OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 20.01.2011, Az. 6 U 221/09
§§ 2, 6, 38 Abs. 1, 42 Abs. 1 und 2 GeschmMG
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein (Geschmacks-)Muster mangels Neuheit nicht berücksichtigt werden kann, wenn es innerhalb von 12 Monaten vor der Anmeldung der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde – auch wenn dies nur als Teil eines Erzeugnisses geschah. Vorliegend diskutiert wurde die Anmeldung einer Schuhsohle, die nach Auffassung des Beklagten zuvor schon als Teil eines vom Musterinhaber veröffentlichten Schuhs gezeigt wurde. Dem folgte das Gericht im speziellen Fall jedoch nicht, da lediglich ein ähnliches Muster veröffentlich worden sei, wodurch der Gegenstand der späteren Anmeldung durch Vorveröffentlichung nicht vorweg genommen worden sei. Zum Volltext der Entscheidung:
OLG Frankfurt am Main
Urteil
Die Berufung der Beklagten gegen das am 28. Oktober 2009 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der in Ziffer 2 b) des angefochtenen Urteils tenorierte Anspruch auf Angabe der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen entfällt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 180.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Gründe
I.
Die Parteien befassen sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Schuhen. Die Klägerin ist Inhaberin mehrerer Geschmacksmuster, darunter das am … 2007 unter Nr. … des Sammelgeschmacksmusters Nr. … (Anlage K 14) angemeldete Muster für eine Gestaltung von Schuhsohlen – genannt „A“. Die Anmeldung enthält die folgenden Abbildungen:
Abbildung
Außerdem ist sie Inhaberin des Sammelgeschmacksmusters … angemeldet am … 2007, welches unter Nr. … folgenden Schuh „A …“ beinhaltet:
Abbildung
Die Beklagte vertreibt einen Sabot gemäß der folgenden Abbildung (Anlage K 10):
Abbildung
Die Klägerin hat behauptet, dieser Schuh mache von ihren Mustern Gebrauch. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, den klägerischen Geschmacksmustern fehle es sowohl an Neuheit als auch an Eigenart. Außerdem erwecke die angegriffene Ausführungsform einen anderen Gesamteindruck, so dass auch ein Gebrauchmachen nicht vorliege.
Das Landgericht hat eine Geschmacksmusterverletzung im Hinblick auf Nr. … des Sammelgeschmacksmusters DE … („A“) und Nr. … des Musters DE … („A …“) bejaht und die Beklagte zur Unterlassung und zur Auskunftserteilung verurteilt. Außerdem hat es die Schadensersatzpflicht der Beklagten festgestellt. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.
In der Berufungsinstanz lässt die Beklagte ergänzend vortragen, die Klägerin habe für die Priorität des Klagegeschmacksmusters ein falsches Datum angegeben. Das Design stamme nämlich nicht aus dem März 2007, sondern schon aus 2006; die eidesstattliche Versicherung des Chefdesigners der Klägerin, Herrn C (Anlage K 12), sei deshalb falsch. Dabei stützt sie sich auf die Nr. … bis … das ebenfalls für die Klägerin eingetragene Sammelgeschmacksmusters DE …, angemeldet am … 2006 und veröffentlicht an … 2007 (Anlage B 10). Die Beklagte zieht daraus den Schluss, die Vermutung für die Rechtsbeständigkeit des Geschmacksmusters nach § 39 GschmMG greife nicht.
Die Beklagte beantragt,
das am 28. Oktober 2009 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main (2/6 O 250/09) aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt unter Zurücknahme der Klage im Übrigen,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass Rechnung nicht weiter verlangt wird hinsichtlich der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Zeiten und Preisen.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, das Sammelgeschmacksmuster DE … stehe der Rechtsbeständigkeit der Klagemuster nicht entgegen.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf das erstinstanzliche Urteil und auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung hat, nachdem die Klägerin ihren Auskunftsanspruch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat teilweise zurückgenommen hat, keinen Erfolg. Das Landgericht hat der Klage insoweit zu Recht stattgegeben. Der Unterlassungsanspruch besteht aus §§ 38 Abs. 1 und 42 Abs. 1 GeschmMG. Die Ansprüche auf Auskunft sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht haben ihre Grundlage in §§ 46 und 42 Abs. 2 GeschmMG.
Dabei besteht der Unterlassungsanspruch – entgegen der Auffassung der Berufung – auch in der vom Landgericht zugesprochenen Fassung.
Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, der Unterlassungsantrag der Klägerin gehe zu weit, weil er sich auf den ganzen Schuh beziehe, obwohl Gegenstand des Geschmacksmusters nur die Gestaltung der Sohle sei. Ihr Argument, durch den Tenor der angegriffenen Entscheidung werde der Klägerin ein unzulässiger Teilschutz zugesprochen, trägt nicht. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 15.05.2008 – 6 U 182/07 – GRUR-RR 2008, 333 – juris-Tz 9 „Weinkaraffe“) können einzelne Elemente eines Geschmacksmusters für sich zwar keinen Schutz beanspruchen. Eine solche Konstellation, für die kennzeichnend ist, dass ein isolierter Schutz für Teile oder Elemente eines eingetragenen Musters beansprucht werden, liegt hier jedoch nicht vor. Der Klageantrag bezieht sich vielmehr auf die konkrete Verletzungsform und ist darauf gestützt, dass der dort in Bezug genommene Schuh von dem Muster der Schuhsohle „A“ insgesamt Gebrauch macht. Eine solche Fassung des Antrags ist nicht zu beanstanden.
Soweit die Beklagte weiter die Auffassung vertritt, der Unterlassungstenor dürfe neben dem Anbieten kein zusätzliches Verbot des Bewerbens enthalten, steht dem der Wortlaut des § 38 Abs. 1 GeschmMG entgegen. Denn danach gewährt das Geschmacksmuster seinem Inhaber das ausschließliche Recht, Dritten die Benutzung des Musters zu verbieten. Zur Benutzung zählt auch das Bewerben eines Produkts, das von dem Muster Gebrauch macht. Die in § 38 Abs. 1 GeschmMG ausdrücklich genannten Benutzungshandlungen sind nicht abschließend (Eichmann/v. Falckenstein, GeschmMG, 4. Aufl., § 38 Rd 10).
Der Unterlassungsantrag ist auch in der Sache begründet.
Die Gestaltung der Schuhsohle, wie sie in Nr. … des Sammelgeschmacksmusters Nr. … („A“) – auf die abzustellen ist, weil diese die Sohle allein zum Gegenstand hat – offenbart ist, ist neu. Nach § 2 Abs. 2 GeschmMG gilt ein Muster als neu, wenn vor dem Anmeldetag kein identisches Muster offenbart worden ist. Muster gelten als identisch, wenn sich ihre Merkmale nur in unwesentlichen Einzelheiten unterscheiden.
Erstinstanzlich hat die Beklagte ausschließlich unter Berufung auf die Schuhe gemäß Anlagen B 5 bis B9 vorgetragen, die nach § 39 GeschmMG geltende Vermutung der Neuheit sei widerlegt. Dem ist das Landgericht zu Recht nicht gefolgt. Denn diese Gestaltungen stehen der Neuheit des Klagemusters nicht entgegen. Dabei kommt die Sohle der Sandale gemäß der Anlage B 6 der Gestaltung der geschmacksmusterrechtlich geschützten Sohle noch am nächsten. Auch diese Sohlengestaltung unterscheidet sich jedoch nicht nur unwesentlich von der durch das Klagemuster Geschützten.
Der Gesamteindruck des die Sohlengestaltung betreffenden Geschmacksmusters „A“ wird wesentlich dadurch geprägt, dass
– die Außensohle in 2-farbig schwarz und braun bzw. kork-farbiger Optik gehalten ist
– und die Innensohle umschließt,
– wobei die schwarze Außensohle an der Schuhspitze sowie im Fersenbereich jeweils nach oben gezogen ist,
– dazwischen wellenförmig nach unten verläuft (also von der Seite gesehen „dünner“ wird“)
– und nur an der Außenseite des Schuhes im Spannbereich deutlich über die Oberseite der Innensohle hinausgeführt wird, so das der Eindruck vermittelt wird, der Oberschuh sei mit der Untersohle verbunden. Demgegenüber wird der Übergang zwischen Innen- und Außensohle auf der Innenseite des Schuhs durch eine geschwungene Linie markiert.
Im Gegensatz dazu weist die Sandale gemäß der Anlage B 6 eine Sohlengestaltung auf, bei der die Untersohle an beiden Seiten des Schuhs in gleicher Weise über die Obersohle geführt wird, so dass der Eindruck einer Symmetrie entsteht, die der Sohle nach dem Klagemuster gerade fremd ist. Hinzu kommt, dass die Beklagte die Vorveröffentlichung des Schuhs gemäß Anlage B 6 nicht schlüssig dargelegt hat. Es ist nicht ersichtlich, wann das Foto gemäß Anlage B 6 aufgenommen wurde. Auch hat die Beklagte lediglich behauptet, dieser Schuh sei auf einer Messe in den USA im August 2006 präsentiert worden. Diese Behauptung hat die Beklagten trotz Bestreitens der Klägerin nicht konkretisiert, sondern sich zum Beweis auf die Neuheitsschädlichkeit dieses und anderer Muster lediglich auf das Zeugnis von Herrn Z1 berufen. Diesem Beweisangebot ist das Landgericht zu Recht nicht nachgekommen, weil dies eine Ausforschung des Sachverhalts bedeutet hätte.
Das Geschmacksmuster „A“ ist auch durch das erst mit der Berufungsbegründung vorgelegte, ebenfalls für die Klägerin eingetragene Sammelgeschmacksmuster DE …, welches am … 2006 angemeldet und am … 2007 eingetragen wurde, nicht neuheitsschädlich vorweggenommen. Dabei ist der Vortrag der Beklagten insoweit – entgegen der Auffassung der Klägerin – allerdings nicht als verspätet im Sinne von § 531 ZPO zurückzuweisen. Denn die Existenz des Sammelgeschmacksmusters DE … ist zwischen den Parteien unstreitig, so dass eine Berufung auf die Verspätungsregeln der Zivilprozessordnung nicht in Betracht kommt.
Das Sammelgeschmacksmuster DE … steht der Neuheit des „A“-Geschmacksmusters jedoch nicht entgegen.
Die Sohlengestaltungen der – jeweils ganze Schuhe (Sandalen) betreffenden – Anmeldungen gemäß der Nummern … bis … der Voranmeldungen weisen zwar ebenfalls die charakteristischen Merkmale des Musters „A“ auf. Insoweit gilt jedoch zugunsten der Klägerin die Neuheitsschonfrist des § 6 GeschmMG. Danach bleibt ein Muster bei der Prüfung der Neuheit und Eigenart unberücksichtigt, wenn dieses während der zwölf Monate vor dem Anmeldetag durch den Entwerfer oder seinen Rechtsnachfolger oder durch einen Dritten als Folge von Informationen oder Handlungen des Entwerfers oder seines Rechtsnachfolgers der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde.
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Dem steht – entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung – nicht entgegen, dass Gegenstand der Sammelanmeldung vom September jeweils ganze Schuhe waren, während das Klagemuster „A“ lediglich die Sohlengestaltung betrifft. Denn das Tatbestandsmerkmal „Muster“ in § 6 GeschmMG ist in § Nr. 1 GeschmMG als zwei- oder dreidimensionale Erscheinungsform eines ganzen Erzeugnisses oder eines Teils davon definiert. Wenn man aber anerkennt, dass ein Teil eines Erzeugnisses ein Muster im geschmacksmusterrechtlichen Sinne sein kann, ist es konsequent, die Neuheitsschonfrist auch auf diejenigen vorveröffentlichten Erzeugnisse zu erstrecken, die erkennbar das Muster als Teil enthalten. Im Übrigen verlangt die Formulierung „ein Muster“ in § 6 GeschmMG nicht, dass die Voranmeldung das Muster in absolut identischer Form vorweg nimmt (Eichmann/v. Falckenstein, GeschmMG, 4. Aufl., § 6 Rd 7). Es ist deshalb unschädlich, wenn die Erstveröffentlichung – wie im vorliegenden Fall – über den Umfang der späteren Anmeldung insoweit hinaus geht, als sich ihr Schutzgegenstand nicht nur auf einen Teil eines aus mehreren Teilen bestehenden Ganzen – hier Schuhe – erstreckt, während die Nachanmeldung nur ein Teil dieses Ganzen zum Gegenstand hat – hier Schuhsohlen. Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob der Gegenstand der späteren Anmeldung durch die Vorveröffentlichung vorweggenommen ist. Dies ist hier der Fall.
Die Sohlengestaltung „A“ verfügt auch über Eigenart im Sinne von § 2 Abs 3 GeschmMG.
Danach ist eine Gestaltung eigenartig, wenn sich der Gesamteindruck, den das Muster beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes, das heißt jedes andere Muster hervorruft, welches der Öffentlichkeit vor dem Tag der Anmeldung – oder, wenn eine Priorität in Anspruch genommen wird, vor dem Prioritätstag – zugänglich gemacht worden ist. Dabei ist – worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat – für die Feststellung der Eigenart eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters weder eine bestimmte (Mindest-) Gestaltungshöhe erforderlich noch muss das Muster zwingend einen ästhetischen Gehalt aufweisen. Ein hohes Maß an Originalität oder künstlerischer beziehungsweise designerischer Gestaltungskraft ist nicht erforderlich (Senat, Urt. v. 27 03.2008 – 6 U 77/07 – GRUR-RR 2009, 16 – juris-Tz 16 zum insoweit gleich gelagerten Gemeinschaftsgeschmacksmusterrecht, m.w.Nachw.; insoweit bestätigt durch: BGH, Urt. v. 19.05.2010 – I ZR 71/08 – GRUR 2011, 142 – Tz 12 – Untersetzer).
Als „Benutzer“ in diesem Sinne gilt, wer der Personengruppe angehört, die das Gemeinschaftsgeschmacksmuster in der Praxis benutzt und verschiedene Muster nach ihrem Erscheinungsbild beurteilt. Es handelt sich um eine normative Figur auf der Grundlage einer typisierten Betrachtung. „Informiert“ ist der Benutzer, wenn er einerseits in rechtlicher Hinsicht Grundkenntnisse der Voraussetzungen der Schutzfähigkeit besitzt – also z.B. technisch bedingte Merkmale bei einem Vergleich ausblendet -, in tatsächlicher Hinsicht Funktion, Wirkungsweise und Anwendungsbereich des jeweiligen Erzeugnisses kennt, gewisse allgemeine Kenntnisse von dem Formenschatz hat und schließlich in Bezug auf Urteilsvermögen, Bildung, Intellekt, Stil und Geschmack zumindest durchschnittliche Fähigkeiten aufweist (Senat, Urt. v. 27.03.2007, a.a.O., juris-Tz 15 m.w.Nachw.). Insoweit gilt, dass es sich bei der Eigenart um eine variable Größe handelt, welche durch die Musterdichte innerhalb der Erzeugnisklasse bestimmt wird, der das Geschmacksmuster angehört. Das heißt, je höher die Musterdichte in einer bestimmten Erzeugnisklasse ist, desto geringere Anforderungen sind an die Unterscheidbarkeit zu stellen und umgekehrt. Dabei hat der informierte Benutzer bei seinen Vergleichsbetrachtungen – ebenso wie dies bereits nach dem älteren deutschen Recht der Fall war (BGH, Urt. v. 19.12.1979 – ZR 130/77 – GRUR 1980, 235, 237 – Play-family) – jede Gestaltung aus dem vorbekannten Formenschatz, die der Eigenart des Gemeinschaftsgeschmacksmuster entgegenstehen könnte, in unmittelbarem zeitlichen und räumlichen Zusammenhang bei der bestimmungsgemäßen Verwendung der Erzeugnisse in einem Einzelvergleich einzubeziehen (Senat, Urt. v. 27.03.2007, a.a.O., juris-Tz 16).
Bei der Produktgruppe „Schuhsohlen“ besteht ein vergleichsweise großer Gestaltungsspielraum. Durch den Verwendungszweck vorgegeben ist lediglich die Anpassung ihrer Oberfläche der Sohle an die Anatomie des menschlichen Fußes. Darüber hinaus sind der Phantasie der Designer in Bezug auf Form, Farbe und Materialauswahl kaum Grenzen gesetzt. Von diesem Gestaltungsspielraum haben Designer von Schuhen seit jeher intensiven Gebrauch gemacht. Dies veranschaulichen bereits die von der Klägerin als Anlagen K 16 bis K 19 Werbebroschüren für aktuelle Schuhe. Es besteht von daher eine erhebliche Musterdichte mit der weiteren Folge, dass nur vergleichsweise geringe Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen sind.
Diesen Anforderungen wird die Sohle „A“ gerecht. Denn die optische Verbindung der Außensohle mit dem Oberschuh, die den Eindruck erweckt, als seien diese beiden Elemente von der Lauf- oder Innensohle quasi losgelöst, verleiht dem Schuh die Anmutung als „schwebe“ die Innensohle und damit auch ihr Träger. Dies führt zu einem Erscheinungsbild, das auch von dem diesem am nächsten kommenden Muster gemäß der Anlage B 6 nicht vermittelt wird. Ihm fehlt die Asymmetrie der Sohle „A“. Außerdem wird die Außensohle dort wesentlich weniger betont. Bei der Seitenansicht des Schuhes dominiert vielmehr die wesentlich breiter gehaltene trapezförmige Verbindung zum Oberschuh. Demgegenüber umschließt die Außensohle bei B 6 die Innensohle nicht; es wird vielmehr der Eindruck erweckt, als liege die Innensohle auf der Untersohle. Dies führt zu einem für den informierten Benutzer erkennbaren und angesichts der hohen Musterdichte ausreichenden anderen Erscheinungsbild der Sohle „A“ gegenüber dem Schuh gemäß der Anlage B 6. Im Übrigen steht der Gestaltung gemäß Anlage B 6 der Eigenart des Musters „A“ auch deshalb nicht entgegen, weil die Beklagte nicht schlüssig dargelegt hat, dass dieser Schuh bereits zum vorbekannten Formenschatz gehört. Auf die Ausführungen zur Neuheit wird verwiesen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten fällt der von ihr angebotene Schuh auch in den Schutzbereich des Geschmacksmusters der Klägerin.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für den Schutzumfang eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters – im Gegensatz zu der von dem erkennenden Senat zunächst vertretenen Auffassung (Urt. vom 27.03.2007, a.a.O., juris-Tz 29) – nicht darauf an, ob und inwieweit sich der Gesamteindruck dieses Geschmacksmusters von dem Gesamteindruck vorbekannter Geschmacksmuster unterscheidet (inwieweit es also Eigenart hat), sondern allein darauf, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Geschmacksmusters mit dem Gesamteindruck dieses Geschmacksmusters übereinstimmt (BGH, Urt. v. 19.05.2010, a.a.O., Tz 12). Der bei der Eigenart zu berücksichtigende Gestaltungsspielraum des Entwerfers steht daher nicht in Wechselwirkung zum Schutzumfang des Geschmacksmusters. Diese Grundsätze gelten auch für das – hier anwendbare – deutsche Geschmacksmusterrecht nach Umsetzung der Richtlinie 98/71/EG über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen durch das Geschmacksmusterreformgesetz vom 12. März 2004 (BGH, Urt. v. 19.05.2010, a.a.O., Tz 15).
Unter Anwendung dieser Grundsätze fällt die angegriffene Ausführungsform in den Schutzbereich des Musters „A“. Unterschiede zwischen dem Geschmacksmuster, dem der als Anlage vorgelegte Sabot der Klägerin entspricht, und der angegriffenen Ausführungsform bestehen im allein maßgeblichen Bereich der vom Geschmacksmuster umfassten Innen- und Außensohle darin,
– dass die über den Oberschuh gezogene Außensohle in dem Bereich, in dem sie über die Innensohle hinaus ragt, bei der angegriffenen Ausführungsform trapezförmig ausgeschnitten ist,
– der Schuh der Beklagten knapp unterhalb der Oberkante der Innensohle eine – wohl funktionslose – Ziernaht aufweist,
– das Profil dieses Schuhes nicht aus dem „B“-Schriftzug besteht und
– die Innensohle der angegriffenen Ausführungsform aus gröberem Kork besteht – oder zumindest diese Anmutung hat.
Bei diesen Abweichungen handelt es sich nach Auffassung des Senats um Details, die auf die Gesamtanmutung des Schuhs keinen Einfluss haben. Denn dieser wird – wie bereits dargelegt – durch die Umfassung der Innen- oder Laufsohle durch die Verbindung der Außensohle mit dem Oberschuh geprägt.
Zur Recht hat das Landgericht auch den Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht in dem beantragen Umfang zugesprochen. Es trifft zwar zu, dass – sofern nicht die besonderen Voraussetzungen des § 259 ZPO vorliegen – nach der Rechtssprechung des für das Geschmacksmusterrecht zuständen I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs ein Schadensersatzfeststellungsanspruch nur für solche Verletzungshandlungen besteht, die bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz bereits begangen wurden (BGH, Urt. v. 02.10.2008 – I ZR 18/06 – GRUR 2009, 53 Tz 10 ff – PC, anders ausdrücklich der Patentsenat des Bundesgerichtshofs, Urt. v. 04.05.2004 – X ZR 234/02 – GRUR 2004, 755 – juris-Tz 14 ff – Taxameter). Eine Verpflichtung zur Erstattung von Schäden, die durch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht begangene Verletzungshandlungen entstanden sind, lässt sich dem Tenor der angegriffenen Entscheidung allerdings auch nicht entnehmen. Die Formulierung „zukünftig entstehenden Schäden“ bezieht sich vielmehr auf solche Schäden, die aufgrund der bereits begangenen Verletzungshandlungen noch entstehen können.
Der Tenor des Urteils war – wie geschehen – nach § 319 ZPO zu berichtigen. Die Rücknahme der Klage bezieht sich nicht auf die Ziffer 1 b) der angefochtenen Entscheidung, wie in dem verkündeten Tenor angegeben – sondern auf Ziffer 2 b).
Die Kostenentscheidung sowie die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 97 Abs. 1, 269 Abs. 3, 92 Abs. 2, 708 Nr. 10 und 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.