigenschöpferischer Gestaltung zulässt und erfordert. Der Besorgnis der Verfügungsbeklagten, das Landgericht habe übersehen, dass nach der Vorschrift des § 101a Abs. 1 UrhG nur im Hinblick auf den Nachweis der Verletzung die Darlegung einer Wahrscheinlichkeit genüge, während das Bestehen des Urheberrechts wie die anderen Anspruchsvoraussetzungen selbst glaubhaft gemacht werden müsse und deswegen jedenfalls ein höherer Grad von Wahrscheinlichkeit für den Nachweis des Bestehens erforderlich ist, bedarf keiner vertieften Erörterung. Der Senat sieht jedenfalls eine solche Glaubhaftmachung nicht für gegeben. Hierbei ist zunächst allerdings davon auszugehen, dass nach dem eindeutigen Wortlaut des § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG auch technische Zeichnungen zu den urheberrechtlich geschützten Werken zählen. Der Senat hat aber auf der Grundlage des Vortrages der Verfügungsklägerin durchgreifende Zweifel, ob die Zeichnungen als eine hinreichend persönlich geistige Schöpfung bewertet werden können, wie dies § 1 Abs. 2 UrhG zur Feststellung einer Werkqualität erfordert. Dies ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann der Fall, wenn die Zeichnung für sich eine über das dargestellte Werk hinausgehende schöpferische Eigenart besitzt (vgl. Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Aufl., § 2 Rn. 137 mwN.). Eine solche individuelle Eigenart der Darstellung ist vorliegend fraglich, weil unstreitig die Form der Darstellung bei technischen Zeichnungen in erheblichem Maße durch technische Regelwerke, die in DIN und ISO Normen niedergelegt sind, vorbestimmt ist. Dies schließt eine individuelle Prägung nicht aus, wobei angesichts dieser Eigenart auch ein geringes Maß ausreichen mag. Ob dies indessen vorliegend der Fall ist, vermag der Senat ohne im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht statthafte sachverständige Hilfe nicht zu beurteilen. Ob die konkret in Frage stehenden Zeichnungen allein in Anwendung der genannten technischen Regelwerke entstanden sind oder in ihnen auch die Nutzung eines bestehenden Freiraums in der Gestaltung der Darstellung zum Ausdruck kommt, ist nicht ohne weiteres erkennbar. Da es um die Werkqualität gerade der streitgegenständlichen Zeichnungen geht, kann es nicht genügen, darauf zu verweisen, dass grundsätzlich für den technischen Zeichner Gestaltungsspielräume verbleiben, weil er im Hinblick auf das Ziel der Darstellung zu entscheiden habe, welche Ansichten, Winkel und Perspektiven er für die zeichnerische Darstellung wähle, wie die Verfügungsklägerin und das Landgericht meinen. Hiermit ist allein die Möglichkeit einer solchen individuellen Gestaltung dargetan, nicht aber, ob diese Möglichkeit vorliegend auch genutzt wurde. Das aber ist allein entscheidend. Eine bestimmte Werkart ist nicht als solche generell urheberrechtsschutzfähig. Vielmehr ist immer das einzelne konkrete Werk daraufhin zu überprüfen, ob es als eine persönliche geistige Schöpfung anzusehen ist (vgl. BGH GRUR 1991, 529 – Explosionszeichnungen). Dies festzustellen, ist dem Senat vorliegend aber auch unter Anlegung des Beweismaßes einer bloßen Glaubhaftmachung nicht möglich.

Gleichwohl war ein Verfügungsanspruch gegeben, weil sich der Anspruch der Verfügungsklägerin auf Duldung der Besichtigung durch den Sachverständigen auf den allgemeinen Besichtigungsanspruch aus § 809 BGB stützen lässt. Auf das Bestehen eines Urheberrechts kommt es hierfür nicht an. Auch derjenige, dessen Leistung wettbewerbsrechtlich gegen Nachahmung geschützt ist, kann sich auf diesen Anspruch berufen (BGH GRUR 2002, 1046 unter II) 3) a)), wie dies die Verfügungsklägerin auch bereits in ihrer Antragsschrift getan hat.

Der Senat geht in einer Gesamtbewertung des Vorbringens beider Parteien davon aus, dass eine für die Anwendung des § 809 BGB jedenfalls im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung genügende Wahrscheinlichkeit eines solchen Wettbewerbsverstoßes besteht. Hierbei ist im Ansatz zu sehen, dass der Besichtigungsanspruch als Hilfsanspruch auch demjenigen zusteht, der sich erst Gewissheit verschaffen will, ob der Hauptanspruch – hier ein möglicher wettbewerbsrechtlicher Unterlassungs- oder Schadensersatzanspruch – besteht. Deswegen muss dieser Hauptanspruch nicht nachweislich bestehen. Es genügt ein gewisser Grad von Wahrscheinlichkeit (BGH NJW-RR 2002, 1617). Dies gilt insbesondere im Verfahren der einstweiligen Verfügung (OLG Frankfurt NJW-RR 2006, 1344). Dem Senat genügt daher vorliegend, dass belegt durch die nur geringfügig abgeänderten Sachnummern die Verfügungsbeklagte von der Verfügungsklägerin stammende Konstruktionszeichnungen verwendet, was von der Verfügungsbeklagten letztlich auch nicht in Abrede gestellt wird, dass sie – was ebenfalls unstreitig ist – mindestens ähnliche, wenn auch in technischen Details abweichende Maschinen herstellt und diese Maschinen in ihrer Konstruktion hochkomplex sind, was ebenfalls beide Parteien übereinstimmend vortragen, und dass die Verfügungsbeklagte jedenfalls mehrere frühere Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Verfügungsklägerin in sog. Schlüsselbereichen (Vertrieb, Technik, Service) beschäftigt.

Soweit die Parteien im Übrigen umfänglich und detailliert darüber streiten, ob eine wettbewerbliche Eigenart der Produkte der Verfügungsklägerin gegeben ist und Umstände vorliegen, die den Vorwurf eines unlauteren Verhaltens rechtfertigen, kommt es hierauf jedenfalls im vorliegenden Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht entscheidend an. Die Vorschrift des § 809 BGB beruht auf einer Interessenabwägung. Sie möchte einerseits dem Gläubiger ein Mittel an die Hand geben, um den Beweis der Rechtsverletzung in den Fällen führen zu können, in denen ein solcher Beweis nur schwer oder gar nicht erbracht werden könnte, in denen also die Vorlage zur Verwirklichung des Anspruchs mehr oder weniger unentbehrlich ist. Andererseits soll vermieden werden, dass der Besichtigungsanspruch zu einer Ausspähung insbesondere auch solcher Informationen missbraucht wird, die der Verpflichtete aus schutzwürdigen Gründen geheimhalten möchte, und der Gläubiger sich über sein berechtigtes Anliegen hinaus wertvolle Kenntnisse verschafft (vgl. zu allem BGH GRUR 2002, 1046 – Faxkarte). Ist mithin die Zubilligung eines Anspruchs auf Besichtigung schon im Hauptsacheverfahren nur davon abhängig, dass ein gewisser Grad an Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Hauptanspruchs gegeben ist, gilt dies um so mehr im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, in welcher wie vorliegend allein durch eine begleitende Duldungsverfügung gegenüber dem Anspruchsgegner eine Beweissicherung erreicht werden soll.

Dass die Verfügungsklägerin für den Nachweis einer unlauteren Nachahmung ihrer Leistung auf eine Besichtigung der von der Verfügungsbeklagten in ihrem Unternehmen genutzten Konstruktionszeichnungen angewiesen ist, liegt ohne weiteres auf der Hand, da eine Nutzung weitgehend unveränderter oder gar identischer Konstruktionszeichnungen der Verfügungsklägerin mindestens ein erhebliches Indiz für einen Wettbewerbsverstoß darstellen würde. Andererseits sind durch die Fassung der Duldungsverfügung die berechtigten Belange der Verfügungsbeklagten an einer Geheimhaltung gewahrt, denn sowohl der im selbständigen Beweisverfahren tätige Sachverständige als auch die anwaltlichen Vertreter der Verfügungsklägerin, denen die Anwesenheit bei der Besichtigung gestattet wurde, sind hiernach zur Geheimhaltung verpflichtet.

Damit ist insbesondere auch sichergestellt, dass die Verfügungsklägerin nicht vor der Durchführung eines Hauptsacheverfahrens, in dem ohne die Besonderheiten und Beschränkungen des Eilverfahrens das Bestehen eines Besichtigungsanspruchs der Verfügungsklägerin nachgewiesen wird, Kenntnis von schützenswerten Geschäftsgeheimnissen der Verfügungsbeklagten erlangt. Dies gilt um so mehr, als das Landgericht – insoweit wiederum der eingeschränkten Antragstellung folgend – im selbständigen Beweisverfahren durch das dort angeordnete Verfahren die Möglichkeit einer Geltendmachung von Geheimhaltungsinteressen ausdrücklich vorgesehen hat.

Zu Recht hat das Landgericht auch das ursprüngliche Bestehen eines Verfügungsgrundes angenommen. Die Eilbedürftigkeit folgt hierbei, wie das Landgericht richtig gesehen hat, ebenfalls aus der besonderen Situation, dass die einstweilige Verfügung zur Sicherstellung einer effektiven Sicherung von Beweisen im selbständigen Beweisverfahren dient. Der von der Verfügungsbeklagten auch im Berufungsverfahren angeführte Gesichtspunkt, dass ein längeres Zuwarten des Anspruchsinhabers mit seiner Rechtsverfolgung die Eilbedürftigkeit im Einzelfall entfallen lassen kann, ändert nichts daran, dass wegen der Gefahr einer Beweisvereitelung allein der Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne vorherige Anhörung des Gegners effektiven Rechtsschutz bietet.

Mit der Durchführung der Begutachtung durch den Sachverständigen ist die einstweilige Verfügung auch erledigt, denn die mit ihr angestrebte Ermöglichung der Beweissicherung ist erreicht. Soweit die Verfügungsbeklagte dies anders sieht, weil sie eine Erledigung erst dann für gegeben hält, wenn das Gutachten der Verfügungsklägerin ausgehändigt wurde, beruht dies auf der Auffassung, dass es sich bei einstweiliger Verfügung und selbständigem Beweisverfahren um ein einheitliches Verfahren handele, welches erst mit der Entscheidung über die Aushändigung des Gutachtens seinen Abschluss finde. Dieser auch in der Literatur vertretenen Ansicht (vgl. Eck/Dombrowski, GRUR 2008, 387, 390 mwN) schließt sich der Senat nicht an, weswegen auch die von der Verfügungsbeklagten beantragte Verbindung beider Verfahren nicht in Betracht kommt und vom Landgericht zu Recht abgelehnt wurde. Sowohl das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung als auch das selbständige Beweisverfahren sind eigenständige, in der Zivilprozessordnung ausdrücklich geregelte besondere Verfahren, die auch jeweils unterschiedliche Zwecke verfolgen und besonderen Verfahrensvorschriften unterliegen. Zwar ist nicht zu übersehen, dass in der vorliegenden Konstellation beide Verfahren sachlich aufeinander bezogen sind, weil nur ein gleichförmiges Vorgehen den übergeordneten von der Verfügungsklägerin verfolgten Zweck sicherstellen kann. Eine Notwendigkeit, deswegen aber rechtsfortbildend anzunehmen, dass ein einheitliches Verfahren vorliege, besteht nicht. Insbesondere ist es aus dem von der Verfügungsbeklagten hervorgehobenen Grund der Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht geboten, die Frage der Aushändigung des im Beweissicherungsverfahren erstellten Gutachtens im Rahmen des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Vielmehr fällt die Entscheidung natürlicherweise im selbständigen Beweisverfahren an, in welchem – vorliegend von der Verfügungsbeklagten auch eingelegte – Rechtsmittel zur Verfügung stehen. Die einstweilige Verfügung erschöpft sich allein in einer das selbständige Beweisverfahren begleitenden Anordnung einer Duldungs- und Unterlassungsverpflichtung, die nur sicherstellen soll, dass die Begutachtung ohne vorherige Benachrichtigung und manipulative Einflussmaßnahme des Antragsgegners erfolgen kann. Die Besonderheit der hierdurch bewirkten Einwirkung auf das selbständige Beweisverfahren kann und wird vom Senat in der Entscheidung über das in jenem Verfahren eingelegte Rechtsmittel berücksichtigt.

Der Feststellung der Erledigung steht auch nicht entgegen, dass die Verfügungsbeklagte rügt, die einstweilige Verfügung sei nicht innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO ordnungsgemäß vollzogen worden, weil ihr nur der Beschluss des Landgerichts im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zugestellt worden sei, nicht auch der im selbständigen Beweisverfahren erlassene Beschluss.

Soweit dieses Erfordernis von der Verfügungsbeklagten damit begründet wird, dass es sich um ein einheitliches Verfahren handele, welches aus einem Anordnungsteil und einem Beweissicherungsteil bestehe, kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

Soweit sie darüber hinaus die Auffassung vertritt, die Notwendigkeit der Zustellung des Beweisbeschlusses folge daraus, dass das Landgericht in seinem Beschluss den Beschluss im selbständigen Beweisverfahren genannt und in Bezug genommen habe, begründet dies die Notwendigkeit einer Zustellung nicht. Eine Vollziehung der einstweiligen Verfügung als Verdeutlichung des Willens des Gläubigers zur Durchsetzung seines Rechts im Eilverfahren erfordert eine Zustellung von Anlagen zur Entscheidung des Gerichts nur insoweit, als dies auch als ausdrückliches Wirksamkeitserfordernis bestimmt ist, wenn etwa wie auch vorliegend zur Begründung der Entscheidung auf die Antragsschrift Bezug genommen wird und bestimmt wird, dass ohne Zustellung auch dieser Antragsschrift eine wirksame Vollziehung nicht vorliegt. Erst hierdurch werden diese in der Entscheidung erwähnten Anlagen zum Bestandteil der einstweiligen Verfügung (Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl. § 922 Rn. 11; § 929 Rn. 13). Eine solche Anordnung hat das Landgericht aber in den Gründen seines Beschlusses nur in Bezug auf die Antragsschrift und einige der hierzu überreichten Anlagen getroffen. Dass diese aber vom beauftragten Gerichtsvollzieher nicht mit dem Beschluss zugestellt wurden, behauptet die Verfügungsbeklagte nicht. Aus der Verfügung des Vorsitzenden der Kammer vom 6. April 2009 ergibt sich vielmehr im Gegenteil, dass für die der Verfügungsklägerin zum Zwecke der Zustellung erteilte Ausfertigung des Beschlusses dieser mit der Antragsschrift und den angeführten Anlagen verbunden wurde. Für die Frage einer Wahrung der Vollziehungsfrist ist die erfolgte Zustellung mithin ausreichend. Die von der Verfügungsbeklagten angeführte Rechtsprechung zur Zustellung von Anlagen zur Klageschrift (so die in Bezug genommene Entscheidung BGH NJW 2007, 775) betrifft eine andere Fallgestaltung. Der dort angeführte Grundsatz, dass der Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) es erfordert, dass der Beklagte mit der Zustellung der Klageschrift alle Informationen erhalten muss, die in der Klageschrift enthalten sind, erfordert auch nach Auffassung des Senats, dass Anlagen zur Klageschrift mit zugestellt werden müssen, weil und soweit auf sie zur Begründung des Klageanspruchs verwiesen wird. Vorliegend aber oblag es der Entscheidung des Landgerichts, in welchem Umfang sie zur Darstellung des Inhalts und Umfangs der einstweiligen Verfügung seine Gründe näher erläuterte und hierzu auch auf beizufügende Anlagen verwies. Wenn das Landgericht hierbei zu der Auffassung gelangt ist, dass eine Beifügung des im selbständigen Beweisverfahren ergangenen Beschlusses nicht notwendig ist, mag dies aus der Sicht der Verfügungsbeklagten kritikwürdig sein. Eine Unwirksamkeit der Zustellung folgt hieraus indessen ebenso wenig, wie angenommen werden kann, dass eine unzulässige oder unschlüssige Klage nicht wirksam zugestellt werden könnte.

Ferner ist nicht erkennbar, dass „durch die Verfahrensweise des Landgerichts“ der Verfügungsbeklagten der gesetzliche Richter nach Art. 101, 13 GG entzogen worden wäre. Die Verfügungsklägerin verweist zutreffend darauf, dass dem Sachverständigen von der Verfügungsbeklagten die gewünschte Einsicht gewährt wurde. Eine zwangsweise Durchsuchung, die allenfalls eine Anordnung nach § 758 a ZPO erfordert hätte, war nicht erforderlich, der Anwendungsbereich von Art. 13 ZPO nicht berührt und deswegen ein Entziehung des gesetzlichen Richters nicht gegeben.

Nach allem war die Berufung mit der Kostenfolge des § 97 Abs.1 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.