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OLG Hamburg: Werbegeschenk mit fremder Marke stellt keine „ernsthafte Markenbenutzung“ dar

veröffentlicht am 12. Juli 2010

Rechtsanwalt Dr. Ole DammOLG Hamburg, Urteil vom 28.01.2010, Az. 3 U 212/08
§§ 3; 4 Nr. 11; 5 UWG; § 826 BGB; §§ 26 Abs.1, Abs. 3; 49 Abs. 1, Abs. 3; 55 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG

Das OLG Hamburg hat entschieden, dass derjenige, der Taschenrechner, USB-Sticks, mobile Ladegeräte für Handys sowie Laserpointers als Werbegeschenke in den Verkehr bringt, zwar gemäß § 26 MarkenG von der Marke Gebrauch macht, hierin jedoch keine ernsthafte Markennutzung zu erkennen ist. Die Abgabe von Produkten zu Werbezwecken diene gerade nicht der Erschließung oder Sicherung von Absatzmärkten für das mit der Marke versehene Produkt; die Klägerin werbe mittels der Abgabe allenfalls für ihre Unternehmensgruppe oder die von dieser erbrachte Handelsdienstleistung.

Nach der Rechtsprechung des EuGH seieine Benutzung ernsthaft im Sinne der MRL, wenn sie zur Erschließung oder Sicherung eines Absatzmarktes erfolge, sofern es sich nicht um eine symbolische, allein der Rechtserhaltung dienende Benutzung handele (etwa GRUR 2006, 582, 584 – The Sunrider Corp.). Diese Beurteilung habe anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu erfolgen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden könne, insbesondere eine Nutzung, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werde, Marktanteile für die geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen, ferner die Art der Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Markenbenutzung (EuGH a.a.O. Tz. 70).

Auf eine Gewinnerzielungsabsicht des Warenvertriebs komme es nach Auffassung des EuGH allerdings nicht an, weshalb auch die Benutzung von Marken durch einen Idealverein, der karitative Waren oder Dienstleistungen mit hierfür eingetragenen Marken kennzeichne, im Sinne der MRL dazu dienen könne, für seine (karitativen) Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen (EuGH, Urteil vom 09.12.2008, Az. C-442/07, GRUR 2009, 156, Tz. 16ff. – Verein Radetzky-Orden).

Die Eignung zur Erschließung oder Sicherung eines Absatzmarktes sei allerdings zu verneinen, wenn Werbegegenstände als Belohnung für den Kauf anderer Waren und zur Förderung von deren Absatz kostenlos verteilt würden. Solche Gegenstände würden nicht mit dem Ziel vertrieben, auf den Markt der Waren derselben Warenklasse vorzudringen; die Anbringung der Marke auf diesen Gegenständen schaffe weder einen Absatzmarkt für diese Waren noch diene sie im Interesse des Verbrauchers der Unterscheidung von Waren anderer Unternehmer (EuGH, Urt. v. 15.1.2009, Rs. C-495/07, GRUR 2009, 410, Tz. 20f. – Silberquelle/Maselli).

Die Klägerin habe geltend gemacht, die genannten Produkte seien ab verschiedenen Zeitpunkten seit 2006 im geschäftlichen Verkehr durch zahlreiche ihrer jeweils namentlich benannten Tochtergesellschaften und Abteilungen unentgeltlich zu Werbezwecken in den Verkehr gebracht worden; es handele sich um typischerweise zu „Werbe- oder Anerkennungszwecken“ verteilte Ware. Hingegen habe die Klägerin nicht vorgetragen, die genannten Produkte als Teil ihres Handelssortiments zu vertreiben und auch keinerlei Umsatzzahlen dargelegt. Es sei ferner weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Klägerin einen solchen Vertrieb vorbereitet hätte.

Die von der Klägerin geltend gemachte Art der Benutzung erfüllt die im vorstehend erläuterten Sinne verstandene Voraussetzung der ernsthaften Markenbenutzung nicht. Denn die Abgabe der Produkte zu Werbezwecken diene – ebenso wie die Gratiszugabe im Fall „Silberquelle/Maselli“ – gerade nicht der Erschließung oder Sicherung von Absatzmärkten für das mit der Marke versehene Produkt; die Klägerin werbe mittels der Abgabe allenfalls für ihre Unternehmensgruppe oder die von dieser erbrachte Handelsdienstleistung.

Der Senat wolle im Hinblick auf die vorstehend zitierte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs an seiner im Urteil vom 31.07.2003, Az. 3 U 145/02, GRUR-RR 2004, 104 niedergelegten anders lautenden Rechtsauffassung nicht fest halten.