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OLG Hamburg: Keine herabsetzende Werbung, wenn alle Produkte einer Gattung schlecht gemacht werden

veröffentlicht am 24. September 2011

Rechtsanwalt Dr. Ole DammOLG Hamburg, Urteil vom 06.03.2003, Az. 5 U 227/01
§ 1 UWG, § 2 UWG

Das OLG Hamburg hat entschieden, dass eine Werbung für einen Schokoladen-Getreideriegel nicht gegenüber dem (angeblich marktführenden) Müsliriegel herabsetzend ist, wenn allgemein alle Müsliriegel als „staubtrocken“ oder „zäh“ dargestellt werden. Das Gericht konstatierte, dass es so viele verschiedene Sorten von Müsliriegeln gebe, dass der Betrachter der Werbung nicht automatisch an den eines bestimmten Herstellers denke. Somit liege gar kein Werbevergleich vor. Eine unangemessen abwertende Äußerung erkannte das Gericht ebenfalls nicht. Zum Volltext der Entscheidung:

Hanseatisches Oberlandesgericht

Urteil

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch … nach der am 20. Februar 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 27.11.2001 – Zivilkammer 12 – (Az.: 312 O 609/01) abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von € 12,000 abwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Bewerbung ihres Produkts „kinder country“ mit einem der Zeit vom 01.05.2001 bis 22.07.2001 verwendeten TV-Spot in Anspruch.

Die Klägerin stellt her und vertreibt sogenannte Müsliriegel unter der Bezeichnung „CORNY“ in der aus Anlage K 1 ersichtlichen Aufmachung. Bei dem Produkt der Beklagten handelt es sich um einen mit einer Milchfüllung und verschiedenen Getreidekörnern gefüllten Vollmilchschokoladenriegel mit einem Anteil pflanzlichen Fettes; dieser trägt die Bezeichnung „kinder country“.

Der streitgegenständliche TV-Spot der Beklagten beginnt mit der Darstellung von zwei im Freien sitzenden Büroangestellten. Diese halten in den Händen und betrachten bzw. betasten einen überdimensionalen, sehr biegsamen und vor Staub sprühenden Getreideriegel. Dies wird mit folgendem Text unterlegt: „Hätten wir kinder country zäh wie Gummi oder staubtrocken gemacht, sollten Büros besser im Freien sein.“

Die Klägerin hat behauptet,

sie sei etwa seit 1990 mit ihrem Produkt „CORNY“ mit einem über 70% liegenden Marktanteil bei Müsliriegeln Marktführer. Sie habe in den vergangenen sieben Jahren durchgehend umfangreiche Werbemaßnahmen im Wert von ca. 70 Mio. DM aufgewendet, um die Bekanntheit der Marke „CORNY“ zu fördern. Der streitgegenständliche TV-Spot sei ihr seit dem 21.06.2001 bekannt. Bei dem Produkt der Beklagten handele es sich um einen mit Müsli- bzw. Cerealienriegeln nicht vergleichbaren Schokoladenriegel, der nur einen sehr geringen Anteil an behandelten Getreidekörnern enthalte.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten,

die Beklagte vergleiche ihr einer anderen Gattung angehörendes Produkt in unzulässiger Weise mit Müsliriegeln der zu Beginn des TV-Spots gezeigten Art und führe den Verbraucher in die Irre; dies verstoße gegen § 2 Abs. 2 Nr. 1, 2 UWG. Zudem liege in der Beschreibung des gezeigten Riegels als „Zäh wie Gummi“ bzw. „staubtrocken“ eine unlautere Herabsetzung derartiger Produkte, indem dem Verbraucher die Assoziation mit für Müsliriegel nachteiligen Eigenschaften nahegelegt werde, die gegen § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG verstoße. Darüber hinaus liege eine Verletzung der §§ 3 UWG, 17 LMBG vor, da die Beklagte ihr Produkt in irreführender Weise so darstelle, als enthalte es einen hohen Cerealienanteil; tatsächlich entspreche der Anteil nicht dem durch die bildliche Darstellung erreichten Eindruck.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens DM 500.000,–, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für das Produkt „kinder country“ mit dem TV-Spot gemäß Anlage A zu werben und / oder werben zu lassen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet,

es sei keine allgemeingültige Definition der Begriffe Müsli- bzw. Cerealienriegel vorhanden, so dass nicht nachvollziehbar sei, welche Produkte dieser Gattung zuzuordnen seien und woraus sich die marktführende Stellung der Klägerin ergebe. Mit Nichtwissen bestreite sie den Marktanteil der Klägerin sowie deren Absatzzahlen und die Höhe der Werbeausgaben. Von ihr veranlasste Studien zu dem streitgegenständlichen sowie einem älteren, inhaltlich ähnlichen TV-Spot hätten ergeben, dass der Verkehr diesen keine Aussage über das Produkt der Klägerin entnehme und – wenn überhaupt – nur zu einem extrem geringen Anteil eine Verbindung zu der Marke „CORNY“ herstelle.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten,

ein Unterlassungsanspruch der Klägerin ergebe sich weder aus § 2 UWG noch aus §§ 3, 17 LMBG. Der sachliche Anwendungsbereich des § 2 UWG sei nicht eröffnet, da eine Individualisierung des Produkts der Klägerin gegenüber der Masse anderer Mitbewerber nicht erfolge; dies ergebe sich vor allem daraus, dass der TV-Spot ein fiktives eigenes Produkt darstelle und nicht auf andere am Markt vorhandene Angebote Bezug nehme. Durch die repräsentativen Umfragen seien die Behauptungen der Klägerin zudem widerlegt. Im übrigen seien derartige – teilweise übertriebene – Gegenüberstellungen des beworbenen Produkts mit einem fiktiven oder anonymen Konkurrenzprodukt zur Veranschaulichung der positiven Eigenschaften dem Verkehr seit langen bekannt. Ein Verstoß gegen §§ 3 UWG, 17 LMBG liege nicht vor, da eine Irreführung nicht eintrete. Die Darstellung im streitgegenständlichen TV-Spot gebe den tatsächlichen Anteil an Getreidekörnern zutreffend wieder.

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 27.11.2001 stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der TV-Spot der Beklagten verstoße gegen § 1 UWG. Die Werbung enthalte eine pauschale Herabsetzung der Produktgattung Müsli- bzw. Cerealienriegel, da der mit den Begriffen „zäh wie Gummi“ und „Staubtrocken“ beschriebene Riegel optisch eine für diese Gattung typische Form und Zusammensetzung aufweise, von der sich indes das Produkt der Beklagten deutlich unterscheide. Die Darstellung führe zu einer Gegenüberstellung zweier ihrem Wesen nach unterschiedlicher Produkte; auch dieser Umstand führe zu einer pauschalen Herabwürdigung der Gattung Müsliriegel als solcher. Etwas anderes ergebe sich – im Hinblick auf die gewählte Fragestellung – auch nicht aus den von der Beklagten vorgelegten Umfragen. Die dem Verkehr jedenfalls unterschwellig vermittelte Abwertung sei unlauter im Sinne des § 1 UWG.

Gegen dieses, ihr am 05.12.2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 28.12.2001 Berufung eingelegt und diese nach gewährter Fristverlängerung am 26.02.2002 begründet.

Die Beklagte vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor, die Bedeutung der Begriffe „Müsliriegel“ und „Cerealienriegel“ sei nicht abschließend geklärt; im übrigen enthalte ihr Produkt einen erheblichen Anteil an Cerealien. Vor diesem Hintergrund sei die vorgenommene gattungsmäßige Zuordnung im Hinblick auf die am Markt vorhandenen Produkte nicht nachvollziehbar. Vielmehr wiesen diese unterschiedliche Merkmale auf, wobei selbst zwischen den unterschiedlichen Geschmacksrichtungen der „CORNY“-Riegel deutliche äußerliche Unterschiede bestünden. Aus der als Anlage BK 5 vorgelegten Analyse ergebe sich, dass durch den TV-Spot keine nachteilige Marktentwicklung für das Produkt der Klägerin eingetreten sei. Im übrigen werde Fernsehwerbung nur mit geringer Aufmerksamkeit verfolgt. Die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch wegen pauschaler Herabsetzung nach § 1 UWG seien nicht erfüllt. Aufgrund des reinen Eigenvergleichs sei es erforderlich, Feststellungen über die tatsächliche Interpretation einer etwaigen unterschwelligen Werbeaussage durch den Verkehr zu treffen. Das Landgericht habe sich in unzulässiger Weise über die Ergebnisse der methodisch einwandfrei erzielten Umfrageergebnisse hinweggesetzt und von einer Beweiserhebung durch ein Meinungsforschungsgutachten abgesehen. Insbesondere vor dem Hintergrund der offen sichtlich übertriebenen und scherzhaften Darstellung liege es fern, dem TV-Spot Aussagen über reale Produkte von Mitbewerbern zu entnehmen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 27.11.2001 (Az.: 312 O 609/01) dahingehend abzuändern, dass die Klage abgewiesen wird.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin nimmt Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und führt ergänzend aus, nach der bildlichen Darstellung und dem zugehörigen Text werde eine eindeutige Gegenüberstellung zu Müsliriegeln hergestellt und diesen negative Eigenschaften beigemessen. Dem Verkehr sei zudem im allgemeinen Sprachgebrauch keine Unterscheidung zwischen Müsliriegeln und Cerealienriegeln bekannt; darüber hinaus verbinde er aber bestimmte Eigenschaften mit dieser Produktgattung, zu der das Produkt der Beklagten gerade nicht gehöre. Die Umfrageergebnisse der Beklagten widerlegten nicht, dass dem Verbraucher eine nachteilige Bewertung von Müsliriegeln suggeriert werde, da diese nach der Art der Fragestellung und der Zahl und Auswahl der Befragten nicht geeignet seien, eine repräsentative Aussage wiederzugeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den schriftsätzlichen Vortrag der Parteien nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung führt zu einer Änderung des angefochtenen Urteils.

I.
Die Klägerin hat keinen Unterlassungsanspruch aus den §§ 1, 2 UWG.

Die Regelung des § 2 UWG ist nur anzuwenden, wenn die beanstandete Werbung die Mitbewerber oder die von ihnen angebotenen Leistungen oder Waren unmittelbar oder mittelbar erkennbar macht (§ 2 Abs.1 UWG). Eine vorliegend allein in Betracht kommende – mittelbare Erkennbarkeit ist anzunehmen, wenn die streitgegenständliche Werbung so deutlich gegen einen oder mehrere bestimmte Mitbewerber gerichtet ist, dass sich eine Bezugnahme für die angesprochenen Verkehrskreise förmlich aufdrängt (BGH in WRP 2001, 688, 689 – Eröffnungswerbung; BGH in GRUR 1999, 1100, 1101 – Generika-Werbung). Nicht ausreichend ist hingegen eine eher fernliegende, „nur um zehn Ecken gedachte“ Bezugnahme auf Mitbewerber (BGH in WRP 2002, 1138, 1139 – Die „Steinzeit“ ist vorbei!). Dabei ist davon auszugehen, dass die Neigung der angesprochenen Verkehrskreise, eine allgemein gehaltene Werbeaussage auf einzelne Mitbewerber zu beziehen, umso geringer ist, je größer der Kreis der Anbieter ist (BGH in WRP 2001, 688, 689 – Eröffnungswerbung).

Es kann dahinstehen, ob die Beklagte durch die Darstellung eines überdimensionalen Getreideriegels in den Händen der Büroangestellten hinreichend deutlich auf die Produktgattung Müsliriegel und damit auf das Angebot anderer Hersteller Bezug nimmt. Denn jedenfalls ist die Anzahl der Anbieter derartiger Produkte nicht derart gering, dass in Anbetracht von auf diese bezogenen allgemeinen Aussagen sich dem Verkehr eine Verbindung mit dem Riegel der Klägerin geradezu aufdrängt. Wie die Klägerin selbst darlegt (Anlage K2a), besteht am Markt derzeit ein vielfältiges Angebot von Müsliriegeln verschiedener Hersteller. Unterstellt, der Marktanteil von „CORNY“-Riegeln läge – wie die Klägerin darlegt – bei nahezu 80%, führt dieser Umstand nach Ansicht des Senats noch nicht dazu, dass der Verkehr die Gattung Müsliriegel gleichsam mit dem Produkt der Klägerin gleichsetzt. Denn neben den verschiedenen nach Aussehen und Zusammensetzung gleichartigen Riegeln im unteren Preissegment sind neben einigen weiteren Markenriegeln – eine Vielzahl von Produkten aus dem Bereich der Anbieter von Bio- und Reformkost einerseits und speziellen Sport- und Fitnessnahrungsmitteln andererseits erhältlich. Für eine solche Beurteilung spricht – ungeachtet der in der mündlichen Verhandlung erörterten sonstigen Bedenken hinsichtlich der Aussagekraft dieser Untersuchung zudem, dass im Rahmen der durch die Beklagte vorgelegten Meinungsforschungsgutachten auf die Frage, über welche weiteren Produkte der gezeigte TV-Spot eine Aussage enthalte, zwar für beide untersuchten Werbespots ein geringer Anteil der befragten Personen eine Verbindung zu Müsliriegeln herstellte. Jedoch benannten insgesamt nur fünf Personen ausdrücklich das Produkt der Klägerin, dies bezogen auf eine zunächst untersuchte , etwas abweichende Fassung des streitgegenständlichen TV-Spots.

II.
Ein Anspruch auf Unterlassung der streitgegenständlichen Werbung ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der pauschalen Abwertung von Müsliriegeln ungenannter Anbieter aus § 1 UWG.

1.
Ungeachtet der Einführung des § 2 UWG besteht Raum für eine Anwendung des § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt einer pauschalen Herabsetzung ungenannter Mitbewerber; die von § 2 UWG erfassten Fälle einer erkennbaren Gegenüberstellung mit Produkten bestimmter Mitbewerber schließen eine Beurteilung als unlauter im Sinne des § 1 UWG im Fall einer mangelnden Erkennbarkeit nicht aus (BGH in WRP 2001, 688, 689 – Eröffnungswerbung; BGH in GRUR 2002, 75, 77 – „SOOOO… BILLIG?“).

Für das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs aus § 1 UWG wegen einer gegen die guten Sitten verstoßenden pauschalen Herabsetzung von Müsliriegeln kommt es darauf an, ob die beanstandete Werbeaussage sich noch in den Grenzen einer sachlich gebotenen Erörterung hält oder bereits eine pauschale Abwertung der fremden Erzeugnisse darstellt (BGH in WRP 2002, 1138, 1140 – Die „Steinzeit“ ist vorbei!; BGH in GRUR 1997, 227, 228 – Aussehen mit Brille). Eine pauschale Herabsetzung im Sinne des § 1 UWG setzt voraus, dass zu den mit jedem Werbevergleich verbundenen (negativen) Wirkungen für die konkurrierenden Anbieter besondere Umstände hinzukommen, die den Vergleich in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen (BGH in WRP 2002, 1138, 1140 – Die „Steinzeit“ ist vorbei!). Einer wettbewerbsrechtlichen Prüfung steht es dabei nicht entgegen, dass die Werbeaussage in humoristischer Weise gestaltet ist und ihr ein erkennbar scherzhafter Inhalt zukommt; die Einkleidung der Aussage ist unerheblich (Köhler/Piper, UWG, 3. Auflage, Rz. 458 zu § 1). Indes ist im Hinblick auf die humorvolle Darstellung der Nachteile zäher oder zu trockener Getreideriegel zu prüfen, ob der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, auf dessen Sichtweise es für die Beurteilung des Verkehrsverständnisses ankommt, einer derartigen Werbeaussage überhaupt eine ernsthafte Sachaussage entnimmt oder ob er diese lediglich als Aufhänger wertet, der dazu dient, die Aufmerksamkeit der angesprochenen Adressaten des TV-Spots zu wecken (BGH in WRP 2002, 1138, 1141 – Die „Steinzeit“ ist vorbei!; Senat , Urteil vom 23.1.2003, 5 U 176/02 , S.8 f).

Eine Beurteilung dieses Verkehrsverständnisses kann vorliegend auch durch die Mitglieder des Senats aus eigener Sachkunde ohne eine Beweiserhebung im Wege der Einholung eines Meinungsforschungsgutachtens er folgen. Denn sie gehören ebenfalls zu den angesprochenen Verkehrskreisen, weil die Werbemaßnahme Wirtschaftsgüter des täglichen Bedarfs betrifft (BGH in GRUR 2002, 550, 552 – Elternbriefe ).

2.
Es ist schon nicht unzweifelhaft, ob relevante Anteile des angesprochenen Verkehrs bei dem zu Beginn des Spots gezeigten riegelartigen Gebilde überhaupt an Müsliriegel denken, die ja in der Realität sehr viel kleiner sind. Auch taucht das Wort „Müsli“ im Text des Spots nicht auf, sondern nur der Begriff „Cerealien“. Es ist aber keineswegs üblich, dass Müsliriegel als Cerealienriegel bezeichnet werden, sondern es handelt sich bei „Cerealien“ um ein in letzter Zeit modern gewordenes Wort, das im Zusammenhang mit allen möglichen Getreideprodukten Verwendung findet und mit dem die Werbung gerne das besonders Gesunde dieser Produkte herausstreicht. Letztlich kann diese Frage jedoch dahinstehen, da der Verkehr eine etwaige Inbezugnahme der Gattung Müsliriegel jedenfalls nicht als ernstzunehmende Sachaussage über Müsliriegel auffasst, die real am Markt erhältlich sind ( s.dazu unter Ziff.4 ).

3.
Ebenfalls für nicht überzeugend hält der Senat den Ansatz des Landgerichts, welches die Unsachlichkeit und damit Wettbewerbswidrigkeit maßgeblich damit begründet, dass Müsliriegel und Schokoladenriegel einer unterschiedlichen Produktgattung angehörten. Selbst ein direkter Werbevergleich zwischen diesen Produktgattungen wäre nämlich nach § 2 Abs.2 Nr. 1 UWG nicht von vornherein deshalb unzulässig, weil er sich nicht auf Waren für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezöge. Nach der Rechtsprechung des BGH sind die Begriffe des „gleichen“ Bedarfs weit auszulegen ; es genügt, wenn die verglichenen Produkte aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs als Substitutionsprodukte ernsthaft in Betracht kommen (BGH WRP 99,414,415 – Vergleichen Sie -; GRUR 2002, 828 -Lottoschein-). Dies ist bei Müsliriegeln und Schokoladenriegeln der Fall, da sie beide als süße Zwischenmahlzeit oder „Snack“ in Betracht kommen und wegen ihrer handlichen Größe leicht mitgenommen werden können.

4.
Entscheidend ist hier nach Auffassung des Senats, dass der zu Beginn des Spots gezeigte Getreideriegel, selbst wenn er an einen Müsliriegel erinnert , sich so weit von real am Markt erhältlichen Müsliriegeln entfernt, dass der verständige Durchschnittsverbraucher hierin nicht mehr eine ernstzunehmende Sachaussage erkennt. Denn der von den Büroangestellten präsentierte Riegel ist dermaßen vergrößert und auch in seinen negativen Eigenschaften so übertrieben dargestellt – der Staub sprüht einem der Angestellten förmlich ins Gesicht -, dass man diese Darstellung bei verständiger Würdigung nur noch als Karikatur eines fiktiven Fantasieprodukts verstehen kann. Der Charakter einer Karikatur oder Satire wird durch den Kontrast zwischen der freien Natur und den dazu nicht passenden förmlich und korrekt gekleideten Herren, die an Schreibtischen sitzen, noch verstärkt. Insgesamt wird der Verkehr, der an witzige „Aufhänger“ in Werbespots gewohnt ist, diese Eingangspassage schlicht so verstehen, dass durch die satirische Überzeichnung seine Aufmerksamkeit geweckt und er für die anschließende eigentliche Werbebotschaft umso empfänglicher gemacht werden soll (s. auch Senat , Urteil vom 23.1.2003, 5 U 176/02 a.a.O.).

III.
Schließlich gibt es auch keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 3 UWG. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist in dem angegriffenen Spot nicht davon die Rede, dass „kinder country“ ein „Cerealienriegel“ sei, sondern es wird die Zusammensetzung des Riegels „kinder country“ bildlich vorgeführt, der jedenfalls auch – unstreitig – „Cerealien“, also Getreidekörner enthält. Dass die bildliche Darstellung von „kinder country“ in dem angegriffenen Spot von dem real erhältlichen Produkt „kinder country“ in irrtumserregender Weise abweicht, insbesondere keine „Cerealien“ enthält, behauptet auch die Klägerin nicht.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr.10 und 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision lagen nicht vor (§ 543 ZPO); der Senat hat lediglich höchstrichterlich geklärte Rechtsgrundsätze auf den Einzelfall angewandt.