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OLG Frankfurt a.M.: Die unzutreffende Behauptung, Urheberrechte lizensieren zu dürfen, ist noch keine Urheberrechtsverletzung

veröffentlicht am 10. Juli 2014

Rechtsanwältin Katrin ReinhardtOLG Frankfurt a.M., Urteil vom 05.11.2013, Az. 11 U 92/12
§ 823 Abs. 2 BGB, § 1004 BGB; § 97 UrhG; § 4 Nr. 1 UWG, § 5 UWG, § 8 UWG, § 9 UWG, § 10 UWG

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die bloße Behauptung, zur Lizensierung von Urheberrechten berechtigt zu sein, noch keine Urheberrechtsverletzung darstellt. Auch handele es sich nicht um einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Zum Volltext der Entscheidung:


Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Urteil

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – 6. Kammer für Handelssachen – vom 21.08.2012 teilweise abgeändert.

Der Unterlassungsantrag zu 1. (Tenor Ziff. 1. des angefochtenen Urteils) – soweit dieser nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist – , der Feststellungsantrag (Tenor Ziff. 3), – soweit sich dieser auf die unter Ziff. 1 genannten Handlungen bezieht, und der Zahlungsantrag auf Erstattung von Abmahnkosten (Tenor Ziff. 4) werden abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung als unzulässig verworfen.

Von den Kosten der ersten Instanz tragen der Kläger 2/3 und die Beklagten 1/3. Von den Kosten der Berufungsinstanz tragen der Kläger 55% und die Beklagten 45 %.

Das Urteil sowie das angefochtene Urteil, soweit es bestätigt wird, ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.
Der Kläger hat Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten wegen Verletzung seiner vermeintlichen Urheberrechte an Computerprogrammen und einem Lichtbild geltend gemacht. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben, teilweise Erledigung festgestellt und die Anträge auf Zahlung einer Vertragsstrafe und gem. § 5 Abs. 1 TMG als unbegründet abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, aufgrund der Aussage des Zeugen Z1 stehe fest, dass die Beklagte 1) die streitgegenständlichen Programme unter Einbeziehung der AGB des Klägers sowie der Lizenz- und Nutzungsbedingungen gekauft habe. Die Beklagten könnten nicht einwenden, dass der Kläger nicht Urheber des Werkes sei, da sie gem. § 1 Ziffer 2 der Lizenz- und Nutzungsbedingungen anerkannt hätten, dass die Software zugunsten des Rechtsinhabers urheberrechtlich geschützt sei. Rechteinhaber sei nach dem Vertrag der Kläger, so dass die Beklagte zu 1) dies zugestanden habe. Nach VII der einbezogenen AGB stehe dem Kunden ein Recht auf Weitervertrieb der Software nicht zu. Zwar stehe eine Verletzung des Urheberrechts des Klägers durch den Verkauf beider Programme nicht fest, da die Existenz des Käufers K (Anlagen K 8, 9, 10) unter der dort angegebenen Adresse streitig sei. Dies könne jedoch dahinstehen, weil die Beklagten behaupteten, sie seien berechtigt, die Softwarenutzung mit der Domain und den eingestellten Inhalten von der Beklagten zu 1) an Dritte weiter zu veräußern, sofern sie keine Kopie der Software zurückbehielten. Damit liege eine ernsthaft drohende Beeinträchtigung vor. Die Beklagten zu 2) und 3) hafteten als gesetzliche Vertreter der Beklagten zu 1).

Nach der durchgeführten Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung der Kammer auch fest, dass dem Kläger das Urheberrecht an den auf seiner Website verwendeten Bildelementen zustehe (Anlage K 11). Ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe wegen des Weiterverkaufs der Programme bestehe nicht, weil nicht feststehe, ob die Rechnung über den Verkauf der Programme (Anlage K 10) von der Beklagten zu 1) stamme.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten:

Sie rügen in erster Linie eine fehlerhafte und unvollständige Beweisaufnahme und -würdigung durch das Landgericht. Sie meinen, der Zeuge Z1 habe offensichtlich die Unwahrheit gesagt. Der Verkauf sei ohne Einbeziehung der AGB sowie der Lizenz- und Nutzungsbedingten zustande gekommen. Aufgrund der unglaubhaften Aussage des Zeugen gehe das Landgericht rechtsfehlerhaft davon aus, dass die Lizenz- und Nutzungsbedingungen und die AGB des Klägers auf dessen Website eingestellt gewesen seien. Dies habe der Zeuge aus eigenem Wissen gar nicht bestätigen können, da er an dem konkreten Geschäftsabschluss nicht beteiligt gewesen sei. Das Landgericht sei ferner zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger Urheber der streitgegenständlichen Software sei. Schließlich habe das Landgericht rechtsfehlerhaft festgestellt, dass die Beklagten einem Dritten, Herrn K, die streitgegenständliche Software zum Kauf angeboten hätten. Dabei habe es nicht berücksichtigt, dass nicht nur die Rechnung K 10 nicht von den Beklagten stamme, sondern auch die Schreiben der Anlagen K 8 und K 9. Es stehe nicht fest, ob die Rechnung echt sei, es stehe ebenso wenig fest, dass die klägerseits überreichten Anlagen, die zu der Rechnung gehörenden angeblichen Anschreiben an Herrn K, von den Beklagten stammten. Es sei nicht erwiesen, ob der angebliche Kunde K überhaupt existiere.

In der mündlichen Verhandlung haben die Beklagten erklärt, künftig die Behauptung „Hiermit bestätigen wir von …, dass das Skript X.de von uns stammt“ sowie „Hiermit bestätigen wir von …, dass das Skript Y.de von uns stammt“, zu unterlassen. Hierauf haben die Parteien den Unterlassungsantrag zu 1 insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Berufungskläger beantragen im Übrigen,

das am 21.08.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 3-6 O 49/10, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass der Unter-lassungsantrag zu 1) lautet wie folgt:

Die Beklagten zu 1) bis 3) zu verurteilen,

bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, es zu unterlassen zu äußern, zu verbreiten oder verbreiten zu lassen

„…hiermit bestätigen wir von …, dass wir bezügl. des Skripts X.de alle Rechte, sowie Reseller Rechte abgeben.

… wir geben auch die Resellerrechte ab, somit kann er es auch als Reseller verkaufen.

Sowie:

„…hiermit bestätigen wir von …,

dass wir bezügl. Des Skripts Y.de wir alle Rechte, sowie Reseller Rechte abgeben.

…wir geben auch die Resellerrechte ab, somit kann er es auch als Reseller verkaufen.“

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Es sei unlogisch, wenn die Beklagten meinten, aus der zweifelhaften Echtheit der Anlage K 10 folge zwingend die Unechtheit der Anlagen K 8 und K 9. In der mündlichen Verhandlung über die Berufung hat der Kläger erklärt, er habe selbst unter dem Namen K ein Kaufangebot der Beklagten angefordert, weil er die Beklagten auf diese Weise habe überführen wollen.

II.

1.
Die Berufung ist unzulässig, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Landgericht dem Unterlassungsantrag zu 2.(betreffend die Bildelemente in Anlage K 11) stattgegeben hat (Tenor Ziff. 2) und die Erledigung der ursprünglichen Klageanträge zu 3), 4) und 6) festgestellt hat (Tenor Ziff. 5).

a)
Mit der Berufung wird das angefochtene Urteil insgesamt angegriffen, soweit das Landgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Soweit das Landgericht der Klage in dem vorstehend erwähnten Umfang (Tenor Ziff. 2 und 5) stattgegeben hat, fehlt es jedoch an der erforderlichen Berufungsbegründung. Werden mehrere selbständige prozessuale Ansprüche zuerkannt, so muss das Rechtsmittel grundsätzlich hinsichtlich jedes Anspruchs, über den zu Lasten des Rechtsmittelführers erkannt worden ist, begründet werden (Musielak/Ball, ZPO, 10. Aufl., § 520 Rn. 38; Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO, 33. Aufl., § 520 Rn. 25; BGH NJW-RR 2007, 414; NJW 2011, 2367). Differenzierender Beanstandungen in der Berufungsbegründung bedarf es lediglich dann nicht, wenn die Vorinstanz die erhobenen mehreren Ansprüche aus einem einheitlichen, alle Ansprüche erfassenden Grund, zuerkannt hat (BGH, Urteil v. 27.9.2000, XII ZR 281/98; Ball, Reichold jew. a.a.O). Nur in diesen Fällen genügt es, wenn die Berufungsbegründung diesen einheitlichen Grund angreift.

b)
Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung nicht in allen Punkten gerecht. Soweit das Landgericht dem Klageantrag zu 2. auf Unterlassung der Verwendung der in Anlage K 11 beigefügten Bildelemente stattgegeben hat, findet sich kein spezieller Berufungsangriff. Die Berufung besteht im Wesentlichen aus Angriffen gegen die Glaubwürdigkeit des vor dem Landgericht vernommenen Zeugen im Hinblick auf die Einbeziehung der AGB des Klägers bei dem Verkauf der Software an die Beklagten. Insoweit ist der Klage auch nicht aus einem einheitlichen Grund stattgegeben worden. Die Urheberschaft des Klägers an der streitbefangenen Software und die Einbeziehung von AGB bei deren Erwerb stehen mit der Urheberschaft an den Bildelementen in keinem sachlichen Zusammenhang. Gleiches gilt, soweit das Landgericht unter Ziff. 5. des Tenors die Erledigung des Rechtsstreits hinsichtlich der ursprünglichen Klageanträge zu 3, 4 und 6 auf Auskunft und Vernichtung festgestellt hat. Inwieweit hinsichtlich der dem zugrundeliegenden Klageanträge, die keinen unmittelbaren Bezug zu den Unterlassungsanträgen aufweisen, trotz der von den Beklagten erteilten Auskunft keine Erledigung eingetreten ist, hätte die Berufung im Rahmen einer ordnungsgemäßen Begründung darlegen müssen.

2.
Im Übrigen ist die Berufung zulässig und begründet.

a)
Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht dem Kläger kein Unterlassungsanspruch gegen die inkriminierte Äußerung gem. dem Unterlassungsantrag zu 1) zu, soweit dieser nicht für erledigt erklärt wurde. Im Streit ist nach teilweiser Erledigungserklärung noch die Behauptung: „hiermit bestätigen wir, dass wir alle Rechte, sowie Reseller – Rechte abgeben“… „wir geben auch die Reseller-Rechte ab, somit kann er auch als Reseller verkaufen“.

aa)
Der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsantrag zu 1 richtet sich – anders als noch die Abmahnung vom 7.7.2010 – ausschließlich gegen die inkriminierte Äußerung und nicht gegen die Verbreitung, Veröffentlichung und Zugänglichmachung der Softwareprogramme an sich. Eine Urheberrechtsverletzung liegt jedoch nicht schon in der inkriminierten Behauptung. Wer als Nichtberechtigter vorgibt, Urheberrechte zu lizensieren, die er nicht innehat, begeht keine Urheberrechtsverletzung (BGH GRUR 1999, 152 -Spielbankaffaire; GRUR 1997, 896 – Mecki-Igel III). Es fehlt an der Vornahme einer ausschließlich dem Urheber vorbehaltenen Nutzungshandlung. Eine Urheberrechtsverletzung durch eine dem Urheber vorbehaltenen Verwertungsformen hat das Landgericht nicht festgestellt.

bb)
Ein Unterlassungsanspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB bzw. §§ 4 Nr. 1 und 10, 5 , 8 und 9 UWG. Gibt sich jemand fälschlicherweise als Rechtsinhaber aus oder maßt er sich fremde Rechte an, die gar nicht bestehen, kann eine unberechtigte Schutzrechtsberühmung vorliegen, die einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen kann.

Im vorliegenden Fall ist jedoch weder dargelegt noch ersichtlich, dass die den Beklagten zugeschriebene inkriminierte Äußerung Rechte des Klägers beeinträchtigt.

(a)
Auch wenn man mit dem Landgericht davon ausgeht, dass der Verkauf der Software an die Beklagte zu 1) unter Einbeziehung der Lizenz- und Nutzungsbedingungen des Klägers zustande gekommen ist, wäre die Beschränkung der Weiterübertragbarkeit durch das Erfordernis der Zustimmung des Rechteinhabers unwirksam. Nach der Regelung des § 69c Nr. 3, Satz 2 UrhG erschöpft sich das Verbreitungsrecht des Rechtsinhabers an Vervielfältigungsstücken eines Computerprogramms, wenn dieses mit seiner Zustimmung im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht worden ist. Bei der Erschöpfung handelt es sich in dem Sinne um zwingendes Recht, so dass Klauseln in Softwareüberlassungsverträgen, die die Weiterveräußerung der überlassenen Software ausschließen, allenfalls schuldrechtliche Bedeutung, aber keine dingliche Wirkung haben und nicht zur Unwirksamkeit der Veräußerung führen. Soweit schuldrechtliche Veräußerungsverbote in AGB vereinbart werden, verstoßen sie in aller Regel gegen § 307 BGB, weil sie mit dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung in § 69c Nr. 3, Satz 2 UrhG nicht vereinbar sind. Das gilt auch für die streitgegenständliche Software, nachdem die Weiterübertragbarkeit vom ersten Lizenznehmer auf einen Dritten durch das Zustimmungserfordernis des Klägers beschränkt ist. Damit wird die Weiterübertragbarkeit der Software unter eine Bedingung gestellt, die in der gesetzlichen Regelung nicht vorgesehen ist. Vertragliche Verwendungsbeschränkungen in den AGB von Softwareüberlassungsverträgen, die die Erschöpfungswirkung aushebeln, sind regelmäßig unwirksam.

Das gilt nach der Rechtsprechung des EuGH sowohl bei der Verbreitung körperlicher wie unkörperlicher Vervielfältigungsstücke von Software, so dass der Urheberrechtsinhaber nach dem Erstverkauf einem Weiterverkauf dieser Kopie ungeachtet anderslautender vertraglicher Bestimmungen nicht mehr widersprechen kann (EuGH GRUR 2012, 904 – Usedsoft/Oracle; OLG Frankfurt, GRUR 2013, 279, 280 – Adobe/Usedsoft; OLG Hamburg, Beschl. v. 30.4.2013, 5 W 35/13.). Die – angebliche – Behauptung der Beklagten, sie „treten alle Rechte sowie Reseller-Rechte ab, somit kann er es auch als Reseller verkaufen“, erweist sich damit im Ergebnis jedenfalls nicht als widerrechtlicher Eingriff in Urheber- oder sonstige Rechte des Klägers, da der Kläger infolge der dargelegten Rechtslage seine Verfügungsbefugnis über die einmal veräußerte Software verloren hat.

(b)
Soweit die Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Auffassung vertreten hat, die rechtliche Beurteilung sei hinsichtlich von Resellerrechten eine andere, führt dies jedenfalls nicht zu einem abweichenden Ergebnis im zu entscheidenden Fall. Der Begriff des Resellers und die Betätigung als Reseller sind nicht eindeutig festgelegt. Reseller bedeutet zunächst nur Wiederverkäufer. Soweit sich die angebliche inkriminierte Behauptung lediglich auf das Vervielfältigungsexemplar bezieht, das die Beklagte zu 1) vom Kläger erworben hat, ist die Behauptung nicht unzutreffend, weil die Beklagten über dieses Exemplar frei verfügen und es ggfs. auch mit allen ihnen zustehenden Nutzungsrechten an Dritte übertragen können, jedenfalls soweit sie kein Vervielfältigungsstück zurückbehalten. Sofern die Prozessbevollmächtigte des Klägers mit dem Begriff und der Tätigkeit eines Resellers andere Vorstellungen verbunden haben sollte – insb. eine Berechtigung zur beliebigen Vervielfältigung der Software – , kommt dies weder in dem Antrag noch im Prozessvortrag zum Ausdruck. Der Antrag würde damit die konkrete Verletzungsform nicht erfassen und wäre unbestimmt.

cc)
Das angefochtene Urteil kann in diesem Punkt auch mit der vom Landgericht gegebenen Begründung keinen Bestand haben.

(a)
Nach den tatsächlichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil steht eine Verletzung des Urheberrechts des Klägers durch den Verkauf beider Programme an den Käufer K nicht fest, da die Existenz des Käufers K unter der dort angegeben Adresse streitig ist. Ebenso wenig hat das Landgericht feststellen können, dass die Rechnung über den Verkauf der beiden Programme gem. Anlage K 10 von den Beklagten stammt. Dann ist auch nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass die beiden streitbefangenen Angebotsschreiben vom 5.7.2010 (Anl. K 8 und K 9) von den Beklagten stammen. Die Beklagten haben dies bestritten. Das angefochtene Urteil enthält dazu keine Feststellungen.

Stattdessen hat das Landgericht eine Verurteilung insoweit offensichtlich auf die Prozessbehauptung der Beklagten gestützt. Die Beklagten haben vorgetragen, sie seien berechtigt, die Softwarenutzung mit der Domain und den eingestellten Inhalten an Dritte weiter zu veräußern, sofern sie keine Kopie der Software weiter betrieben. Das Landgericht hat darin eine ernsthaft drohende Beeinträchtigung dadurch gesehen, dass die Beklagten die Software an Dritte weiterveräußerten.

Dieser Prozessvortrag rechtfertigt jedoch nicht die Zuerkennung eines Unterlassungsanspruchs gegenüber einer vermeintlichen Äußerung wie im Tenor Ziff. 1. wiedergegeben.

Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang unter Verweis auf die Kommentierung von Wild in :Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 97 UrhG, Rn. 123 von Wiederholungsgefahr spricht, verkennt es, dass Wiederholungsgefahr nur bei einer bereits erfolgten Rechtsverletzung indiziert ist. Eine Urheberrechtsverletzung durch Vervielfältigung und Verkauf der Software an Dritte hat das Landgericht indes ebenso wenig festgestellt wie die Versendung der inkriminierten Schreiben durch die Beklagten.

Selbst wenn man den Prozessvortrag der Beklagten dahingehend verstehen würde, dass sie auch ein Recht zur Vervielfältigung der Programme für sich in Anspruch nehmen wollen, könnte der vom Landgericht in Bezug genommene Prozessvortrag der Beklagten mangels feststehender vorhergehender Rechtsverletzung allenfalls eine Erstbegehungsgefahr begründen.

Eine im Prozess zu Zwecken der Rechtsverteidigung aufgestellte Behauptung begründet indes nicht ohne weiteres eine Erstbegehungsgefahr (Köhler /Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 8, Rn. 1.19 ff).Selbst wenn hier eine Erstbegehungsgefahr begründet wäre, würde dies nicht die konkrete Titulierung des zuerkannten Unterlassungsanspruches rechtfertigen, denn die titulierten inkriminierten Äußerungen finden sich ausschließlich in den Anlagen K 8 und 9 und entsprechen nicht dem Prozessvortrag der Beklagten.

Ohnehin hat sich der Kläger zur Begründung seines Unterlassungsantrags auch nicht auf Erstbegehungsgefahr infolge einer prozessualen Berühmung gestützt, sondern den Antrag mit der sich aus früheren Verletzungshandlungen – der Zusendung der inkriminierten Schreiben K 8 und 9- ergebenden Wiederholungsgefahr- begründet. Stützt sich ein Klagebegehren aber ausdrücklich auf Wiederholungsgefahr, kann das Gericht nicht von sich aus wegen einer aus dem Prozessverhalten des Beklagten geschlossenen Erstbegehungsgefahr verurteilen, weil es sich bei Erstbegehungs- und Wiederholungsgefahr um verschiedene Streitgegenstände handelt, (Köhler/Bornkamm, a.a.O. Rn. 1.22).

(b)
Eine den Beklagten zuzurechnende Verletzungshandlung ist auch in der Berufungsinstanz streitig geblieben und kann nicht festgestellt werden. Der Kläger hatte zunächst vorgetragen, die Beklage zu 1) habe die von ihm programmierten Computerprogramme auf Nachfrage an Interessenten mit Formulierungen wie aus den Anlagen K 8 und K 9 angeboten. Diese Schreiben und die Rechnung seien per E-Mail von der E-Mail Adresse des Beklagten zu 2) verschickt worden. Die Behauptung, die Beklagten hätten eine an den Käufer K gerichtete E-Mail an den Kläger geschickt, war indes widersprüchlich und nicht nachvollziehbar. Durch die in der mündlichen Verhandlung abgegebene Erklärung des Klägers, er habe den Namen K fingiert, um die Beklagten durch von ihnen abgegebene Angebote zu überführen, ist der Vortrag zwar plausibel geworden. Dieser Vortrag ist jedoch neu und in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen, weil er schon in der ersten Instanz hätte geltend gemacht werden können (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Der Vortrag ist auch nicht unstreitig geworden. Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat den Zugang der E-mails bei dem Kläger zulässigerweise bestritten.

Der Vortrag ist auch nicht etwa deshalb zu berücksichtigen, weil das persönliche Erscheinen des Klägers zur Aufklärung des Sachverhalts angeordnet war. Die im richterlichen Ermessen stehende Anhörung einer Partei begründet keine Durchbrechung des Beibringungsgrundsatzes und keine Pflicht, neues Vorbringen außerhalb der zivilprozessualen Regeln zuzulassen (Musielak/Stadler, ZPO, 10. Aufl., § 141, Rn. 2, 11).

b)
Die Berufung ist auch zulässig, soweit sie sich gegen den Schadensersatzfeststellungsausspruch (Tenor Ziff. 3) richtet. Zwar fehlt es auch hierzu an einem gesonderten Berufungsangriff. Der Schadensersatzfeststellungsantrag unterfällt als Folgeantrag jedoch dem gleichen Grund wie die Unterlassungsanträge. Er entfällt ohne weiteres, wenn der Unterlassungsanspruch, auf den er sich bezieht, nicht besteht.

Die zulässige Berufung ist begründet, soweit sich der Feststellungsantrag auf den Unterlassungsantrag zu 1 bezieht, da insoweit schuldhafte Verhaltensweisen der Beklagten nicht festgestellt sind und damit ein darauf beruhender Schadensersatzanspruch ohne weiteres entfällt. Unbegründet ist die Berufung, soweit sich der Antrag auf den Unterlassungsantrag zu 2 bezieht. Insoweit haben das Urteil infolge der Unzulässigkeit der Berufung gegen den Unterlassungsantrag zu 2 und infolgedessen auch der Schadensersatzfeststellungsantrag Bestand.

c)
Zulässig und begründet ist die Berufung schließlich, soweit sie sich gegen die Zuerkennung der Abmahngebühr in Höhe von 411,30 € zuzüglich Zinsen richtet.

Zwar fehlt es auch hierzu an einem gesonderten Berufungsangriff. Ein Anspruch auf Erstattung von Abmahngebühren setzt jedoch voraus, dass die Abmahnung zu Recht erfolgte. Die Zuerkennung eines Unterlassungsanspruchs und von Abmahnkosten setzt als einheitlichen Grund eine entsprechende Verletzungshandlung voraus. Da das abgemahnte Verhalten – Vervielfältigung und Zugänglichmachung der streitbefangenen Software – nicht festgestellt ist, entfällt damit ohne weiteres auch die Voraussetzung für die Geltendmachung von Abmahnkosten.

3.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 91a ZPO.

Soweit die Parteien den Rechtstreit teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war über die Kosten unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden. Die auf diesen Teil der Klage entfallenden Kosten waren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, da die Herkunft des Schreibens mit den inkriminierten Äußerungen streitig ist und gegebenenfalls noch durch Beweiserhebung zu klären gewesen wäre. Bei noch aufklärungsbedürftigem offenem Sachverhalt entspricht es in der Regel der Billigkeit, dass die Parteien die Kosten jeweils zur Hälfte tragen.

Die sonstigen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben (§ 543 ZPO).

Vorinstanz:
LG Frankfurt, Az. 3-06 O 49/10