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OLG Hamburg: Zur Abgrenzung zwischen erlaubter vergleichender Werbung und unzulässiger Rufausbeutung durch Nennung einer fremden Marke

veröffentlicht am 10. Januar 2013

OLG Hamburg, Urteil vom 28.06.2012, Az. 3 U 17/11
§ 8 Abs. 1, 3 UWG, § 3 UWG, § 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 1. Alt. UWG

Das OLG Hamburg hat entschieden, dass bei der vergleichenden Werbung zweier Arzneimittel zwar grundsätzlich das Kennzeichen eines Wettbewerbers genutzt werden dürfe, sofern dies nicht zur Ausbeutung des Rufs des Wettbewerbers geschieht. Letzteres sei jedoch vorliegend der Fall gewesen. Die Bewerbung eines Arzneimittels als „Bioäquivalent zu P…®“ als wiederkehrende Unterzeile zum Logo der Klägerin mache sich den guten Ruf von P…® zunutze. Indem auf die Bioäquivalenz zu P…® und damit eine Substituierbarkeit hingewiesen werde, würden die angesprochenen Fachärzte den Ruf, der der Marke P…® der Beklagten anhaftet, auf das Produkt der Klägerin übertragen. Dies geschehe vorliegend auch auf unlautere Weise. Zitat aus den Gründen:


„b) Die Klägerin nutzt hierbei den Ruf des von der Beklagten verwendeten Kennzeichens im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG in unlauterer Weise aus.

[…]

Indem die Klägerin auf die Bioäquivalenz zu P…® und damit eine Substituierbarkeit hinweist, übertragen die angesprochenen Fachärzte den Ruf, der der Marke der Beklagten anhaftet, auf das Produkt der Klägerin. Eine solche Assoziation ist durch den angegriffenen Hinweis auf die Bioäquivalenz zu P… gerade beabsichtigt und liegt auch in der Natur des Vertriebs von Generika, wie bereits das Landgericht zutreffend in seinem Urteil vom 14.9.2010 (Az. 416 O 103/10) ausgeführt hat.

dd) Diese Rufausnutzung stellt sich im konkreten Fall schließlich als unlauter dar.

[…]

Es ist daher eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen den Interessen des Werbenden, des Mitbewerbers und der Verbraucher unter Berücksichtigung der legitimen Funktion der vergleichenden Werbung und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (BGH, Urteil vom 28.9.2011, I ZR 48/10, GRUR 2011, 1158 – Teddybär; Sack, WRP 2011, 155; Köhler in Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 6 Rz. 157 m.w.N.; Sack in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, a.a.O., § 6 Rz. 176 m.w.N.; Ohly, Vergleichende Werbung für Zubehör und Warensortimente, GRUR 2007, 3; Fezer, UWG, 2005, § 6 Rz. 210). Diese Prüfung schließt die Frage der Erforderlichkeit der Nennung des fremden Kennzeichens in der vergleichenden Werbung ein.

(2) Die Interessenabwägung ergibt im Streitfall, das in der Verwendung der Marke P…® durch die Klägerin innerhalb der angegriffenen konkreten Verletzungsform eine unlautere Rufausbeutung liegt. Dabei ist allein auf die konkrete Werbeangabe abzustellen. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nur die angegriffene Werbeaussage in ihrer konkreten Verletzungsform, nämlich die Formulierung „Bioäquivalent zu P…®“ wiederkehrend als Unterzeile zum Logo der Klägerin. In dieser konkreten Form ist die vergleichende Werbung unlauter. Ob andere Verwendungen dieser Aussage möglicherweise zulässig wären, hat der Senat nicht zu entscheiden.

Bei der erforderlichen Abwägung sind das Interesse der angesprochenen Fachärzte an einer umfassenden Information über die Eigenschaften des beworbenen Präparats, das Interesse der Klägerin an einer wirksamen Werbung sowie das Interesse der Beklagten an einer möglichst schonenden Verwendung ihrer Marke gegeneinander abzuwägen.

Die streitgegenständliche Werbeaussage dient dem Interesse der angesprochenen Fachärzte sowie der Klägerin, darüber informiert zu werden bzw. darüber zu informieren, welches das Original-Präparat zu dem Generikum der Klägerin ist. Allerdings greift die Aussage „Bioäquivalent zu P…®“ in der konkreten Form einer wiederkehrenden Nennung als Unterzeile zum Logo der Klägerin in einem Maße in das Markenrecht der Beklagten ein, das durch dieses Informationsinteresse und das Interesse an einer vergleichenden Werbung nicht gerechtfertigt ist und das auch über den Zweck der vergleichenden Werbung, die Markttransparenz im Sinne der Verbraucher zu fördern, hinausgeht. Es sind insoweit schonendere Formen der Verwendung der Marke der Beklagten denkbar, die dem Interesse der Klägerin und der Verbraucher an einer wirksamen vergleichenden Werbung ausreichend und in angemessenerer Weise dienen würden. Das hat bereits das Landgericht zutreffend so gesehen.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die angesprochenen Fachärzte hochspezialisiert sind. Ihnen ist die Klägerin als Herstellerin von Generika bekannt, so dass sich für sie bereits aus dem Namensbestandteil „H…“ und der Nennung des Wirkstoffs T… ergibt, dass es sich um ein Generikum zu den T…-Präparaten der Klägerin handelt. Dabei ist ihnen auch bekannt, welche Originalarzneimittel der Beklagten als Bezugsarzneimitteln in Betracht kommen, da sie wissen, welche T…-Präparate sich auf dem Markt befinden.

Soweit die Klägerin darauf abstellt, der Hinweis in seiner konkreten Form sei sinnvoll und nützlich, um Verwechslungen mit dem ebenfalls von der Beklagten vertriebenen T…-Präparat Ad…® zu verhindern, überwiegen jene Gesichtspunkte gegenüber dem berechtigten Interesse der Beklagten an einer möglichst schonenden Verwendung ihres Kennzeichens nicht. Dem Informationsinteresse der angesprochenen Fachärzte wäre nämlich ebenso, wenn nicht sogar besser gedient, wenn die Klägerin sich eines konkreten Hinweises auf die Dosierung oder darauf, dass es sich nicht um ein Retard-Präparat handelt, bedienen würde. So besteht bei der streitgegenständlichen Bezugnahme auf P…® weiterhin die Gefahr, dass sich hierdurch die unstreitig in der Vergangenheit vorgekommenen Verwechslungen zwischen P…® und Ad…® auch auf das Präparat der Klägerin übertragen und die Fachärzte durch die Bezugnahme auf P…® etwaige Fehlvorstellungen hinsichtlich der Dosierung von P…® auch auf T… H…® beziehen. Der Vorteil, den der prägnantere und weniger umständliche Hinweis auf P…® für die Klägerin bietet, rechtfertigt den intensiven Eingriff in die Kennzeichenrechte der Beklagten demgegenüber nicht.“

Auf das Urteil wurde hingewiesen unter omsels.info (hier).