OLG Hamburg, Urteil vom 24.02.2011, Az. 3 U 63/10
§§ 3; 4 Nr. 9a; 5 Abs. 2 UWG; § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
Das OLG Hamburg hat entschieden, dass bestimmte Lego-Verpackungen (!) in der Gesamtbetrachtung im Hinblick auf die deutlich sichtbare, charakteristische Noppenstruktur des gezeigten Spielzeugs, dem dargestellten „3-D-Effekt“ durch aus dem Rahmen herausragendes Spielzeug sowie der Anordnung des bekannten „Lego“-Logos in der linken oberen Ecke auf blauem Rahmenhintergrund wettbewerbliche Eigenart zukommt. Die Entscheidung ist insoweit von Brisanz, als dass der BGH (hier) und der EuGH (hier) zuvor, der Lego-typischen Noppenstruktur der Spielbausteine einen Sonderrechtsschutz nach dem Markenrecht verwehrt hatten. Was wir davon halten? Wir sind von den Noppen! Mit Unglauben hatte der Laie schon die Rechtsprechung verfolgt, welche dem Grundutensil frühkindlichen Gestaltungswahns und Frustrationsabbaus den markenrechtlichen Schutz versagt hatte. Wenn nicht einmal dem Lego-Baustein, wem denn dann überhaupt noch? Nunmehr, man hatte es schon befürchtet, griffen die Skandinavier tiefer in die Trickkiste und produzierten Unterlassungsansprüche auf Grund ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes. Dem ist der Senat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg nunmehr sogar gefolgt. Der Vorsitzende des I. Senats für Zivilsachen am BGH würde angesichts der ungemein spannenden Frage wohl um eine Vorlage bitten, wenn die Parteien Zeit und Geld zu investieren bereit seien. Dies wiederum würde bedeuten, dass die Gesellschaft noch einmal (mit eher begrenzten neuen Erkenntniswerten) in der Hauptsache beim Landgericht und Oberlandesgericht aufkreuzen müsste, um sodann die zugelassene Revision zu genießen oder aber Nichtzulassungsbeschwerde einzulegen. Zum aufschlussreichen Ausschnitt aus der facettenreichen Entscheidung des Hanseatischen Senats (Zitat):
„…
b) Die beanstandeten Produkte sind im Sinne des § 4 Nr. 9a) UWG unlautere Nachahmungen.
Die Übernahme einer Gestaltungsform, die nicht unter Sonderrechtsschutz steht, kann nach § 4 Nr. 9a) UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (st. Rspr., siehe nur BGH GRUR 2007, 984, 985 – Gartenliege; BGH WRP 2007, 1076, 1078 – Handtaschen; BGH WRP 2007, 313, 317 – Stufenleitern; BGH GRUR 2006, 79, 80 – Jeans; BGH GRUR 2003, 332, 336 – Abschlussstück; BGH GRUR 2001, 443, 444 – Viennetta).
Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung in dem Sinne, dass je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, die Anforderungen an die besonderen Umstände desto geringer sind, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (BGH WRP 2007, 1076, 1078 – Handtaschen; BGH WRP 2007, 313, 317 – Stufenleitern; BGH GRUR 2006, 79, 80 – Jeans). Danach kann ein Anspruch gemäß § 4 Nr. 9a) UWG bestehen, wenn die Gefahr der Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen unterlässt, sie zu vermeiden; dies setzt in aller Regel voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat BGH WRP 2007, 1076, 1078 – Handtaschen; BGH GRUR 2006, 79, 80 – Jeans).
aa) Unter wettbewerblicher Eigenart wird die Eignung eines Erzeugnisses verstanden, aufgrund seiner konkreten Gestaltung oder aufgrund bestimmter Merkmale für die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheit des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH WRP 2007, 1076, 1078 – Handtaschen; BGH GRUR 2006, 79, 80 – Jeans; BGH GRUR 2003, 332, 336 – Abschlussstück). Für den wettbewerbsrechtlichen Schutz kommen danach alle diejenigen Erzeugnisse in Betracht, bei denen der Verkehr Wert auf ihre betriebliche Herkunft legt und gewohnt ist, aus bestimmten Merkmalen auf die betriebliche Herkunft zu schließen (BGH GRUR 2001, 251, 253 – Messerkennzeichnung). Für das Vorliegen der wettbewerblichen Eigenart ist eine Bekanntheit des betreffenden Erzeugnisses zwar nicht Voraussetzung, jedoch kann der Grad der wettbewerblichen Eigenart, der für die Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit des Vertriebs von Nachahmungen bedeutsam ist, durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (BGH GRUR 2007, 984, 986 – Gartenliege). Die Eignung, herkunftshinweisend zu wirken kann allerdings entfallen, wenn die konkrete Ausgestaltung des Produkts oder seine Merkmale aufgrund der Entwicklung der Verhältnisse auf dem Markt nicht mehr geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreisen auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH a.a.O. – Gartenliege).
Technische Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen notwendigerweise verwendet werden müssen, können allerdings, sofern sie nicht mehr unter Sonderrechtsschutz stehen, nach dem Grundsatz der Freiheit des Standes der Technik eine wettbewerbliche Eigenart nicht begründen (BGH GRUR 2010, 80, Tz. 27 – LIKEaBIKE). Daraus folgt aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht, dass die Übernahme von Merkmalen, die dem Stand der Technik entsprechen, stets wettbewerbsrechtlich zulässig ist: Ist ein Merkmal zwar technisch bedingt, aber frei wählbar oder austauschbar, so kann es zur wettbewerblichen Eigenart beitragen, sofern der Verkehr mit ihm eine Herkunfts- und Qualitätserwartung verbindet und die durch die Übernahme solcher Merkmale verursachte Gefahr der Herkunftstäuschung durch zumutbare Maßnahmen vermieden werden kann (BGH GRUR 2010, 80, Tz. 27 – LIKEaBIKE; BGH NJW-RR 2010, 53, Tz. 10 – Ausbeinmesser). Technische Notwendigkeit liegt vor, wenn Merkmale aus technischen Gründen zwingend bei gleichartigen Konstruktionen verwendet werden müssen und der erstrebte technische Erfolg anders nicht erreichbar ist (BGH GRUR 1996, 210, 211 – Vakuumpumpen; GRUR 2000, 521, 523 – Modulgerüst I).
In der Gesamtschau kommt der Verpackungsgestaltung, wie sie die Antragsteller am Beispiel der Polizei- und Feuerwehrstationen dokumentiert haben, wettbewerbliche Eigenart zu. Für die im Einzelnen von den Antragstellern angeführten Merkmale gilt Folgendes:
(1.) „Der zusammengebaute Inhalt, bestehend aus den typischen L.-Steinen und klassischen L.-Minifiguren, werde gezeigt“: Die allgemeine Gestaltungsidee, auf Spielzeugverpackungen das enthaltene Spielzeug in aufgebautem Zustand, damit zwangsläufig in „Spielsituation“ zu zeigen, dürfte branchenüblich und daher nicht wettbewerblich eigenartig sein.
Die weiter betonte „Typik“ der L.-Steine beinhaltet in erster Linie die „Noppenstruktur“. Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass dieser Noppenstruktur wettbewerbliche Eigenart zukommt. Hierbei handelt es sich um ein Merkmal, das zur Herbeiführung einer technischen Lösung – Klemmeigenschaft der Bausteine – erforderlich ist. Nach dem oben dargelegten Maßstab kann ein solches technisches Merkmal nur dann zur wettbewerblichen Eigenart beitragen, wenn es zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar in dem Sinne ist, dass der erstrebte technische Zweck auch auf andere Weise erreicht werden kann.
Der BGH hat die Feststellung eines zwingenden oder austauschbaren Charakters vielfach mit Blick auf die am Markt vorhandenen weiteren Produktgestaltungen beantwortet und ggf. daraus geschlossen, dass die jeweils in Rede stehende Gestaltung nicht unbedingt notwendig sei, sondern Abweichungen zulasse (siehe insbesondere BGH GRUR 2000, 521, 523 – Modulgerüst I). Bei differenzierten Erscheinungsformen am Markt genügte dem BGH für die Annahme eines technisch zwingenden Charakters einer Gestaltung nicht die Feststellung, es handele sich um eine für den Gebrauchszweck „optimale“ Kombination technischer Merkmale (BGH NJW-RR 2010, 53. 55 – Ausbeinmesser). Im vorliegenden Fall fehlt genauer Vortrag zum Marktumfeld. Den eingereichten Produktbeispielen von Wettbewerbern mit Klemmbaustein-Produkten ist aber überwiegend gemeinsam, dass sie mit den Klemmbausteinen der Antragsteller kompatibel („verbaubar“) sind, mithin eine identische Noppenstruktur aufweisen. Um ein technisch zwingendes Gestaltungsmerkmal handelt es sich gleichwohl nicht. Denn es ist durchaus vorstellbar, dass Klemmbausteine auch mit andersartiger Noppenstruktur – etwa größeren oder anders geformten Noppen – in technisch funktionsfähiger Weise hergestellt werden können. Dass die Wettbewerber dem Vorbild der Antragsteller folgen, hat daher nicht technische Gründe, sondern dürfte darauf beruhen, dass Klemmbausteine – im Hinblick auf die jahrzehntelang patent-, marken- und lauterkeitsrechtlich gesicherte Monopolstellung von L. – auch gegenwärtig nur dann erfolgreich vermarktet werden können, wenn diese zu bereits bei den Verbrauchern vorhandenem, von der Antragstellerseite stammendem Spielzeug passen. Gleiches dürfte für die „typischen“ L.-Figuren gelten.
Die markenrechtliche Schutzunfähigkeit der Verkörperung einer technischen Lösung (Schutzunfähigkeit gem. § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG /Eintragungshindernis gem. Art, 7 Abs. 1 lit. e] ii] GMV) ist – entgegen der Auffassung der Antragsgegner – für den lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz nicht maßgeblich. Die den L.stein mit acht Noppen betreffende markenrechtliche Löschungsentscheidung des EuGH (Rs.C-48/09 [L. Juris A7S ./. HABM], EuZW 2010, 876) besagt, dass das Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 lit. e) ii) GMV der Eintragung einer Marke entgegensteht, die aus der Form der Ware besteht, die für das Erreichen einer technischen Wirkung technisch kausal und hinreichend ist, selbst wenn diese Wirkung auch durch andere Formen erreicht werden kann, die die gleiche oder eine andere technische Lösung nutzen. Die Eintragung einer Marke ist also bereits dann ausgeschlossen, wenn es sich um eine von mehreren möglichen Formen zur Erreichung der technischen Lösung handelt. Nach der genannten Rechtsprechung des BGH zum ergänzenden Leistungsschutz kann aber ein technisches Merkmal, dass lediglich der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dient, dabei aber frei wählbar oder austauschbar ist, durchaus wettbewerbliche Eigenart begründen. Der dem Eintragungshindernis zugrundeliegende Zweck, sonderschutzrechtlich nicht (mehr) geschützte technische Lösungen nicht über das Markenrecht dauerhaft zu monopolisieren, hat zwar dem Grunde nach auch im Bereich des Lauterkeitsrechts seine Berechtigung. Allerdings ist ein weniger strenger lauterkeitsrechtlicher Maßstab im Hinblick darauf nicht zu beanstanden, dass die Verbotsnorm des § 4 Nr. 9a) UWG eben über die reine Formgebung hinaus weitere einschränkende Kriterien – wettbewerbliche Eigenart, Herkunftstäuschung – vorsieht, die auch im Bereich des Lauterkeitsrechts sicherstellen, dass der Sonderrechtsschutz nicht umgangen wird.
Das Argument der Antragsgegner, die gemeinschaftsrechtliche Harmonisierung des Markenrechts einerseits und des Lauterkeitsrechts andererseits gebiete es, die Frage der Herkunftstäuschung allein nach Markenrecht zu beurteilen, auf Herkunftstäuschung beruhende lauterkeitsrechtliche Ansprüche hingegen auszuschließen, ist unzutreffend. Die gemeinschaftsrechtlich bestimmte Vorschrift des § 5 Abs. 2 UWG zeigt gerade, dass lauterkeitsrechtliche Ansprüche auch auf Herkunftstäuschung gründen können. Der EuGH sieht dies – entgegen der Meinung der Antragsgegner – nicht anders, wie der bereits genannten Entscheidung zum „Acht-Noppen-Stein“ zu entnehmen ist. Darin führt der EuGH aus, dass zwar markenrechtlicher Schutz gegen sklavische Nachahmung einer technischen Lösung nicht mittels Eintragung einer dreidimensionalen Marke erreicht werden könne, dass diese „Situation“ jedoch gegebenenfalls im Licht der Regeln über den unlauteren Wettbewerb zu prüfen sei EuGH, Rs.C-48/09 (L. Juris A7S ./. HABM), EuZW 2010, 876, Tz. 61).
Es ist also festzuhalten, dass die auf den Verpackungen der Antragsteller sichtbare Noppenstruktur der Spielkomponenten der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen, ohne technisch zwingend zu sein. Ferner messen die angesprochenen Verkehrskreise dieser Gestaltung aufgrund des jahrzehntewährenden sonderschutzrechtlichen Monopols der Antragsteller, das zur überragenden Bekanntheit der von den Antragstellern stammenden Klemmbausteine mit Noppen geführt hat, eine deutlich herkunftshinweisende Bedeutung bei. Diesen Sachverhalt vermag der Senat, dessen Mitglieder zur angesprochenen Zielgruppe gehören, aus eigener Anschauung festzustellen.
(2.) „Figuren und Fahrzeuge seien in Aktion dargestellt“: Eine Darstellung von Spielzeug „in Aktion“ dürfte branchenüblich sein und daher zur wettbewerblichen Eigenart nicht beitragen.
(3.) „Abbildung deutlich abgehoben vor nur schemenhaft erkennbarer grauer Großstadtsilhouette“: Über eine nur schemenhaft erkennbare Großstadtsilhouette verfügen auch die weiteren von den Antragsgegnern vorgelegten Spielzeugverpackungen, insbesondere Ministeck und Playmobil. Auch dies dürfte ein branchenübliches Gestaltungsmerkmal sein.
(4.) bis (7.) „Abgesetzter, durch dünnen Streifen vom Bild getrennter Rand auf der linken Seite, der sich an der Unterseite des Bildes fortsetze“; „Einige Fahrzeuge ragten vom Hauptbild über den Rand hinaus“ („3-D“-Effekt); „Gestalteter Schriftzug ‚CITY‘“; „Berühmtes L.-Logo in der oberen linken Ecke“: Bei der Gestaltung in Form eines links und an der unteren Seite der Packung befindlichen blauen Randes („Rahmen“) nebst links oben angebrachten L.-Logos handelt es sich um eine markante und in den Produkten der Antragsteller wiederkehrende Gestaltung. Gleiches gilt für die aus dem „Rahmen“ herausragenden Spielzeuge und den Schriftzug „CITY“. Hier handelt es sich um Gestaltungsmerkmale, die in der Produktlinie „L. CITY“ jedenfalls seit dem Jahr 2008 ständig Verwendung finden und einen hohen Wiedererkennungswert haben, wie dem „Trade Catalogue 2008″ (Anlage ASt 1) auf den Seiten 31 ff. entnommen werden kann.
(8) In der Gesamtbetrachtung kommt der Verpackungsgestaltung der Antragsteller im Hinblick auf die deutlich sichtbare, charakteristische Noppenstruktur des gezeigten Spielzeugs, dem dargestellten „3-D-Effekt“ durch aus dem Rahmen herausragendes Spielzeug sowie der Anordnung des bekannten „L.“-Logos in der linken oberen Ecke auf blauem Rahmenhintergrund wettbewerbliche Eigenart zu.
bb) Die angegriffenen Verpackungen der Antragsgegner stellen Nachahmungen dar. Unter Nachahmung im Sinne des § 4 Nr. 9 UWG wird in Anlehnung an die zu § 1 UWG a.F. ergangene Rechtsprechung je nach dem Grad der Übereinstimmung mit dem Original die unmittelbare Leistungsübernahme, die fast identische Leistungsübernahme sowie die nachschaffende Leistungsübernahme verstanden (Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. 2011, § 4 Rz. 9.35 ff.). Eine unmittelbare Leistungsübernahme ist die unveränderte Nachbildung des Originals. Fast identisch ist eine Leistungsübernahme, wenn die Nachbildung nur geringfügige, im Gesamteindruck unerhebliche Abweichungen vom Original beinhaltet. Unter nachschaffender Leistungsübernahme versteht man die Benutzung des Originals als Vorbild für eine Nachbildung unter Einsatz eigener Leistung, die eine Annäherung an das Original darstellt, indem sie wiederkennbare wesentliche Elemente des Originals aufweist, anstatt sich deutlich davon abzusetzen (zu allem Vorstehenden Köhler/Bornkamm, § 4 Rz. 9.35 ff.). Zu Recht hat das Landgericht die angegriffenen Produktverpackungen als nachschaffende Leistungsübernahme eingeordnet.
(1) Die Verpackung des Sets „Special Police“ zeigt eine Spielsituation unter Verwendung des aufgebauten Packungsinhalts, dessen Noppenstrukturen deutlich erkennbar sind. Auf der linken oberen Seite des Verpackungsdeckels befindet sich auf blauem Hintergrund abgesetzt die als rotes Quadrat gestaltete Marke „S.“ mit darunter befindlicher Artikel-Nummer. Es fehlt der durchgehende blaue Rand links und unten; auch ragen die gezeigten Spielzeuge nicht „aus dem Bild heraus“. Gleichwohl finden sich mit der Noppenstruktur der gezeigten Spielwaren und der quadratischen roten Marke auf blauem Grund links oben Gestaltungsmerkmale, die an wesentliche Gestaltungsmerkmale der L.-City-Produkte angenähert bzw. – hinsichtlich der Noppenstruktur – diese glatt übernehmen. Diese Merkmale haben dank der Verwendung auf der Produktserie der Antragsteller einen hohen Wiedererkennungswert. Dass die Marke „S.“ im Übrigen deutlich anders gestaltet ist, fällt angesichts der genannten Übereinstimmungen nicht entscheidend ins Gewicht.
(2) Entsprechendes gilt für die Verpackung des Sets „Fire Alarm“, die einen durchgehenden – hier rot gestalteten – Rand mit als rotem Quadrat gestalteten Logo „S.“ und darunter befindlicher Bestellnummer und Altersangabe („6Y+“) aufweist und Spielwaren mit Noppenstrukturen und L.-ähnliche Spielfiguren deutlich ins Bild setzt. Der Feuerwehr-Leitwagen ragt geringfügig „aus der Bildfläche heraus“. Auch hier wirken sich die gegebenen Gestaltungsunterschiede nicht maßgeblich aus.
(3) Entsprechendes gilt schließlich für das Set „Railway Station“. Hier ist der linke Rand durchgehend, wenn auch in braun-rot gehalten; das „S.“-Logo erscheint in gleicher Weise, ebenso die Noppenstruktur der gezeigten Spielwaren. Diese Packungsdarstellung betont inbesonderer Weise die im Vordergrund groß gezeigten L.-ähnlichen Spielfiguren.
cc) Die Produktverpackungen der Antragsgegner verursachen eine vermeidbare Herkunftstäuschung. Das Unlauterkeitsmoment der vermeidbaren Herkunftstäuschung setzt in aller Regel voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen erlangt hat; denn nur, wenn dem Verkehr die Existenz des Originals bekannt ist, kann es überhaupt zu einer Herkunftstäuschung kommen (BGH GRUR 2002, 820, 822 – Bremszangen). Diese Voraussetzung ist angesichts der überragenden Bekanntheit der Produkte der Antragsteller vorliegend erfüllt.
Dass eine Herkunftstäuschung eintritt, ist nach Auffassung des Senats schon aufgrund der soeben dargelegten nachschaffenden Übernahme wesentlicher Gestaltungsmerkmale der Produktreihe „L. City“ naheliegend. Untermauert wird diese Annahme durch die von den Antragstellern veranlasste Verkehrsbefragung zur Herkunftstäuschung bezüglich des „S.“-Produkts „Special Police“ (Anlage ASt 13). Die von den Antragsgegnern vorgebrachten Einwände gegen die hierbei angewandte Methodik verfangen nicht. Die Frage nach dem Hersteller (Frage 3: „Unabhängig davon, ob Sie so etwas schon einmal gesehen haben oder nicht: Können Sie mir vielleicht sagen, von wem dieses Spielzeug stammt, ich meine, von welchem Hersteller?“) erfolgt nach zwei offenen Fragen (Frage 1: „Sehen Sie sich bitte einmal diese Spielzeugpackung an. Was fällt Ihnen alles zu dieser Packung ein? Und woran denken Sie dabei sonst noch?“; Frage 2: „Haben Sie solch ein Spielzeug schon einmal gesehen?“), also ohne suggestive Lenkung in Richtung „L.“. Auf Frage 3 antworten 55,4 % aller Befragten und 66 % der Personen aus Haushalten mit Kindern unter 15 Jahren, dass sie L. für den Hersteller hielten. Dass die Umfrage sich nur auf eine der drei beanstandeten Produktgestaltungen bezog, steht gem. §§ 294, 286 ZPO der tatrichterlichen, vom Senat geteilten Würdigung nicht entgegen, dass aufgrund der Ähnlichkeit dieser Verpackungen eine Herkunftsverwirrung in gleicher Weise eintreten werde.
Nur eine unvermeidbare Herkunftstäuschung ist hinzunehmen (Köhler/Bornkamm, § 4 Rz. 9.45). Vermeidbar ist eine Herkunftstäuschung dann, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann (BGH GRUR 2005, 166, 167 – Puppenausstattungen). Im vorliegenden Fall wäre es ein Leichtes für die Antragsgegner, die Gefahr von Herkunftsirrtümern durch einen klaren Hinweis auf der Packung auszuschließen, dass es sich nicht um L. handelt.“