OLG Hamburg, Urteil vom 11.12.2014, Az. 3 U 108/12
§ 4 MarkenG, § 5 Abs. 2 MarkenG, § 14 Abs. 2 MarkenG, § 15 Abs. 2, 3 und 4 MarkenG, § 25 Abs. 1 und 2 MarkenG, § 26 MarkenG; Art. 9 Abs. 1 Buchst. b EGV 40/94, Art. 102 EGV 40/94
Das OLG Hamburg hat entschieden, dass zwischen den Marken „ASOS“ und „Anson’s“ keine Verwechslungsgefahr besteht. Deswegen könne der Inhaber der Marke „Anson’s“ keine Unterlassungs- und weiteren Ansprüche gegen den Inhaber der Marke „ASOS“ geltend machen. Es bestünden zwischen den beiden Zeichen so erhebliche Unterschiede in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht, dass eine Ähnlichkeit im markenrechtlichen Sinne zu verneinen sei. Die Vorinstanz hatte dies noch gegenteilig bewertet. Das Verfahren ist nunmehr beim BGH anhängig. Zum Volltext der Entscheidung:
Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg
Urteil
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, ZK 12, vom 1. Juni 2012 (Az. 312 O 409/10), berichtigt gemäß Beschluss vom 12. Juli 2012, abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
A.
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen einer behaupteten Kennzeichenrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch und macht weitere Annexansprüche geltend.
Die Klägerin betreibt seit 1990 Herrenbekleidungsläden in Deutschland, in denen sie neben Bekleidung fremder Marken (beispielsweise Boss, Hilfiger, Joop) auch Produkte ihrer Eigenmarken (u.a. Abrams, Christian Berg, Oliver Conrad) verkauft. Diese Geschäfte, welche auch Schuhe und Accessoires führen, befinden sich in zentralen (City-) Lagen oder Einkaufszentren. Mittlerweile handelt es sich um 21 Ladengeschäfte in 17 Städten, vorwiegend in Nord- und Westdeutschland.
Die Klägerin ist Inhaberin mehrerer deutscher Wortmarken, u.a.:
– der Wortmarke 1155710 „ANSON`S“, mit Priorität vom 5.2.1990 in Klasse 25 zunächst eingetragen für „Bekleidungsstücke“. Mittlerweile ist diese Wortmarke durch das rechtskräftige Urteil des OLG Düsseldorf v. 30.12.2011 (Anlage B 16) teilweise gelöscht; es verbleibt der eingetragene Warenbereich „Bekleidungsstücke, nämlich Herrenoberbekleidung“.
– der Wortmarke 1188216 „ansons`s“, mit Priorität vom 26.9.1988 in Klasse 25 zunächst eingetragen für „Bekleidungsstücke“. Auch diese Wortmarke ist mittlerweile (rechtskräftig) teilweise gelöscht; es verbleibt der eingetragene Warenbereich „Bekleidungsstücke, nämlich Herrenoberbekleidung“.
Daneben sind zu Gunsten der Klägerin auch mehrere Gemeinschaftsmarken eingetragen, nämlich:
– die Wortmarke 303511 „ANSON`S“, mit Priorität vom 25.6.1996 in Klasse 25 zunächst eingetragen für „Bekleidungsstücke“. Diese Wortmarke ist teilweise gelöscht; es verbleibt danach der eingetragene Warenbereich „Herrenbekleidung“.
– die Wortmarke 1001999 „Anson`s“, mit Priorität vom 30.11.1998 in Klasse 25 u.a. eingetragen für „Bekleidungsstücke“. Die Beschwerdekammer des HABM hat am 7.1.2014 den eingetragenen Warenbereich auf „Herrenbekleidung“ („Clothing for men“) beschränkt. Das Verfahren ist noch nicht rechtskräftig abgeschlossen.
– die Wortmarke 3292117 „Anson`s“, mit Priorität vom 29.7.2003 in Klasse 35 eingetragen für „Dienstleistungen des Einzelhandels“.
Die im Juni 2000 gegründete Beklagte, eine in Großbritannien ansässige Gesellschaft, vertreibt über die Internetseiten www.asos.com und www.asos.de Beauty-Produkte, Bekleidung und Modeaccessoires für Frauen und Männer, darunter auch Produkte ihrer Eigenkollektion „ASOS“. Seit wann die Beklagte nach Deutschland verkauft, ist zwischen den Parteien streitig. Seit Ende Oktober 2010 ist über www.asos.de ein vollständig deutschsprachiger Internetauftritt der Beklagten abrufbar. Auch über die englischsprachige Seite können Bestellungen aus Deutschland aufgegeben werden.
Mit Anwaltsschreiben vom 25.6.2010 (Anlage K 8 ) mahnte die Klägerin die Beklagte wegen der Nutzung der Zeichen „ASOS“ und „asos“ für Einzelhandelsdienstleistungen mit Bezug zum Territorium der Bundesrepublik Deutschland ab.
Am 3.10.2011 wies das britische Patent- und Markenamt den Widerspruch der Anson`s Herrenhaus KG gegen die Anmeldung der Marke „ASOS“ zurück (Anlage B 14). Gegen diese Entscheidung legte die Klägerin zunächst Beschwerde ein, nahm diese jedoch in der Folge zurück.
Die Klägerin, die sich für ihre Ansprüche primär auf ihr Geschäftsabzeichen und hilfsweise auf den Schutz ihrer Marken, dies wiederum kumulativ, stützt, ist der Rechtsansicht, ihr stünden der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu.
Sie hat behauptet, sie habe bereits in den Jahren 2002/2003 unter der Firma „Anson`s Herrenhaus KG“ firmiert. Sowohl die vollständige Firma als auch die Marke/das Firmenschlagwort „Anson`s“ seien jedenfalls schon Anfang 2002 im Verkehr benutzt worden.
Sie habe ihre Marken rechtserhaltend genutzt. Eine solche Nutzung ergebe sich daraus, dass sie sämtliche Ware, die sie in ihren Verkaufshäusern vertreibe, mit einem sog. Hang-Tag (Preis und Warenetikett) versehe, auf dem die Marke „Anson´s“ aufgedruckt sei (Anlage K 18, K 22), und dass sie bei ihren Eigenmarken in Jacken, Anzügen, Mänteln, Sakkos und Lederjacken regelmäßig zusätzlich zu dem jeweiligen Eigenmarkenlabel auch ein Label mit der Marke „Ansons`s“ in der aus der Anlage K 19 ersichtlichen Weise fest einnähe. Beispielsweise habe sie in den Jahren 2007 bis 2009 jährlich etwa 90.000 Anzüge und Sakkos sowie jährlich über 50.000 Jacken und Lederjacken verkauft, die auf diese Weise neben ihrem Eigenmarkenlabel auch mit „Ansons`s“ gekennzeichnet gewesen seien. Sie meint, die Verwendung als Zweitmarke sei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die rechtserhaltende Benutzung absolut ausreichend. Die markenmäßige Benutzung ergebe sich auch daraus, dass weitere Eigenmarkenbekleidungsstücke wie Pullover, T-Shirts, Poloshirts und Hemden mit einem Einnäher mit der Aufschrift „Ansons`s Herrenhaus KG“ und ihrer Anschrift versehen seien. Auch würden beispielsweise Manschettenknöpfe üblicherweise in Boxen verkauft, die das Zeichen „Anson`s“ trügen (s. Anlage K 21). Schuhe ihrer Eigenmarkenlabels seien markenmäßig dadurch gekennzeichnet, dass an den neutralen Schuhkartons ein großflächiger Aufkleber mit der Marke „Anson`s“ angebracht werde. Zudem habe sie mit ihrer Marke gekennzeichnete weitere Accessoires, wie Regenschirme, Schuhanzieher, Kleidersäcke etc., herstellen lassen und diese umfangreich an Kunden verteilt (Anlage K 24).
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergebe sich vorrangig aus §§ 15 Abs. 2, 3 MarkenG, da „Ansons`s“, ihr Unternehmenskennzeichen, bekannt i.S.d. § 15 Abs. 3 MarkenG sei.
Ihr stehe gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch wegen Verwechslungsgefahr auch aus § 14 Nr. 2 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 b) GMV zu. Durch die Benutzung eines Zeichens, welches ihren Marken in erheblichem Maße ähnlich sei, für identische Waren/Dienstleistungen begründe die Beklagte für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen. Dem Zeichen „Ansons`s“ komme eine deutlich erhöhte Kennzeichnungskraft zu. Diese Marke werde in Deutschland seit fast 20 Jahren in erheblichem Umfang genutzt. Ihre 21 Verkaufshäuser seien nicht lediglich lokal bekannt. Vielmehr befänden sie sich in Großstädten und großen Städten und bedienten damit nicht nur die eigene Stadt, sondern auch das gesamte Umland als Einzugsgebiet. Entsprechendes gelte für die umfangreiche Werbung, die sich schon technisch nicht auf die einzelnen Städte begrenzen lasse.
Die Klägerin hat gemeint, es bestehe Produktidentität. Stationärer und Versandhandel seien Unterfälle des Oberfalles Einzelhandel. Zudem betreibe sie unter ihrer Marke auch Versandhandel. Kunden wendeten sich telefonisch an sie und bestellten auf diesem Weg konkrete Produkte, z.B. aus aktuellen Katalogen/Werbungen, die dann an sie versandt würden. Insbesondere Stammkunden nähmen diese Möglichkeit wahr.
Aufgrund der hohen Kennzeichnungskraft der Klagemarke und der bestehenden Dienstleistungsidentität seien die Anforderungen an den von der Beklagten einzuhaltenden Zeichenabstand besonders hoch. Diesen Anforderungen werde das Zeichen der Beklagten nicht gerecht; vielmehr bestehe hohe Zeichenähnlichkeit. Alle Buchstaben der angegriffenen Kennzeichnungen seien in identischer Reihenfolge auch in der Verfügungsmarke enthalte. Diese enthalte lediglich zweimal den lautlos gesprochenen und damit weniger bedeutsamen Buchtstaben „n“. Die Zeichen seien zudem ähnlich lang, hätten die gleiche Silbenzahl, die gleiche Vokalfolge und den gleichen Endbuchstaben.
Der Beklagten, so die Klägerin, sei darin zu widersprechen, dass das deutsche Publikum die Marken englisch ausspreche. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass „Anson`s“ und „Asos“ jeweils mit „a“ (nicht „ä“) und mit einem weichen „s“ ausgesprochen würden. Beide Marken hätten daher ein weiches Klangbild.
Da die Beklagte keinerlei Kennzeichenrechte bezogen auf das Gebiet Deutschland besitze, stellten sich Fragen der Priorität nicht. Eine Tätigkeit der Beklagten in Deutschland seit 2003 werde bestritten. Selbst wenn aber die Beklagte auf eine Nutzung seit 2003 zurückblicken sollte, habe dies keinerlei Rechtsfolgen, weil das deutsche und europäische Markenrecht ein Vorbenutzungsrecht nicht kenne.
Ihren Zeichen stehe Schutz auch als bekannte Marke nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 lit. c) GMV zu. Die vorgelegten Unterlagen belegten die Bekanntheit der Marken. Durch die Benutzung des angegriffenen Zeichens beute die Beklagte die Unterscheidungskraft und die Wertschätzung aus, die dem Zeichen „Anson`s“ zukomme. Die Branchenidentität lege den Imagetransfer zu ihren Lasten nahe. Jedenfalls nutze die in Deutschland bislang unbekannte Beklagte den Aufmerksamkeitsvorsprung des bekannten Zeichens „Anson`s“, den sie, die Klägerin, sich durch einen konsequenten und aufwendigen Außenauftritt erarbeitet habe, für das eigene Angebot aus.
Ihr Anspruch auf Schadensersatz (Klagantrag zu IV) folge dem Grunde nach aus §§ 14 Abs. 6, 15 Abs. 5 MarkenG. Der Beklagten sei Vorsatz, mindestens aber Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Da sie in exakt der gleichen Branche tätig sei, hätte sie bei Beachtung der erforderlichen Sorgfalt und Einhaltung der obliegenden Überwachungs- und Erkundigungspflicht ohne weiteres die klägerischen Marken recherchieren können.
Als Hilfsanspruch stehe ihr der unselbständige Auskunftsanspruch gemäß § 242 BGB zu.
Die Klägerin hat (nach Erweiterung der Klage mit Schriftsatz vom 27.12.2010) beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland die Zeichen
ASOS
und/oder
asos
und/oder
asos.com
und/oder
asos.de
a) für Bekleidungsstücke, insbesondere Damen- und/oder Herrenoberbekleidung, -unterbekleidung und/oder Modeaccessoires zu benutzen
und/oder
b) für Einzelhandlungsdienstleistungen, insbesondere Versand- und/oder Online-Einzelhandelsdienstleistungen mit Bezug zu Bekleidungsstücken, insbesondere Damen- und/oder Herrenoberbekleidung, -unterbekleidung und/oder Modeaccessoires, zu benutzen
und/oder
c) in Geschäftspapieren oder Werbungen, insbesondere Online-Werbungen, bezogen auf Waren und/oder Dienstleistungen gem. obigen Anträgen a) und/oder b) zu benutzen
und/oder
d) als geschäftliche Bezeichnung für einen Geschäftsbetrieb für Waren und/oder Dienstleistungen gem. oben a) und/oder b) zu benutzen,
insbesondere wenn dies erfolgt wie auf den Internetseiten www.asos.com und www.asos.de.
II. der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung gemäß Ziffer I ein Ordnungsgeld von bis zu € 250.000,–, ersatzweise an einem der Geschäftsführer zu vollziehende Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, anzudrohen.
III. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der vorstehend unter Ziffer I bezeichneten Handlungen unter Angabe des erzielten Umsatzes sowie der Art und des Umfangs betriebener Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern und Werbemitteln, der jeweiligen Stückzahl, dem Verbreitungsgebiet und den Verteilungs- und Erscheinungsdaten für die einzelnen Kalendervierteljahre und jeweils unter Angabe der Deckungsbeiträge und Kostenfaktoren.
IV. festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen hat, der ihr durch Handlungen gemäß Ziffer I. entstanden ist oder noch entstehen wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, durch die Verwendung der Zeichen „ASOS“ bzw. „asos“ würden weder Markenrechte noch Unternehmenskennzeichnungsrechte der Klägerin verletzt.
Soweit sich die Klägerin auf ihre Marken berufe, könne die Klage im Hinblick auf die Einzelhandelsdienstleistungen lediglich auf die Gemeinschaftsmarke 3292117 gestützt werden, die jedoch ausweislich des Registerauszuges lediglich für die Dienstleistung des (stationären) Einzelhandels eingetragen sei, nicht aber für „Online-Dienstleistungen“ oder „Dienstleistungen des Einzelhandels über das Internet“, die in Klasse 35 gemäß der Nizzaklassifikation ebenfalls hätten beansprucht werden können. Sowohl beim DPMA als auch beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt werde, wie die als Anlagen B 3 und B 4 eingereichten Trefferlisten belegten, danach unterschieden, ob die Einzelhandelsleistungen in einem Ladengeschäft oder elektronisch bzw. online erbracht würden. Damit beanspruche die Marke der Klägerin trotz der bestehenden Möglichkeit, auch den Online-Bereich in den Schutzbereich einzubeziehen, in Übereinstimmung mit dem tatsächlichen Betätigungsfeld der Klägerin lediglich „Dienstleistungen des Einzelhandels“, womit die Klägerin (ebenso wie mit den Ausführungen zu ihrem Geschäftsmodell auf ihrer Website) zum Ausdruck bringe, dass es ihr auf den Bereich des Online-Vertriebs von Ware nicht ankomme.
Sie erhebe die Nichtbenutzungseinrede gegen sämtliche Klagemarken. Im Hinblick auf sämtliche Klagemarken für „Bekleidungsstücke“ verwende die Klägerin das Zeichen „Anson`s“ nicht mit dem für Warenmarken erforderlichen Produktbezug. Die Verwendung der klägerischen Marke auf Hang-Tags sei für die rechtserhaltende Markenbenutzung für Bekleidung nicht ausreichend. Soweit die Klägerin Abbildungen von Einnähern mit der Aufschrift „Anson`s“ eingereicht habe, bestreite sie, dass die abgebildeten Bekleidungsstücke in dem für die markenmäßige Benutzung maßgeblichen Zeitraum vertrieben worden seien. Im Übrigen würde dies auch nicht für eine rechtserhaltende Benutzung ausreichen. Die Einnäher befänden sich gerade nicht an Positionen, an denen der Verkehr herkunftshinweisende Produktkennzeichnungen erwarte, nämlich unterhalb des Kragens. Dort befänden sich lediglich die Einnäher der Eigenmarken. Hinsichtlich der Einnäher mit der Aufschrift „Anson`s Herrenhaus KG“ werde ebenfalls ein Vertrieb im relevanten Zeitraum mit Nichtwissen bestritten. Im Übrigen verwiesen die Aufnäher lediglich auf das Unternehmenskennzeichen „Anson`s Herrenhaus KG“ der Klägerin und kennzeichneten damit lediglich die von der Klägerin erbrachten Einzelhandelsdienstleistungen. Auch der Aufkleber auf den Schuhkartons, der so etwas wie ein Preisschild mit einem Markenaufdruck darstelle, stelle eine Verwendung der Marke lediglich für Einzelhandelsdienstleistungen dar. Die Angaben zu den hergestellten und verteilten Regenschirmen, Schuhanziehern etc. bestreite sie. Im Übrigen erfolge, wie das OLG München zutreffend in Sachen „Oddset“ entschieden habe, die Verwendung einer Marke auf Werbematerialien lediglich zur Bewerbung der erbrachten Dienstleistungen, nicht aber rechtserhaltend für die mit dem Werbeaufdruck bedruckten Waren.
Sie erhebe in Bezug auf die Gemeinschaftsmarke 3292117 die Nichtbenutzungseinrede, soweit sie Einzelhandelsdienstleistungen betreffe, die über den stationären Handel im Bereich Herrenbekleidung hinausgingen. Die Angabe „Dienstleistungen des Einzelhandels“ ohne weitere Angaben sei viel zu vage; daher könne die Klägerin darauf keinen Verletzungsvorwurf stützen. Die Klägerin könne Schutz aus der Gemeinschaftsmarke nur für „stationäre Einzelhandelsdienstleistungen mit Bekleidungsstücken“ in Anspruch nehmen und auch dies nur, wenn sie Benutzungsnachweise vorlege. Soweit die Klägerin ausführe, auch einen Versandhandel zu betreiben, werde dies bestritten. Im Übrigen sei der Vortrag aber auch nicht ausreichend, um den Betrieb eines Versandhandels darzulegen. Die Klägerin scheine aus reiner Kulanz bereit zu sein, bei vereinzelten Kundenanfragen die gewünschten Waren postalisch zu versenden, insbesondere um Stammkunden den Weg zu ersparen. Dagegen sei für den wirtschaftlich sinnvollen Betrieb eines Versandhandels erforderlich, dass Produkte in größerer Stückzahl abgesetzt würden – soweit es nicht um den Vertrieb von exklusiven Designerstücken gehe, sondern (wie bei der Klägerin) um gehobene Durchschnittsware.
Aus der Gemeinschaftsmarke 3292117 könne die Klägerin angesichts der Anmeldung am 29.7.2003 keine Ansprüche herleiten, weil sich daraus ihr gegenüber kein älteres Recht herleiten lasse. Ausweislich der Anlage K 4 sei sie seit Januar 2003 unter dem Zeichen ASOS in Deutschland mit ihren Online-Einzelhandelsdienstleistungen aktiv. Dementsprechend stünden ihr Unternehmenskennzeichnungsrechte gemäß § 5 Abs. 1, Abs. 2 MarkenG an dieser Bezeichnung zu. Es sei unverständlich, dass die Klägerin ihre Tätigkeit in Deutschland seit 2003 nunmehr bestreiten wolle. Mit der Vorlage der Anlagen K 4 und K 5 habe die Klägerin exakt das Gegenteil behauptet und unter Beweis gestellt. Diesen Sachvortrag könne sie nunmehr nicht mehr durch einfaches Bestreiten rückgängig machen. Die Klägerin habe bereits nicht hinreichend dargelegt bzw. nachgewiesen, dass ihr prioritätsältere Unternehmenskennzeichenrechte an der Bezeichnung „Anson`s“ im Hinblick auf Einzelhandelsdienstleistungen zustünden. Die Anlagen K 26-K 27 belegten nicht, dass unter dem Zeichen Dienstleistungen im stationären Einzelhandel erbracht worden seien. Bei den als Anlage K 28 eingereichten Fotos fehle eine Datierung. Bezüglich der als Anlage K 29 eingereichten Katalogausdrucke bzw. -kopien werde mit Nichtwissen bestritten, dass diese Kataloge in den Verkehr gebracht worden seien. Hinsichtlich des als Anlage K 30 eingereichten Screenshots werde bestritten, dass die Seite 2002 online gestellt gewesen sei. Selbst wenn man aber eine Verwendung des Zeichens „Anson`s“ für den stationären Einzelhandel im Zeitraum 2002/2003 annähme, läge mangels Zeichen- und Branchenähnlichkeit keine Verletzung der Kennzeichenrechte der Klägerin durch sie, die Beklagte, vor.
Die Beklagte hat gemeint, Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 c) GMV bestünden nicht. Die Klägerin könne sich nicht auf Bekanntheitsschutz berufen. Bei den klägerischen Marken handele es sich nicht um ein bekanntes Kennzeichen, weder für die beanspruchten Waren noch für die Einzelhandelsdienstleistungen. Die Klägerin sei mit ihren Verkaufshäusern lediglich in 17 von 188 Städten in Deutschland vertreten, und dies vorwiegend im Nordwesten. In den übrigen 171 Städten und mehr als 11.700 Gemeinden und gemeindefreien Gebieten werde das Zeichen nicht benutzt und sei demnach den maßgeblichen Verkehrskreisen unbekannt. Rein vorsorglich sei darauf hinzuweisen, dass sie als großer unabhängiger Online-Händler für Mode und Beauty-Produkte selbst sehr bekannt sei und als Trägerin zahlreicher Auszeichnungen und Preise ein Interesse daran habe, in Deutschland unter ihrem bekannten Zeichen Waren anzubieten. Bis zu dem Abmahnschreiben habe sie keine Kenntnis von der Existenz der Klägerin gehabt. Schließlich fehle es an der erforderlichen Zeichenähnlichkeit.
Die Beklagte ist der Ansicht, Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 b) GMV bestünden nicht, weil keine Verwechslungsgefahr bestehe.
Sämtliche Klagemarken der Klägerin seien allenfalls durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Zwischen der von der Klägerin beanspruchten Ware „Bekleidungsstücke“ und den von ihr, der Beklagten, erbrachten „Online-Einzelhandelsdienstleistungen für Damen- und Herrenbekleidung“ bestehe keine Ähnlichkeit. Es entspreche der herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass keine Ähnlichkeit zwischen der Dienstleistung eines Einzelhändlers für bestimmte Waren und diesen Waren selbst bestehe. Darüber hinaus bestehe auch keine Ähnlichkeit zwischen den von der Gemeinschaftsmarke beanspruchten „Dienstleistungen des Einzelhandels“ und den von ihr, der Beklagten, erbrachten Online-Dienstleistungen. Die Unterschiede beginnen bei der Warenpräsentation und Kundenkommunikation und endeten beim Vertrieb. Auch die angesprochenen Verbrauchertypen unterschieden sich. Der von der Klägerin angesprochene Verbrauchertyp kaufe ausschließlich im Ladengeschäft, da er die Ware vorher sehen und anprobieren wolle und sich auch gerne von einem/einer Verkäufer/in beraten lasse. Angesichts des von der Klägerin sich selbst zugeschriebenen Unternehmensprofils sei davon auszugehen, dass dieser Verbraucher, der das Erlebnis „Einkaufen“ mit der angeblich von den Mitarbeitern der Klägerin erbrachten Stilberatung schätze, nicht online einkaufe. Dagegen ziehe der von der Beklagten angesprochene Verbrauchertyp es vor, sich die Ware in Ruhe von zu Hause aus anzusehen, per Mausklick zu bestellen und dann in seinen eigenen 4 Wänden anzuprobieren.
Schließlich bestehe keine Ähnlichkeit zwischen den sich gegenüber stehenden Zeichen. In schriftbildlicher Hinsicht bestünden erhebliche Unterschiede. Aufgrund der beiden „N“ und des Apostrophs sei „Anson`s“ mit insgesamt 7 Elementen fast doppelt so lang wie „ASOS“. Durch ihre Ober- und Unterlänge verliehen die „N“ dem Klagezeichen eine gewisse Länge. Diese beiden Buchstaben hätten einen statischen, rechteckig anmutenden Charakter, der sich auf den Gesamteindruck des Zeichens „Anson`s“ niederschlage, wohingegen „ASOS“ durch die ununterbrochene Folge der geschwungenen und runden Buchstaben SOS insgesamt abgerundet und weich erscheine. Auch fielen der Apostroph und das damit einhergehende in der deutschen Sprache ungebräuchliche Genitiv-S am Wortende von „Anson´s“ sofort ins Auge. Dem Genitiv-S am Ende eines Wortes, welches nicht zum eigentlichen Wort gehöre, messe der Verkehr allenfalls untergeordnete Bedeutung bei.
Auch in klanglicher Hinsicht bestünden gravierende Unterschiede. Das angegriffene Zeichen werde kurz und eher scharf ausgesprochen, während beim Klagezeichen die beiden Konsonanten „n“ eine runde und weiche Artikulation bewirkten. Die Entscheidung des BPatG zu POS/PONS (33 W 74/00, Anlage B 7) sei unmittelbar übertragbar, wobei der klangliche Abstand vorliegend dadurch vergrößert sei, dass der Buchstabe „n“ zweimal hinzukomme. Da es sich bei der Bezeichnung „Anson“ um einen britischen Familiennamen handele, liege es zudem nahe, dass das Klagezeichen englisch, also „ÄNNSONS“, ausgesprochen werde. Von einer klanglichen Ähnlichkeit mit „A-SOSS“ oder „AS-SOSS“ könne keine Rede sein. Ebenso verhalte es sich, wenn man eine englische Aussprache des Zeichens „Ä-SOSS“ oder „ÄS-SOS“ annehmen würde. Zu verweisen sei auf die Entscheidungen des BPatG zu „ANICUR/ALSICUR“, „ACCUSOLV /ANUSOL“ und „ANTISTAX/ACTIMAX“ (Anlagenkonvolut B 11). Hier habe das BPatG in Fällen von Marken, deren Zeichenstruktur jeweils den vorliegend gegenüberstehenden Zeichen ähnlich gewesen sei, eine Zeichenähnlichkeit verneint.
Auch in begrifflicher Hinsicht bestehe keine Ähnlichkeit. Das Zeichen „ASOS“ bzw. „asos“ sei für die angesprochenen Verkehrskreise unmittelbar erkennbar als phantasievolle Buchstabenkombination oder Abkürzung (die es tatsächlich für die ursprüngliche Firmierung der Beklagten „As seen on screen“) auch sei. Im Gegensatz hierzu verstehe das Publikum das Zeichen „Anson`s“ als einen Nachnamen, eventuell auch einen englischen Nachnamen.
Die Unternehmenskennzeichenrechte der Klägerin würden durch die Verwendung des Zeichens „ASOS“/“asos“ ebenfalls nicht verletzt. Mangels Bekanntheit und mangels Zeichenähnlichkeit stehe der Klägerin kein Anspruch aus § 15 Abs. 3, Abs. 4 MarkenG zu. Auch Ansprüche aus § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG bestünden nicht, da der Verkehr die sich gegenüberstehenden Zeichen aufgrund der gravierenden Zeichenunterschiede und der fehlenden Branchennähe ohne Probleme auseinanderhalten und nicht demselben Unternehmen zuordne. Auch nehme der Verkehr nicht an, dass zwischen den beiden Unternehmen irgendwelche sonstigen geschäftlichen Zusammenhänge bestünden. Wie bereits dargelegt, halte das Zeichen „ASOS“ bzw. „asos“ sowohl in schriftbildlicher als auch in klanglicher Hinsicht den erforderlichen Abstand zu dem klägerischen Unternehmenskennzeichen, dem allenfalls durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukomme, ein. Auch unterscheide sich der Bereich, in dem sie, die Beklagte, das Zeichen verwende, von dem Tätigkeitsbereich der Klägerin. Die Klägerin erbringe ihre Einzelhandelsdienstleistungen über ihre Verkaufshäuser, während sie ihre Waren nur online anbiete. Zudem vertreibe die Klägerin ausschließlich Herrenbekleidung, während sie vorwiegend Damenbekleidung anbiete. Berücksichtige man, dass die jeweiligen Einzelhandelsdienstleistungen unterschiedliche Verbrauchertypen ansprächen, sei insgesamt nicht davon auszugehen, dass die Parteien sich in einem ins Gewicht fallenden Umfang am Markt begegneten. Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin auf ihrer Website mehrfach betone, seit Jahrzehnten ausschließlich im stationären Einzelhandel mit Bekleidungsstücken tätig zu sein und ihren Kunden hier durch die persönliche und stilistische Beratung einen Mehrwert zu bieten, liege es auch fern, dass die angesprochenen Verkehrskreise vorliegend Verbindungen zwischen den Parteien annähmen.
Das Landgericht hat zunächst durch Vernehmung der Zeugin O. (s. Protokoll v. 10.1.2012, Bl. 204 ff.) Beweis erhoben darüber, ob die Fa. Anson`s Herrenhaus KG im Jahr 2002 in der Art, wie sie aus den als Anlage K 27 eingereichten Briefen hervorgeht, für Dienstleistungen des Einzelhandels für Herrenbekleidung verwendet wurde, ob die als Anlage K 28 eingereichten Fotos im Jahre 2002 aufgenommen wurden, ob die als Anlage K 29 eingereichten Werbungen in den Jahren 2003 und 2002 in den Verkehr gebracht wurden und ob der als Anlage K 30 eingereichte Screenshot die Internetseite der Klägerin im Jahr 2002 zeigt. Mit Urteil vom 1.6.2012 (berichtigt mit Beschluss v. 12.7.2012) hat das LG Hamburg, ZK 12, die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Hinsichtlich der Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf das Urteil des Landgerichts verwiesen.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Weder bestehe eine Branchennähe und/oder eine hinreichende Zeichenähnlichkeit, noch habe die Klägerin hinreichend nachgewiesen, dass ihr an der Kennzeichnung „ANSON`S Herrenhaus KG“ Rechte zustünden, die älter seien als die von ihr, der Beklagten, in 2003 begründeten Unternehmenskennzeichenrechte an der Bezeichnung „asos“.
Hinsichtlich der Parteien sei darauf hinzuweisen, dass die Zielgruppe der Klägerin gut situierte deutsche Herren in den mittleren Jahren seien, die auf der Suche nach langlebiger, klassischer Business-Kleidung seien, während sie, die Beklagte, in mehr als 190 Länder liefere und sich an ein junges, urbanes und trendbewusstes Publikum in den 20ern wende. Zudem seien 78% ihrer Kunden weiblich, wonach sich auch ihre Marketingstrategien richteten. Angesichts der angesprochenen spezifischen Zielgruppen böten die Parteien völlig verschiedene Produktgattungen an: Die Waren der Klägerin seien langlebige, klassische und qualitativ hochwertige Business-Kleidungsstücke, während die Beklagte hochmodische, trendige und preiswerte Bekleidung anbiete, um ihren Kunden die Möglichkeit zu geben, Modetrends schnell und umfassend zu folgen. Während die Klägerin Printmedien für ihr Marketing nutze, setze sie, die Beklagte, auf moderne Kommunikationsmittel wie Facebook, Twitter, Emails etc., arbeite mit Gutschein-Webseiten zusammen und unterhalte Verbindung zu sog. Fashion-Bloggern. Wenn ausnahmsweise Anzeigen in Printmedien geschaltet würden, dann in jungen Frauenzeitschriften wie Joy, Glamour oder Jolie.
Es bestehe keine Verwechslungsgefahr zwischen den gegenseitigen Kennzeichen. Zunächst sei entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht lediglich „Anson`s“ als Firmenschlagwort mit der angegriffenen Bezeichnung zu vergleichen, sondern die Gesamtkennzeichnung „Anson`s Herrenhaus KG“ im Ganzen. Zwar sei der Rechtsformzusatz zu vernachlässigen, aber der Bestandteil „Herrenhaus“ bilde mit dem Element „Anson`s“ eine untrennbare Einheit. Dies ergebe sich bereits aus dem Genitiv-S, welches beide Begriffe verklammere, so dass keiner der Bestandteile dominiere oder auch nur eine selbständig kennzeichnende Position innehabe; insoweit sei auf den sehr ähnlichen Fall des BPatG in Sachen „LAURA`S GIRLS“ zu verweisen. Bei genauer Betrachtung sei das Element „Herrenhaus“ nicht völlig schutzunfähig. An sich bedeute Herrenhaus „herrschaftliches Wohnhaus auf einem Gut oder großen Besitztum“; im Sinne von „Haus für den Herren“ wirke der Begriff dagegen umständlich und antiquiert, was ihm ein gewisses Maß an Unterscheidungskraft verleihe. Daher müsse die Geschäftskennzeichnung im Ganzen ihrem Zeichen gegenübergestellt werden, auch wenn „Anson`s“ von der Klägerin teilweise auch in Alleinstellung gebraucht werde. Durch das Genitiv-S sei dem Verkehr klar, dass dieses Element ein Bezugsobjekt habe und erst gemeinsam mit diesem den Unternehmensnamen ergebe. Die Zeichen „Anson`s Herrenhaus“ und „ASOS“/„asos“/“asos.de“/“asos.com“ wichen deutlich in Länge, Silbenzahl, Vokalfolge, Schriftbild und Bedeutung voneinander ab und seien sich absolut unähnlich.
Selbst wenn man aber „asos“ allein „Anson`s“ gegenüberstelle, käme man zu einem deutlich unterschiedlichen Gesamteindruck. Die erheblichen Abweichungen – hinsichtlich der Länge der Zeichen, der Konsonantenzahl und der Zahl der grammatikalischen Symbole – fielen angesichts der Kürze der angegriffenen Kennzeichnung besonders ins Gewicht. Entsprechend habe eine Google-Suche nach „asos“ zwar mehr als 11 Millionen Treffer erbracht, aber keiner habe „Anson`s“ gelautet, während bei der Suche nach „Anson`s“ bei ca. 398000 Treffern umgekehrt „asos“ nicht erschienen sei (Anlage B 20/B21). Der Begriff „asos“ werde nicht einmal in den Vorschlägen „Verwandte Suchanfragen zu Anson`s“ erwähnt. Auch bei einer Suche in der Datenbank www.marktify.com, die in einer Vielzahl von Datenbanken nationaler Markenämter nach ähnlichen Zeichen suche, habe die Suche nach ähnlichen Zeichen zu „asos“ keine „Anson`s“-Marken ergeben und die umgekehrte Suche nach „Anson`s“ keine „asos“-Marken.
Auch in ihrem Klang unterschieden sich die Zeichen, zumal „asos“ englisch ausgesprochen werde, da es die Abkürzung einer englischen Wortfolge sei und der Name eines britischen Unternehmens. Die Laute „a“ und „ä“ heben sich deutlich voneinander ab. Auch der schriftbildliche Gesamteindruck sei deutlich verschieden, da das klägerische Zeichen stets in Großbuchstaben gebraucht werde, was sich aus dem bereits vorgelegten Material, aber auch aus den Anlagen B 24-B 28, ergebe. Dementsprechend habe sich die Klägerin auch als „ANSON`S Herrenhaus KG“ ins Handelsregister eintragen lassen.
Gerade beim Buchstaben „a“ sei der Unterschied durch die Groß- und Kleinschreibung deutlich. Im Übrigen wirkten Großbuchstaben stets kraftvoller und raumgreifender als Kleinbuchstaben. Hinzu kämen die unterschiedlichen Längen und Formen der beiden Marken sowie das als ungewöhnlich wahrgenommene Apostroph im Zeichen der Klägerin, der den kraftvollen Eindruck der klägerischen Kennzeichnung noch verstärke. Schließlich sei die die grafische Ausgestaltung zu berücksichtigen. Die Klägerin verwende Grossbuchstaben in grauer Schrift auf einem blauem Hintergrund, sie dagegen schreibe ihr Zeichen „asos“ in Kleinbuchstaben.
Die deutlichen bildlichen Unterschiede in der Darstellung der Marken seien ausgesprochen gewichtig, da Bekleidung generell eher „auf Sicht“ gekauft werde. In der Bekleidungsbranche könne das figurative Element einer Marke eine mindestens so wichtige Rolle wie der Wortbestandteil spielen und letztlich eine etwaige klangliche Ähnlichkeit ausgleichen. Der durchschnittliche Verbraucher könne im Bereich von Bekleidung leicht einen Kauf tätigen, ohne den Namen der Marke überhaupt jemals zu erwähnen; er brauche nur das Bildelement suchen und die Ware auswählen. Kein Käufer hochwertiger Herrenkleidung, wie ihn die Klägerin adressiere, werde zwischen den beiden Zeichen eine Ähnlichkeit sehen, die auch nur im Entferntesten dazu führen könnte, die eine Marke für die andere zu halten oder auch nur eine wirtschaftliche Verflechtung anzunehmen.
Schließlich seien die Zeichen auch begrifflich unterschiedlich. Die Ansicht des Landgerichts, wonach keines der beiden Zeichen eine allgemein verständliche Bedeutung habe, woraus sich die begriffliche Ähnlichkeit ergebe, sei unzutreffend. Allenfalls könne eine fehlende Bedeutung neutral gewertet werden. Im Übrigen stelle die klägerische Kennzeichnung, wie die als Anlage B 30 eingereichten Angaben zu bekannten Personen mit diesem Nachnamen belegten, eindeutig einen Familiennamen dar. Auch wenn der Name Anson nicht weit verbreitet sein möge, werde durch das Genitiv-S deutlich, dass es sich um einen Personennamen handele, d.h. um den Inhaber oder Gründer des Geschäftes. Dies gelte gerade im Bereich des stationären Einzelhandels, in dem es branchenüblich sei, Familiennamen als Unternehmenskennzeichen zu verwenden. Diese Bedeutung als Personenname habe „asos“ in keiner Weise.
Die originäre Kennzeichnungskraft von „Anson`s“ sei allenfalls durchschnittlich. Eine Steigerung durch Benutzung sei nicht nachgewiesen, sondern werde vom Gericht lediglich apodiktisch unterstellt. Statt einer gesteigerten Bedeutung sei von einem durch Drittzeichen geschwächten Schutzbereich auszugehen angesichts ähnlicher in Klasse 25 eingetragenen deutschen Wort- bzw. Bildmarken wie „VANSON“, „ANSOLEA“, „ASO“, „ASOLO“, „ASONI“, „HANSON BROTHERS“, „HANSON“, HANSOM CLUB“ und „CHANSON“. Zudem gebe es die Bekleidungsmarke „ASSOS“. Wenn die Klägerin Zeichen wie „ASSOS“ oder „VANSON“ toleriere, könne sie sich nicht gegen ein Zeichen wie „asos“ wenden, das einen größeren Abstand einhalte.
Schließlich würden die Namen/Marken in unterschiedlicher Weise benutzt, da stationärer Einzelhandel und Online-Handel grundlegend verschieden seien hinsichtlich ihrer Erfordernisse und den sich daraus ergebenden Unterschieden in der Wahrnehmung durch die Konsumenten. Der stationäre Handel benötige vor allem Immobilien und Personal, der Online-Handel dagegen Computerprogramme (insbesondere für alle Möglichkeiten der bargeldlosen Zahlung), eine Website, ein Fotostudio für die Aufnahme der Artikel, eine Reihe von Models, Visagisten etc., eine Redaktion zur Verfassung der Artikelbeschreibungen, eine umfassende Versandorganisation und eine Abteilung für die Retourenbearbeitung, da die Retourenquote bei bis zu 80% liege. Hieraus ergäben sich auch Unterschiede in der Wahrnehmung durch den Konsumenten. Insoweit sei darauf hinzuweisen, dass Bekleidung nicht nebenbei und täglich, sondern in längeren Abständen und nach gründlicherer Prüfung und mithin mit erhöhter Aufmerksamkeit gekauft werde, was sich verwechslungsmindernd auswirke.
Fehlerhaft sei, dass das Landgericht ihr die Benutzung des Zeichens auch für die Waren selbst, d.h. für Bekleidungsstücke untersagt habe. Es werde bestritten, dass die Beklagte überhaupt Unternehmenskennzeichnungsrechte für die Ware „Bekleidung“ begründet habe und nicht nur für die Einzelhandelsdienstleistung „stationärer Verkauf von Herrenbekleidung“ begründet habe. Die erforderliche Differenzierung finde im erstinstanzlichen Urteil nicht statt.
Die Beklagte habe entgegen der Beweiswürdigung des Landgerichts auch nicht zweifelsfrei nachgewiesen, dass sie ihr Kennzeichen seit dem Jahr 2001 in umfassender und kennzeichenmäßiger Weise genutzt habe.
Die Klägerin müsse die Nutzung der angegriffenen Bezeichnung jedenfalls gemäß § 21 MarkenG tolerieren, da sie die Verwendung von „asos“ in Deutschland seit 2003 dulde. Sie habe sich angesichts der Entscheidung des britischen Markenamtes darauf verlassen können, dass die Zeichen ohne Verwechslungsgefahr koexistieren könnten. Daher sei die „Budweiser“-Rechtsprechung des EuGH einschlägig.
Sollte der Senat wider Erwarten die Rechtsauffassung der Beklagten nicht teilen, müsse eine Vorabentscheidung gemäß Art. 267 AEUV durch den EuGH herbeigeführt werden. Es könne ihr, der Beklagten, nicht verboten werden, ihre Waren und Dienstleistungen, die im Vereinigten Königreich legal und zulässig in den Verkehr gebracht werden könnten, auch in Deutschland anzubieten, zu bewerben und in den Verkehr zu bringen. Es sei unerlässlich, dass die Beurteilung ein und derselben Zeichen auf der Basis der europäischen Markenrechtskonzeption einheitlich erfolge. Ein Verbot käme daher einer mengenmäßigen Einfuhrbeschränkung nach Art. 34 AEUV gleich und führte zu einer Abschottung des deutschen Marktes und einem unverhältnismäßigen Eingriff in den Handel.
Mit Schriftsatz vom 29.8.2014 hat die Beklagte ein Gutachten zu einer durch die Pflüger Rechtsforschung GmbH in ihrem Auftrag durchgeführten Verkehrsbefragung zur Kennzeichnungskraft der Bezeichnung „Anson`s“ eingereicht (Anlage B 62). Daneben hat die Beklagte als Anlage B 64 ein weiteres auf einer Verkehrsbefragung durch die Fa. TNS Infratest beruhendes Gutachten eingereicht sowie ein linguistisches Gutachten zur Aussprache und Rezeption der beiden Zeichen (Anlage B 65). Dieser neue Vortrag sei, so meint die Beklagte, zulässig, weil erst im angefochtenen Urteil deutlich geworden sei, dass das Gericht diese rechtlichen Würdigungen zum Teil in unzulässiger Weise ohne fundierte Beweiserhebung und Tatsachenfeststellung getroffen habe, wobei es zum Teil von unzutreffenden Tatsachen ausgegangen sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 01. Juni 2012, Az. 312 O 409/10 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat im Übrigen gemeint, der Senat müsse die Sache für den Fall, dass er die Berufung zurückzuweisen gedenkt, dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung über Fragen einer möglicherweise einfuhrbeschränkenden und mithin möglicherweise gegen Artt. 34 ff. AEUV verstoßenden Wirkung des ausgesprochenen Verbots vorlegen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.
Das Landgericht habe zu Recht auf „Anson`s“ als Unternehmenskennzeichen abgestellt, da dieser Teil gegenüber dem den Unternehmensgegenstand darstellenden Bestandteil „Herrenhaus“ die deutlich höhere Kennzeichnungskraft besitze und von ihr in ihrer gesamten Außendarstellung und Werbung klar in den Vordergrund gestellt werde. In den allermeisten Fällen – insbesondere bei der Beschilderung der Geschäfte, bei Leuchtreklamen, Prospekten, Briefbögen und Einnäheetiketten – verwende sie „Anson`s“ isoliert. Auch der ohnehin zu Abkürzungen neigende Verkehr bezeichne sie als „Anson`s“.
Die Beklagte vermöge nicht, die tatsächlich hohe Kennzeichnungskraft des Kennzeichens „Anson`s“ zu entkräften. Der Vortrag zu einer Schwächung durch Drittkennzeichen sei unsubstantiiert, auch seien die von der Beklagten aufgezählten Zeichen nicht annähernd so ähnlich zu ihrer Kennzeichnung wie „asos“.
Das Landgericht habe zu Recht Produktidentität angenommen, weil beide Parteien ihre Zeichen für den Einzelhandel mit Mode und Bekleidung nutzten. Die von der Beklagten vorgenommene Mikrodifferenzierung sei rechtlich unzulässig und entspreche nicht der Realität. Ausschließlich relevant sei, dass die Dienstleistungen im Modebereich miteinander substituierbar seien. Mithin seien auch die Ausführungen zu den unterschiedlichen Abnehmerkreisen unerheblich, im Übrigen seien ihre Kunden, wie bei jedem großen Händler, recht heterogen. Zudem gebe es Produktüberschneidungen, da sich die Marken Boss, Hilfiger, Polo Ralph Lauren und G-Star im Angebot beider Parteien befänden. Auch sei die Darstellung, wonach Online-Käufer und stationäre Käufer von Mode unterschiedliche Gruppen seien, wirklichkeitsfremd.
Wenn die Beklagte behaupte, nur sie verwende das streitige Zeichen als Bekleidungswarenmarke, überspanne sie die Grenzen der prozessualen Wahrheitspflicht. Insoweit sei auf die Ausführungen der Beklagten in dem Löschungsverfahren vor dem OLG Düsseldorf sowie dem als Anlage K 48 eingereichten Löschungsantrag vor dem HABM zu verweisen.
Die Zeichen seien, wie das Landgericht zutreffend und in Übereinstimmung mit der geltenden Rechtsprechung festgestellt habe, verwechselbar ähnlich. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass Anfangs- und Endbuchstabe gleich seien. Auch seien Silbenzahl und Vokalfolge identisch. Dagegen sei der Apostroph optisch klein und kaum sichtbar; viele Verbraucher wüssten gar nicht, ob ein bestimmtes Zeichen – beispielsweise „Mc Donald`s“ – mit oder ohne Apostroph geschrieben werde. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass „asos“ im Gegensatz zu „Anson`s“ aufgrund der Kleinschreibung klein und rund wirke. Die Beklagte selbst verwende das Zeichen in weitem Umfang in Großbuchstaben. Auch klanglich seien sich die Zeichen – die vom Verkehr je nach Englischkenntnissen entweder beide deutsch oder beide englisch ausgesprochen würden – ähnlich. Neutralisierende Wortbedeutungen gebe es nicht, der deutsche Verkehr fasse „Anson“ nicht als Nachname auf.
Der neue Sachvortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz sei verspätet. Dies betreffe insbesondere den Vortrag im Zusammenhang mit den Verkehrsbefragungen sowie dem als Anlage B 65 eingereichten „linguistischen Gutachten“.
Es sei bereits zu tatsächlichen Verwechslungen gekommen, was ein deutliches Indiz für Verwechslungsgefahr sei. Eine sehr verärgerte Kundin habe bei der Anson`s Kundenhotline angerufen und sich über eine nicht ausgelieferte Bestellung beschwert. Erst im Gespräch habe sich herausgestellt, dass es um eine Bestellung bei der Beklagten gegangen sei (Beweis: Zeugnis Danielle A…).
Soweit die Beklagte mit ihrer Argumentation hinsichtlich einer erforderlichen Vorlage zum EuGH offenbar darauf hinaus wolle, dass durch die Benutzung in Großbritannien auch eine Benutzung in Deutschland erlaubt sein müsse, widerspreche dies dem Prioritätsgrundsatz. Es gebe viele Fälle, in denen Gerichte die Nutzungen von Marken in einem Mitgliedsstaat untersagt hätten, während diese Nutzungen in anderen Mitgliedsstaat zulässig seien. Harmonisiert seien ausschließlich die markenrechtlichen Rechtsnormen, jedoch könnten die Sachverhalte, auf die diese Normen anwendbar seien, in den verschiedenen Mitgliedsstaaten abweichen mit der Folge, dass auch das Ergebnis abweiche.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 2.10.2014 Bezug genommen.
B.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet, weil der Klägerin weder die geltend gemachten Unterlassungsansprüche noch die weitergehend geltend gemachten Annexansprüche zustehen.
I.
Mit ihrer Berufung wehrt sich die Beklagte vorrangig gegen das Verbot,
im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland
die Zeichen
ASOS
und/oder
asos
und/oder
asos.com
und/oder
asos.de
zu benutzen, und zwar
für Bekleidungsstücke, insbesondere Damen- und/oder Herrenoberbekleidung, -unterbekleidung und/oder Modeaccessoires,
und/oder
für Einzelhandelsdienstleistungen, insbesondere Versand- und/oder Online-Einzelhandlungsdienstleistungen mit Bezug zu Bekleidungsstücken, insbesondere Damen- und/oder Herrenoberbekleidung, -unterbekleidung und/oder Modeaccessoires,
und/oder
in Geschäftspapieren oder Werbungen (bezogen auf entsprechende Waren und/oder Dienstleistungen)
und/oder
als Bezeichnung für einen entsprechenden Geschäftsbetrieb,
wobei mittels des „Insbesondere“-Zusatzes lediglich beispielhaft auf die Internetseiten www.asos.com und www.asos.de als konkrete Verletzungsform Bezug genommen wird.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs enthält der mit „insbesondere“ eingeleitete Teil eines Unterlassungsantrags in der Regel eine konkretere, stärker an der Verletzungsform orientierte Umschreibung des zu unterlassenden Verhaltens, die keinen eigenen Streitgegenstand hat und daher nicht als echter Hilfsantrag angesehen werden kann; dieser Teil des Antrags konkretisiert lediglich beispielhaft den umfassenden Unterlassungsantrag in einem Teilbereich, in dem er zur Verdeutlichung eines Teils des Klagebegehrens auf die konkrete Verletzungsform – einen vom Obersatz umfassten besonderen Unterfall – Bezug nimmt (BGH GRUR 2006, 164 – Aktivierungskosten II). Die klägerischen Anträge zielen mithin umfassend auf ein Verbot der Zeichen „ASOS“, „asos“, „asos.de“ und „asos.com“ für die abstrakt bezeichneten Benutzungsformen und konkretisieren im „Insbesondere“-Teil mögliche Verletzungsformen unter Verweis auf zwei Internetseiten der Beklagten. Der Antrag ist daher abstrakt auf das Verbot der Benutzung der genannten Zeichen gerichtet.
Die Klägerin hat in der Berufungsverhandlung erklärt, sie stütze ihr mit dem Hauptantrag zu I) sowie den Annexanträgen zu II), III) und IV) verfolgtes Klageziel erstrangig auf ihr Geschäftsabzeichen und hilfsweise – kumulativ – auf den Schutz ihrer in der Klagschrift genannten Marken. Mit dieser Staffelung hat die Klägerin die darin liegenden eigenständigen Streitgegenstände in zulässiger Weise geltend gemacht.
II.
Die geltend gemachten Unterlassungs- und Annexansprüche bestehen nicht, und zwar weder nach dem auf das Geschäftsabzeichen gestützten Hauptanspruch noch nach den auf die Klagemarken gestützten Hilfsansprüchen.
1.
Klagantrag zu I. lit. a)
Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung der Benutzung der Zeichen „ASOS“, „asos“, „asos.com“ und „asos.de“ für Bekleidungsstücke zu (Klagantrag zu I. lit. a]).
a.
Die Klägerin kann die Unterlassung einer solchen Zeichennutzung zunächst nicht mit Erfolg unter Verweis auf ihr Geschäftszeichen „Anson´s“ verlangen.
aa.
Ein Anspruch ergibt sich nicht aus § 15 Abs. 2, 4 MarkenG.
(1)
Das Zeichen „Anson`s“ ist allerdings schutzfähig nach § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG.
Nach § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG sind Unternehmenskennzeichen solche Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, Firma oder besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder Unternehmens benutzt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können Teile einer Firmenbezeichnung dann Schutz als Unternehmenskennzeichen gemäß § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG beanspruchen, wenn es sich bei ihnen um einen unterscheidungskräftigen Firmenbestandteil handelt, der seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Firmenbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen, ohne dass es darauf ankommt, ob die fragliche Kurzbezeichnung tatsächlich als Firmenbezeichnung in Alleinstellung verwendet worden ist und ob sie sich im Verkehr durchgesetzt hat (BGH BlPMZ 2001, 210-212 – Windsurfing Chiemsee).
Das Zeichen „Anson`s“ vermag in § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG genügender Weise schlagwortartig auf die „Anson`s Herrenhaus KG“ zu verweisen. Er ist seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen der Rechtsform der Klägerin und der Beschreibung ihrer Tätigkeit geschuldeten Firmenbestandteilen geeignet, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen. Darüber hinaus hat die Klägerin das Firmenschlagwort – ohne dass es an dieser Stelle darauf maßgeblich ankommt – auch in Alleinstellung im geschäftlichen Verkehr gebraucht. Es ist auch hinreichend unterscheidungskräftig.
(2)
Das Unternehmenskennzeichen der Klägerin genießt gegenüber den Zeichen der Beklagten auch Priorität gemäß § 6 Abs. 1 und 3 MarkenG. Das hat das Landgericht zutreffend festgestellt. Die Angriffe der Beklagten gegen die in dem Urteil vorgenommene Beweiswürdigung greifen nicht durch. Das Landgericht hat die Glaubwürdigkeit der Zeugin sowie ihre Angaben zu dem verwendeten Briefpapier, zu den Geschäftsschildern und zu der Gestaltung der Internetseite der Klägerin zutreffend gewürdigt. Hiervon ausgehend ist es, auch unter zusätzlicher Berücksichtigung des eingereichten Buches „100 Jahre Peek & Cloppenburg KG Düsseldorf“ sowie gerichtsbekannter Tatsachen in Bezug auf die Häuser Hamburg-Mönckebergstraße und Köln fehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass das das Unternehmenskennzeichen „Ansons`s Herrenhaus KG“ auf dem Briefpapier der Klägerin seit 1999 im geschäftlichen Verkehr und an den Bekleidungshäusern jedenfalls seit dem Jahr 2001 in umfassender und kennzeichenmäßiger Weise benutzt worden sei.
(3)
Der Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 15 Abs. 2, § 5 Abs. 2 MarkenG setzt eine kennzeichenmäßige Verwendung der kollidierenden Bezeichnung voraus (BGH GRUR 2009, 685, Rn. 20 – ahd.de; 2009, 500, Rn. 13 – Beta Layout; 2005, 419, 422 – Räucherkate), und zwar unter Einbeziehung des markenmäßigen Gebrauchs für Waren und Dienstleistungen als Unterfall des kennzeichenmäßigen Gebrauchs (BGH aaO. – ahd.de; GRUR 2007, 65, Rn. 15 – Impuls; GRUR 2005, 871 – Seicom; Ingerl/Rohnke, 3. Aufl., § 15 MarkenG, Rn. 31 f. m. w. N.). Nach der Rechtsprechung des BGH kann eine Unternehmensbezeichnung auch dadurch verletzt werden, dass sie von einem Dritten als Bezeichnung für Dienstleistungen oder Waren, also als Marke, verwendet wird, ebenso wie umgekehrt eine Marke dadurch verletzt werden kann, daß ein Dritter, der ähnliche Waren oder Dienstleistungen anbietet, sie als Bezeichnung seines Unternehmens verwendet. Dem liegt die Erwägung zugrunde, daß eine solche Bezeichnung häufig auch das Unternehmen bezeichnet und umgekehrt die Unternehmensbezeichnung zumindest mittelbar auch die Herkunft der aus dem Betrieb stammenden Waren oder von ihm angebotenen Dienstleistungen kennzeichnet. Die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens liegt daher nicht nur vor, wenn die angegriffene Bezeichnung unmittelbar zur Bezeichnung eines Unternehmens verwendet wird. Vielmehr liegt auch im nicht namensmäßigen Gebrauch des angegriffenen Zeichens als Marke regelmäßig eine Benutzung zugleich als Unternehmenskennzeichen, weil die Marke eine bestimmte betriebliche Herkunft des gekennzeichneten Produkts anzeigt (BGH GRUR 2012, 635, Rn. 11 – METRO/ROLLER´s Metro; BGH aaO., Rn. 20 – Seicom; GRUR 2004, 512, 514 – Leysieffer Ströbele/Hacker, MarkenG, § 15 Rn. 18). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nur dann, wenn durch besondere Umstände, etwa einen rein firmenmäßigen Gebrauch (vgl. BGH GRUR 2008, 254, Rn. 20 ff. – THE HOME STORE), ausgeschlossen ist, daß der unbefangene Durchschnittsbetrachter in der verwendeten Form der Geschäftsbezeichnung (auch) einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware oder Dienstleistung sieht oder umgekehrt (vgl. BGH GRUR 1984, 354, 356 – Tina-Spezialversand II).
Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe verwendet die Beklagte die angegriffenen Zeichen, auch soweit sie es in der mit dem Klagantrag zu I. lit. a) angegriffenen Weise zur Kennzeichnung von Bekleidungsstücken nutzt, kennzeichenmäßig im Sinne von § 15 Abs. 2 MarkenG. Die Kennzeichnung der Eigenmarkenprodukte der Beklagten weist ersichtlich auf deren betriebliche Herkunft hin. Dazu genügt bereits die objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt (EuGH GRUR 2003, 55, Rn. 57 und 51 – Arsenal Football Club; GRUR 2002, 692, Rn. 17 – Hölterhoff).
(4)
Eine Verwechslungsgefahr besteht indes nicht.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, wobei von einer Wechselwirkung zwischen dem Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen, der Kennzeichnungskraft des prioritätsälteren Zeichens und dem wirtschaftlichen Abstand der Tätigkeitsgebiete der Parteien auszugehen ist und ein größerer Abstand der Tätigkeitsgebiete durch einen höheren Grad der Zeichenähnlichkeit oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft des älteren Zeichens ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st.Rspr.; vgl. etwa BGH GRUR 2008, 803 – HEITEC).
(a)
Das Kennzeichen „Anson`s“ hat von Hause aus durchschnittliche Kennzeichnungskraft, welche jedoch durch Benutzung gesteigert ist.
(aa)
Die Kennzeichnungskraft einer Unternehmensbezeichnung wird durch den Grad der Eignung des Zeichens bestimmt, sich aufgrund seiner Eigenart und seines durch Benutzung erlangten Bekanntheitsgrades dem Verkehr als Namen des Unternehmensträgers einzuprägen (BGH GRUR 2002, 898 – defacto). „Anson`s“ erkennt der Verkehr als namensmäßig verwendet. Das sogenannte Genitiv-S weist den Verkehr im Zusammenhang mit der Bezeichnung eines Geschäftsbetriebes darauf hin, dass „Anson“ als Name einer Person, deren Geschäftsbetrieb angezeigt wird, daherkommt, und zwar auch für die Teile des Verkehrs, die keinen Bezug zu dem (englischen) Nachnamen „Anson“ herstellen. Schon, weil es sich nicht um einen Allerweltsnamen handelt, ist von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen.
(bb)
Die Kennzeichnungskraft ist, wie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht festgestellt hat, durch Verkehrsbekanntheit gesteigert.
Für den Nachweis der nachträglichen Steigerung der Kennzeichnungskraft ist eine durch intensive und nicht nur kurzfristige Benutzung entstandene gesteigerte Verkehrsbekanntheit erforderlich. In diesem Zusammenhang sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen. Außer den Eigenschaften, die die Kennzeichnung von Haus aus aufweist, sind dies vor allem der Marktanteil, die Intensität, die geografische Ausdehnung und die Dauer der Benutzung, der getätigte Werbeaufwand für das Zeichen sowie ggf. der durch demoskopische Befragungen dargelegte prozentuale Bekanntheitsgrad (BGH GRUR 2008, 903, 904 – SIERRA ANTIGUO; GRUR 2007, 780, 784 – Pralinenform; GRUR 2003, 1040, 1044 – Kinder).
Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze ist vorliegend von einer Steigerung der Kennzeichnungskraft des Geschäftszeichens „Anson`s“ auszugehen. Zu sehen ist, dass die Klägerin unstreitig bereits seit dem Jahr 1991 geschäftlich aktiv ist und Bekleidungshäuser in City-Lagen/Einkaufszentren, mithin in stark im Blickfang des Verkehrs stehenden Lagen betreibt. Sie beschäftigt mehr als 1000 Mitarbeiter und tätigt Umsätze im dreistelligen Millionenbereich. In den Jahren 2007-2009 hat sie nach ihrem unstreitigen Vortrag jährlich 90.000,00 Anzüge und über 50.000 Jacken/Lederjacken verkauft. Insoweit verkennt der Senat nicht, dass die Beklagte einen Vertrieb der in der Anlage K 19 abgebildeten Bekleidungsstücke in dem für die rechtserhaltende Benutzung der Klagmarken relevanten Zeitraum mit Nichtwissen bestritten hat. Dieses Bestreiten umfasst jedoch nicht den Vortrag der Klägerin zur Menge der von ihr in den Jahren 2007 – 2009 verkauften Jacken und Lederjacken. Schon die angeführten Daten sind geeignet, den Schluss auf eine Steigerung der Kennzeichnungskraft zu rechtfertigen (vgl. BGH Beschl. v. 17.11.2005, I ZB 48/05, Rn. 18 – Bull-cap).
(cc)
Eine Schwächung der Kennzeichnungskraft durch benutzte Drittzeichen ist nicht ersichtlich.
Eine solche Schwächung setzt voraus, dass die Drittkennzeichen in gleichen oder eng benachbarten Branchen und in einem Umfang in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Kennzeichnungen im Ähnlichkeitsbereich zu bewirken. Allein die Anzahl der Drittzeichen reicht zur Darlegung einer Schwächung der Kennzeichnungskraft nicht aus (BGH GRUR 2009, 685-690 – adh.de). Daneben müssen der Umfang der Benutzung und die Bekanntheit der Marken am Markt im Einzelnen dargelegt werden (BPatG, Az. 29 W (pat) 70/11- A1 A-One Consult/A1, n. juris). Gemessen an diesen Maßstäben genügt der Vortrag der Beklagten hierzu nicht. Der Umfang der Tätigkeit der Drittfirmen und die Bekanntheit der Kennzeichnungen am Markt sind von der Beklagten näher dargelegt.
(b)
Auch besteht die erforderliche Branchennähe.
Für die Beurteilung der Branchennähe kommt es in erster Linie auf die Produktbereiche und Arbeitsgebiete an, die nach der Verkehrsauffassung typisch für die sich gegenüberstehenden Unternehmen sind. Anhaltspunkte für eine Branchennähe können Berührungspunkte der Waren oder Dienstleistungen der Unternehmen auf den Märkten sowie Gemeinsamkeiten der Vertriebswege und der Verwendbarkeit der Produkte und Dienstleistungen sein. In die Beurteilung einzubeziehen sind naheliegende und nicht nur theoretische Ausweitungen der Tätigkeitsbereiche der Parteien (BGH GRUR 2009, 484, Rn. 73 – METROBUS). Im Einzelfall können auch Überschneidungen in Randbereichen der Unternehmenstätigkeiten zu berücksichtigen sein. Von einer Unähnlichkeit der Branchen kann nur ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Kennzeichen die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstands der Tätigkeitsfelder von vornherein ausgeschlossen ist. Dabei gibt es eine (absolute) Branchenunähnlichkeit, die auch bei Identität der Zeichen nicht durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft des prioritätsälteren Unternehmenskennzeichens ausgeglichen werden kann (BGH GRUR 2011, 831, Rn. 23 – BCC). Bei nach markenrechtlichen Grundsätzen gegebener Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit als dem sachlich engeren Kriterium kann regelmäßig auch von Branchennähe ausgegangen werden (Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Auflage, § 15 Rn. 56). Vorliegend besteht Waren- u. Dienstleistungsidentität bzw. -ähnlichkeit. Soweit die Beklagte Herrenoberbekleidung vertreibt, besteht Dienstleistungsidentität mit den Waren, für die die Klägerin ihr Zeichen nutzt und für die es eingetragen ist. Hinsichtlich der von der Beklagten darüber hinaus angebotenen Bekleidungsstücke sowie Modeaccessoires besteht große Ähnlichkeit.
(c)
Die Zeichen sind sich indes nicht ähnlich.
Die kennzeichenrechtliche Verwechslungsgefahr ist nach dem Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen im Klang, (Schrift-) Bild und Bedeutungsgehalt zu ermitteln, wobei für die Annahme der Verwechslungsgefahr regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht ausreicht (BGH GRUR 2008, 803 Rn. 21 – HEITEC). Dabei ist der Erfahrungssatz zugrunde zu legen, dass der Verkehr ein Kennzeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen, wie es ihm bei der konkreten Verwendung entgegentritt, aufnimmt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (BGH GRUR 2001, 1161 – CompuNet/ComNet). Maßgeblich ist also der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen (BGH GRUR 2002, 1067, 1069 – DKV/OKV). Bei der Beurteilung der schriftbildlichen Ähnlichkeit der Marken ist schließlich zu berücksichtigen, dass das Schriftbild von Marken erfahrungsgemäß eine genauere und in der Regel sogar wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als die schnell verklingende Bezeichnung einer reinen Wortmarke (BPatG GRUR 2004, 950, 954 – ACELAT/Acesal). Es ist ferner davon auszugehen, dass der Verkehr die in Rede stehenden Zeichen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt; in diesem Eindruck treten aber regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor als die Unterschiede, so dass es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als vielmehr auf die Übereinstimmung der Zeichen ankommt (BGH GRUR 1994, 844, 845 – Rotes Kreuz).
(aa)
In bildlicher Hinsicht ähneln sich die Zeichen unabhängig von der konkreten Schreibweise im Hinblick auf die Verwendung von Groß- und Kleinschreibung (Anfangsbuchstabe großgeschrieben/Großschreibung aller Buchstaben/Kleinschreibung aller Buchstaben) kaum. Zunächst ist zu sehen, dass beim Zeichen der Klägerin an vorletzter Stelle ein Apostroph gesetzt ist. Selbst wenn man nicht davon ausgeht, dass der Durchschnittsverbraucher, der erfahrungsgemäß Kennzeichen ohne analytische Betrachtungsweise so aufnimmt, wie sie ihm entgegentreten, aufgrund des Apostrophs den eindeutigen Schluss zieht, es handele sich bei „Anson´s“ um den Genitiv des Namens „Anson“, und sich dem Verbraucher deshalb nur diese Gesamtbezeichnung einprägt, stellt der optisch auffällige Apostroph an sich dennoch ein auffälliges und erinnerungsfähiges Differenzierungsmerkmal dar. Hinzu kommt der deutliche Längenunterschied der Zeichen, welcher auch durch den Apostroph, vor allem aber durch die beiden „n“ des klägerischen Zeichens bedingt ist. Diese beiden „n“, die an zweiter und vorletzter Stelle des klägerischen Zeichens stehen und die mittleren Buchstaben „s“ und „o“ einrahmen, vermitteln einerseits einen gegenüber den angegriffenen Zeichen symmetrischeren Gesamteindruck. Andererseits folgt das „n“ jeweils den Vokalen („An“ und „on“), während den Vokalen beim angegriffenen Zeichen jeweils ein anderer Konsonant, nämlich das „s“, folgt („As“ und „os“). Dadurch entsteht schon schriftbildlich ein unterschiedlicher Gesamteindruck der Zeichen, der bei „Anson´s“ durch die Bestandteile „An“ und „on“, bei „ASOS“ bzw. „asos“ durch die Bestandteile „AS“/“as“ und „OS“/„os“ geprägt ist. Auch wirken die angegriffenen Zeichen durch die geschwungenen Linien der beiden „s“ und des sie verbindenden runden Buchstabens „o“ insgesamt abgerundeter als das Klagezeichen.
(bb)
Eine Ähnlichkeit der vorliegend relevanten Zeichen in klanglicher Hinsicht ist nicht festzustellen. Der Senat geht insoweit mit dem Landgericht davon aus, dass der Verkehr entweder für beide Zeichen die deutsche Aussprache zu Grunde legt oder aber beide Zeichen englisch ausspricht. Jedoch führen sowohl bei deutscher als auch bei englischer Aussprache die bei „Anson`s“ vorhandenen Buchstaben „n“ im Vergleich zu „asos“ zu erheblichen Unterschieden.
Dies gilt zunächst für die Artikulation. Der Buchstabe „n“ ist im Englischen und im Deutschen ein sog. stimmhafter alveolarer Nasal, d.h. ein Sprachlaut, der bei Beteiligung der Stimmbänder durch einen alveolaren Verschluss in der Mundhöhle erzeugt wird. Die beiden „n“-Konsonanten in „Anson`s“ verändern die Bildung der Sprechlaute im Vergleich zu „asos“. Ferner führen sie zu einem gänzlich anderen – weicheren, abgerundeteren und langgezogeneren – Klangbild als bei „asos“. Insbesondere voneinander abweichend ist die Aussprache der ersten Silbe, auf der jeweils die Betonung liegt. Diese erschöpft sich bei „asos“ in einem „a“ oder, wenn man es englisch ausspricht, einem „ey“. Bei „Anson`s“ ist die Anfangssilbe dagegen durch das „n“ sowohl bei englischer als auch bei deutscher Aussprache deutlich langgezogen. Auch der Klang der zweiten Silbe – und damit der Ausklang des nur zweisilbigen Wortes – wird beim klägerischen Zeichen durch den Buchstaben „n“ maßgeblich geprägt. Die Vokale „a“ und „o“ werden bei „Anson`s“ von den beiden „n“ weich aufgefangen, während „asos“ durch die Buchstabenfolgen „as“ und „os“ auch in der deutschen Aussprache einen kürzeren und härteren Klang hat. Vor allem die klanglich Bedeutung des Buchstabens „n“ für beide Silben des Klagezeichens führt zu einer Unähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen in klanglicher Hinsicht. Die zwei „n“ bewirken auch hier gegenüber dem angegriffenen Zeichen einen wesentlichen Unterschied in der Wahrnehmung der Zeichen.
(cc)
In begrifflicher Hinsicht besteht keine Ähnlichkeit. Die Zeichen weisen keinen identischen oder ähnlichen Sinngehalt auf. Der Verkehr wird beide Zeichen entweder als Namen oder als Phantasiewörter auffassen, ohne dass er einen Bezug zwischen ihnen herstellen wird.
(d)
Die Gesamtbetrachtung der maßgeblichen Aspekte führt zu der Feststellung, dass die Zeichen nicht im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG verwechslungsfähig sind.
Zwar ist bei bestehender Branchenidentität bzw. -nähe und gesteigerter Kennzeichnungskraft des Klagezeichens bei der Verwechslungsprüfung ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BGH GRUR 2000, 506, 508 – ATTACHÉ/ TISSERAND). Verwechslungsgefahr droht vorliegend jedoch nicht.
Als unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne wird die Gefahr verstanden, dass das eine Zeichen für das andere gehalten wird (BGH GRUR 2008, 485, Tz. 30 – METROBUS; Urteil v. 22.11.2001, Az. I ZR 111/99, juris-Rz. 32 – BIG). Reichen die Unterschiede der Zeichen aus, um sie auseinanderzuhalten, können aber gemeinsame Merkmale dennoch die Vorstellung bewirken, dass die Zeichen demselben Unternehmen zuzuordnen seien, so spricht der BGH neuerdings anstelle des früher verwandten Begriffs der „mittelbaren Verwechslungsgefahr“ (bzw. des zwischenzeitlich verwandten Begriffs der „unmittelbaren Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne“, vgl. Ingerl/Rohnke § 14 Rz. 252) nur noch von „Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens“ als Unterfall des gedanklichen Inverbindungbringens (zur Entwicklung der Terminologie s. Inger/Rohnke, 3. Aufl. 2010, § 14 Rz. 391). Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne schließlich wird angenommen, wenn der Verkehr die Unterschiede zwischen den Zeichen zwar erkennt, wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung aber von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwischen den Zeichenverwendern ausgeht (BGH GRUR 2009, 772 Rn. 69 – Augsburger Puppenkiste; GRUR 2008, 905, Tz. 37 – Pantohexal; Urteil v. 22.7.2004, Az. I ZR 204/01, juris-Rz. 45 – Mustang; Urteil v. 5.10.2000, Az. I ZR 166/98, juris-Rz. 25f. – DB-Immobilienfonds; Ingerl/Rohnke, § 14 Rz. 391).
Wegen der dargestellten klanglichen, schriftbildlichen und begrifflichen Unterschiede in der Zeichengestaltung sind sämtliche der vorgenannten Arten der Verwechslungsgefahr zu verneinen. Dabei ist auch zu sehen, dass es sich bei Bekleidungsstücken nicht um Verbrauchsgüter des täglichen Bedarfs handelt, die vom Verbraucher sozusagen „im Vorübergehen“ erworben werden. Die Aufmerksamkeit des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers, auf den abzustellen ist, kann je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein (BGH GRUR 2000,506 – ATTACHÉ/TISSERAND). Die Aufmerksamkeit ist bei überlegten bzw. geplanten Erwerbsvorgängen ebenso gesteigert wie in Bereichen, in denen die Verbraucher, wie im Modebereich, markentreu sind (BPatG München, Beschluss v. 10. Mai 2011, 27 W (pat) 137/10 -, juris). Bekleidungsstücke sind zwar Alltagsgegenstände, jedoch handelt es sich bei ihnen, anders als beispielsweise bei Lebensmitteln, nicht um Massenartikel des täglichen Bedarfs, die mit einer geringeren Aufmerksamkeit erworben werden. Bekleidungsgegenstände werden zumindest teilweise aufgrund von überlegten oder sogar länger geplanten Erwerbsvorgängen erworben. Selbst bei Spontankäufen aber erfolgt vor der Entscheidung eine nähere Auswahlprüfung, insbesondere im Hinblick auf die Größe bzw. die Passform des Kleidungsstückes, häufig aber auch in Bezug auf Material und Machart, sowie, da hier der von einem Markeninteresse geprägte Modebereich betroffen ist, auch den Hersteller. Jedenfalls bei gehobener Herrenbekleidung und bei modisch ausgerichteter Kleidung, wie sie hier betroffen ist, ist zumindest von einem leicht erhöhten Aufmerksamkeitsgrad auszugehen.
Dem mit Schriftsatz vom 30.9.2014 vorgebrachten Beweisantritt der Klägerin bezüglich einer tatsächlich vorgekommenen Verwechslung von „Anson`s“ und „Asos“ ist nicht nachzugehen. Zwar können tatsächlich vorgekommene Verwechslungen für die Eignung bzw. objektive Gefahr von Verwechslungen ein Indiz sein. Jedoch kommt es, wenn, wie hier, die firmenrechtliche Verwechslungsgefahr aus Rechtsgründen ausscheidet, auf vereinzelt gebliebene Verwechslungen durch den (nachlässigen) Verkehr nicht an (vgl. BGH GRUR 1995, 507 – City-Hotel). Die Frage der Verwechslungsgefahr ist aus der Sicht eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers zu beurteilen. Der vorgetragene Einzelfall, den die als Zeugin benannte Frau A… miterlebt haben soll, ist nicht geeignet, hinreichende Erkenntnisse zu vermitteln, die Einfluss auf die im Streitfall zu treffenden Feststellungen über das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers haben könnten.
b.
Ein Unterlassungsanspruch aus § 15 Abs. 3 MarkenG besteht ebenfalls nicht, weil die Klägerin nicht hinreichend dargelegt hat, dass „Anson`s“ ein bekanntes Unternehmenskennzeichen ist.
Eine Unternehmenskennzeichen ist bekannt, wenn es einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, ohne dass bestimmte Prozentsätze des Bekanntheitsgrades zu fordern sind (vgl. – zu Art. 9 Abs. 1 lit. c) GMV – EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2009, GRUR 2009, 1158 Rn. 23 – Pago/Tirolmilch; BGH GRUR 2003, 428, 432 (Rn. 71) – BIG BERTHA). Erforderlich ist eine Bekanntheit gerade als Unternehmenskennzeichen (Ingerl/Rohnke, aaO., § 15 Rn. 121). Allerdings gilt, dass dann, wenn neben der Marke vom Markeninhaber auch ein entsprechendes Unternehmenskennzeichen verwendet wird, der Marke jedenfalls im Bereich von Dienstleistungen regelmäßig auch die Bekanntheit des Unternehmenskennzeichens zugute und umgekehrt, weil das Publikum in der Erinnerung nicht nach der Art der Kennzeichen differenziert (vgl. BGH GRUR 2009, 484 Rn. 29 – METROBUS). Maßgeblich sind bei der Prüfung dieser Voraussetzungen alle relevanten Umstände des Falles, also insbesondere der Marktanteil der älteren Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (vgl. zu Art. 5 Abs. 2 MarkenRL EuGH, Urteil vom 14. September 1999, GRUR Int. 2000, 73 Rn. 23 ff. – Chevy).
Für die Annahme einer Bekanntheit ihres Geschäftszeichens reicht der Vortrag der Klägerin nicht aus. Mit ihren 21 Läden, die über 17 Städte verteilt sind, ist sie keineswegs flächendeckend in Deutschland vertreten. Auch wenn ihre Geschäfte Kunden aus dem Umfeld der Städte anziehen mögen, ist ihr Wirkungskreis regional begrenzt, da sie keinen Online- oder Versandhandel betreibt und angesichts einer Vielzahl an Einkaufsmöglichkeiten die Verbraucher regelmäßig nicht bereit sind, für den Einkauf von Herrenoberbekleidung erheblichen Fahrtaufwand in Kauf zu nehmen. Zu ihrem Investitionsaufwand und ihrem Marktanteil macht die Klägerin keine näheren Angaben. Ihr Vortrag, sie gehöre zu den größten Retailern für Bekleidung und sei der größte Spezialist für Herrenbekleidung in Deutschland, genügt nicht für die Annahme einer Bekanntheit.
c.
Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin besteht auch auf der Basis der Wortmarke DE 1155710 nicht, welche nach der rechtskräftigen Teillöschung eingetragen ist für „Bekleidungsstücke, nämlich Herrenoberbekleidung“.
aa.
Die Klägerin kann sich zunächst nicht mit Erfolg auf § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG berufen. Zwar griffe die von der Beklagten erhobene Nichtbenutzungseinrede nicht durch, wenn der Vortrag der Klägerin zur Benutzung ihrer Marke „Ansons´s“ als zutreffend unterstellt würde (nachfolgend [1]). Auch liegt eine markenmäßige Benutzung der angegriffenen Zeichen durch die Beklagte vor (nachfolgend [2]). Jedoch fehlt es ebenfalls an einer Verwechslungsgefahr (nachfolgend [3]).
(1)
Die von der Beklagten erhobene Einrede rechtserhaltender Benutzung gem. §§ 25 Abs. 1, Abs. 2 S. 1, 26 MarkenG griffe bei Unterstellung der von der Klägerin in dem Schriftsatz vom 9.2.2011 geschilderten Praxis der Verwendung von Einnählabels mit der Bezeichnung „Anson`s“ im relevanten Zeitraum hinsichtlich des nach der rechtskräftigen Teillöschung verbleibenden Schutzbereichs nicht durch.
Nach §§ 25 Abs. 1, Abs. 2 S. 1, 26 MarkenG muss die Marke nach Ablauf der Benutzungsschonfrist im Falle der Geltendmachung von Verletzungsansprüchen für die Waren, für die sie eingetragen ist, innerhalb von fünf Jahren vor Klageerhebung im Inland ernsthaft benutzt worden sein. Eine rechtserhaltende Benutzung setzt voraus, dass die Marke entsprechend dem markenrechtlichen Hauptzweck herkunftshinweisend benutzt worden ist (EuGH GRUR 2003, 425 Rn. 36 – Ansul; BGH GRUR 2009, 60 Rn. 22 – LOTTOCARD; Ingerl/Rohnke, aOO., § 26 Rn. 24 f.).
Die von der Klägerin dargelegten, nach ihrem Vortrag in den Jahren 2007-2009 erfolgten Benutzungsformen wären rechtserhaltend. Auch eine Verwendung als Zweitmarke kann für die Bejahung einer kennzeichenmäßigen Benutzung genügen. Besteht eine Übung, zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung mehrere Marken zu verwenden – etwa eine auf das Unternehmen hinweisende Hauptmarke und eine der Kennzeichnung der einzelnen Artikel dienende Zweitmarke -, können beide Marken für sich genommen rechtserhaltend benutzt werden (BGH GRUR 2007, 592 – bodo Blue Night). Vorliegend ist zu sehen, dass der Verkehr gerade im Bereich des Bekleidungssektors an Neben- oder Sublabels gewöhnt ist (BGH WRP 2012, 326 – Stofffähnchen II). Zahlreiche Bekleidungsmittelunternehmen verwenden Zweitkennzeichen für besondere Produktlinien, beispielsweise für ausgekoppelte preisgünstigere Linien oder Linien, die sich an sportinteressierte und/oder jüngere Käuferkreise richten (vgl. BPATG, BPatGE 48, 24-33 – Coccodrillo). Ferner ist im vorliegend betroffenen Marktsegment der Bekleidung – dies vermögen die Mitglieder des Senats aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung festzustellen – dem angesprochenen Verkehr bekannt, dass Unternehmen Jacken und Sakkos mit Einnähern im Brustbereich (Innenseite) herkunftshinweisend kennzeichnen. Die Einnäher mit dem Label „Anson`s“ befinden sich bei den Sakkos und Anzugjacken der Eigenmarken der Klägerin nach deren Vortrag an einer Stelle, an welcher der Verkehr mit Herkunftshinweisen rechnet, da sie unterhalb der Öffnung der rechten Brustinnentasche angebracht sind (s. Anlage K 19). Angesichts dieser Platzierung der Einnählabels mit der Bezeichnung „Anson`s“ und der Gewöhnung des Verkehrs an Zweitlabels im Modebereich vermag der Senat daher festzustellen, dass zumindest erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs das Label der Eigenmarke und die Bezeichnung „Anson´s“ zwar als zwei voneinander zu unterscheidende Zeichen wahrnehmen, jedoch beide Marken als Hinweis auf die betriebliche Herkunft werten würden.
(2)
Die Beklagte, welche eine mit „ASOS“ gelabelte Eigenkollektion vertreibt, verwendet die angegriffenen Zeichen markenmäßig für die Kennzeichnung von Bekleidungsstücken.
(3)
Es besteht jedoch auch hier keine Verwechslungsgefahr.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH, GRUR 2007, 700 Rn. 35 – Limoncello/LIMONCHELO; BGH GRUR 2014, 382 – REAL Chips; BGH GRUR 2008, 1002 Rn. 23 – Schuhpark).
Die Klagemarke weist eine gesteigerte Kennzeichnungskraft auf (hierzu [aa]). Es besteht Warenidentität bzw. -ähnlichkeit (hierzu [bb]). Die Zeichen sind sich jedoch unähnlich, so dass in der Gesamtbetrachtung aufgrund der deutlichen Zeichenunterschiede trotz einer unterstelltermaßen gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarke und Warenidentität bzw. -ähnlichkeit nicht von einer Verwechslungsgefahr ausgegangen werden kann (nachfolgend [cc]).
(aa)
Angesichts des von der Klägerin vorgetragenen Umfangs des Vertriebs von Eigenmarkenjacken und -saccos, die mit dem Zeichen „ANSON`S“ gelabelt sind, ist unter Berücksichtigung ihrer übrigen (bekanntheitssteigernd wirkenden) Geschäftstätigkeit eine gesteigerte Kennzeichnungskraft des klägerischen Zeichens zu unterstellen.
(bb)
Soweit die Beklagte Herrenoberbekleidung vertreibt, besteht – wie schon ausgeführt – Dienstleistungsidentität mit den Waren, für die die Klägerin ihr Zeichen nutzt und für die es eingetragen ist. Hinsichtlich der von der Beklagten darüber hinaus angebotenen Bekleidungsstücke sowie Modeaccessoires besteht große Ähnlichkeit.
(cc)
Unter Berücksichtigung der aufgezeigten Zeichenunterschiede ergibt sich in der Gesamtbetrachtung, dass trotz gesteigerter Kennzeichnungskraft und Warenidentität bzw. -ähnlichkeit keine Verwechslungsgefahr besteht. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zu § 15 Abs. 2 MarkenG Bezug genommen werden. Aus der Verwendung von Großbuchstaben bei dem Zeichen „ANSON`S“ ergeben sich keine Besonderheiten. Da die Beklagte und auch die Klägerin ihr Zeichen in verschiedenen Schreibweisen nutzen (Anfang großgeschrieben, komplett kleingeschrieben, komplett großgeschrieben), hat der Senat in die obige Prüfung sämtliche dieser Schreibweisen einbezogen.
bb.
Ein Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG besteht gleichfalls nicht, weil die klägerische Marke nicht bekannt ist. Auch bei Unterstellung der Darlegungen der Klägerin, insbesondere der Angaben zu ihrer Benutzungspraxis, ihren Verkaufszahlen und ihrer werbenden Tätigkeit, vermag der Senat nicht festzustellen, dass „Anson`s“ als Marke einem bedeutenden Teil des Publikums, welches von den durch die Marke erfassten Waren „betroffen“ ist (hier mithin die Abnehmer/Käufer von Herrenoberbekleidung), bekannt ist. Insoweit fehlt ein hinreichender Tatsachenvortrag der Klägerin.
d.
Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus der deutschen Wortmarke 1188216 „anson´s“, welche nach der rechtskräftigen Teillöschung ebenfalls eingetragen ist für „Bekleidungsstücke, nämlich Herrenoberbekleidung“. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen verwiesen.
Soweit die Schreibweise der Marke angesichts der Verwendung von ausschließlich kleingeschriebenen Buchstaben abweicht von für die Einnäher verwendeten Schreibweise, unterstellt der Senat gleichwohl eine rechtserhaltenden Benutzung der Marke für die Kennzeichnung von Herrenoberbekleidung. Nach § 26 Abs. 3 MarkenG gilt als Benutzung einer Marke auch die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, soweit die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Eine solche Benutzung liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn der angesprochene Verkehr unter Berücksichtigung der branchenüblichen Form der Verwendung von Marken die eingetragene und die benutzte Form trotz und gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach als dieselbe Marke ansieht (BGH GRUR 2005, 515 – FERROSIL; GRUR 2009, 766 – Stofffähnchen; GRUR 2010, 270 – ATOZ III). So liegt der Fall hier im Hinblick auf die Marke „anson`s“.
Hinsichtlich der Verwechslungsgefahr hat der Senat bei der Prüfung, ob ein Unterlassungsanspruch nach § 15 Abs. 2 MarkenG besteht, alle in Betracht kommenden Schreibweisen (Anfangsbuchstabe großgeschrieben/komplette Kleinschreibung/komplette Großschreibung) miteinbezogen, so dass sich in Bezug auf die Wortmarke „anson`s“ durch die Kleinschreibung am Wortanfang keine Besonderheiten gegenüber den dortigen Erwägungen ergeben.
e.
Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus der zunächst für „Bekleidungsstücke“ und nach Teillöschung noch für „Herrenbekleidung“ eingetragenen Gemeinschaftsmarke 303511 „ANSON`S“. Zur Begründung wird auf die nachfolgend unter lit. f. gemachten Ausführungen verwiesen. Soweit die Parteien nach Schluss der mündlichen Verhandlung zum Stand des Löschungsverfahrens vorgetragen haben, konnte dies ohne eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Berücksichtigung finden. Auf das Entscheidungsergebnis hat dies indes auch keinen Einfluss.
f.
Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht aus der Gemeinschaftsmarke 1001999. Auf die obigen Ausführungen – insbesondere zur Zeichen(un)ähnlichkeit – wird Bezug genommen.
Soweit die Marke angesichts des noch nicht rechtskräftigen abgeschlossenen Löschungsverfahrens auch für andere „Bekleidungsstücke“ als „Herrenoberbekleidung“ eingetragen ist, kann offenbleiben, ob die Nichtbenutzungseinrede der Beklagten mangels Benutzung der Marke für Waren, für die sie eingetragen ist (§ 26 MarkenG), durchgreift. Dass die Klägerin weder Damenoberbekleidung noch Damenunterbekleidung vertreibt, ist allerdings unstreitig. Auch fehlt zu dem Bereich der Herrenunterbekleidung (Socken, Strümpfe, Unterwäsche) ein hinreichender Vortrag der Klägerin zu einer herkunftshinweisenden Benutzung des Zeichens „Anson`s“.
Allerdings muss im Rahmen der Nichtbenutzungseinrede auch eine Ware als benutzt angesehen werden, die nach Auffassung des Verkehrs über die konkrete Ware hinaus als zum gleichen Warenbereich gehörend angesehen wird. Vorliegend kommt es indes auf die Frage, ob der Oberbegriff der „Bekleidungsstücke“ bei einer Teilnutzung durch die Verwendung für „Herrenoberbekleidung“ auf jenen engeren Unterbegriff zurückzuführen ist, nicht entscheidend an. Würde man von dem eingetragenen Schutzbereich ausgehen, wäre allerdings insgesamt Branchenidentität anzunehmen. Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft könnte die klägerische Marke jedoch nur für den – aus Sicht des Senats insoweit nicht in Ober- und Unterbekleidung zu unterteilenden – Bereich der Herrenbekleidung beanspruchen, da es für die Damenbekleidung mangels Nutzung des Zeichens hierfür an einer Steigerung der von Haus aus durchschnittlichen Kennzeichnungskraft fehlt. Auch bei Zugrundelegung dieser Einflussgrößen fehlt es angesichts der oben dargelegten Unähnlichkeit der Zeichen an einer Verwechslungsgefahr.
g.
Ein Unterlassungsanspruch folgt auch nicht aus der Gemeinschaftsmarke 3292117 „Anson`s“.
aa.
Die Marke war eingetragen für „Dienstleistungen des Einzelhandels“, wovon jedenfalls auch „Dienstleistungen des Einzelhandels mit Herrenbekleidung“ erfasst sind. Nach dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung gehaltenen Vortrag der Beklagten soll die Marke inzwischen vollständig gelöscht sein. Die Klägerin hat – ebenfalls nach Schluss der mündlichen Verhandlung – vorgetragen, die Marke sei durch die Entscheidung der Beschwerdekammer des HABM zwar eingeschränkt, nämlich für „Einzelhandel mit Herrenbekleidung“, aber insoweit weiter wirksam eingetragen und in Kraft. Der Streit konnte ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht berücksichtigt werden. Das hat aber keinen Einfluss auf das Entscheidungsergebnis.
bb.
Die Klägerin hat die Klagmarke unstreitig jedenfalls für Einzelhandelsdienstleistungen mit Bezug zu Herrenbekleidung in dem maßgeblichen Zeitraum genutzt.
cc.
Es besteht jedoch keine Verwechslungsgefahr.
(1)
Der Senat geht insoweit auch in diesem Zusammenhang davon aus, dass der klägerischen Marke, wie bereits zum Geschäftsabzeichen dargelegt, worauf verwiesen wird, jedenfalls für den Dienstleistungsbereich „Einzelhandel mit Herrenbekleidung“ gesteigerte Kennzeichnungskraft zukommt.
(2)
Zwischen den von der Marke geschützten Dienstleistungen im Bereich des Einzelhandels mit Herrenbekleidung und den Bekleidungsstücken, für welche die Beklagte ihre Zeichen verwendet, besteht zumindest große Ähnlichkeit.
Für die Annahme einer Ähnlichkeit zwischen Einzelhandelsdienstleistungen und den auf sie bezogenen Waren reicht es aus, dass sich die Dienstleistungen auf die entsprechenden Waren beziehen und die angesprochenen Verkehrskreise auf Grund dieses Verhältnisses annehmen, die Waren und Dienstleistungen stammten aus denselben Unternehmen (vgl. zur Branchenähnlichkeit nach § 15 Abs. 2 MarkenG BGH GRUR 2012, 635 Rn. 16 – METRO/ROLLER’s Metro). Davon ist vorliegend für das Verhältnis zwischen den von der Beklagten vertriebenen Bekleidungsstücken und auf den Vertrieb von Bekleidungsstücken bezogenen Einzelhandelsdienstleistungen auszugehen. Große Handelshäuser bieten im Bereich der Bekleidungsbranche häufig neben dem Verkauf fremder Waren auch Waren ihrer eigenen Handelsmarken an (vgl. BGH GRUR 2011, 623 Rn. 24 – Peek & Cloppenburg II); diese Verkehrsgewohnheit prägt die Anschauung des Publikums.
(3)
Wie bereits dargelegt, sind die Zeichen jedoch unähnlich. In der Gesamtbetrachtung ergibt sich, dass keine Verwechslungsgefahr besteht. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
2.
Klagantrag zu I. lit. b)
Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Unterlassung der Benutzung der Zeichen „ASOS“, „asos“, „asos.com“ und „asos.de“ für Einzelhandelsdienstleistungen zu.
a.
Die Klägerin kann sich hinsichtlich des von ihr begehrten Verbotes der Nutzung der angegriffenen Zeichen nicht mit Erfolg auf ihr Geschäftszeichen „Anson`s“ berufen.
aa.
Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht aus § 15 Abs. 2 Nr. 2, 4 MarkenG
(1)
Das Zeichen „Anson`s“ ist, wie dargelegt, schutzfähig nach § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG.
(2)
Die Beklagte nutzt die angegriffenen Zeichen kennzeichenmäßig.
(3)
Das Landgericht ist zu Recht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gekommen, das klägerische Zeichen sei prioritätsälter.
(4)
Es besteht jedoch keine Verwechslungsgefahr.
Allerdings besteht, soweit die Klägerin die Unterlassung der Nutzung für Einzelhandelsdienstleistungen mit Bezug zu Bekleidungsstücken begehrt, Branchenidentität. Darauf, dass die Beklagte ein reiner Online-Händler ohne Ladengeschäfte ist, kommt es aus Sicht des Senats nicht maßgeblich an. Allerdings ist insoweit davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Waren ausschließlich über den stationären Einzelhandel absetzt. Soweit sie, wie von ihr dargelegt, im Einzelfall auch auf Kundenwunsch versendet, rechtfertigt dies nicht die Annahme, sie betreibe einen Versandhandel. Sowohl Einzelhandelsdienstleistungen im stationären Handel als auch solche im Versand- und Onlinehandel dienen jedoch dem Vertrieb von Waren des Händlers an den Endverbraucher. Der Verkehr ist daran gewöhnt, dass Unternehmen ihre Waren sowohl über den stationären Einzelhandel als auch über das Internet vertreiben und sieht daher den unterschiedlichen Vertriebsweg nicht als maßgebliches Unterscheidungskriterium an.
Unter Berücksichtigung der Zeichenunähnlichkeit kann jedoch im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung trotz gesteigerter Kennzeichnungskraft des klägerischen Geschäftszeichens nicht von einer Verwechslungsgefahr ausgegangen werden. Auf die bereits gemachten Ausführungen wird verwiesen.
bb.
Soweit die Klägerin sich auf § 15 Abs. 3 MarkenG beruft, fehlt es, wie dargelegt, an den erforderlichen Darlegungen zur Bekanntheit des Geschäftszeichens „Anson`s“.
b.
Die Klägerin kann von der Beklagten auch aus Markenrecht nicht die Unterlassung der Nutzung der angegriffenen Zeichen für Einzelhandelsdienstleistungen verlangen.
aa.
Ein Anspruch ergibt sich zunächst nicht aus der deutschen Wortmarke 1155710 „ANSON`S“. Auch wenn nach dem oben Gesagten zumindest von einer großen Ähnlichkeit zwischen den Waren, für welche die Marke eingetragen ist, und den mit dem Klagantrag zu I. lit. b) angegriffenen Einzelhandelsdienstleistungen der Beklagten sowie von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Marke auszugehen ist, fehlt es an einer Verwechslungsgefahr. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
bb.
Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus der Wortmarke DE 1188216 „anson`s“, welche nach der rechtskräftigen Teillöschung ebenfalls eingetragen ist für „Bekleidungsstücke, nämlich Herrenoberbekleidung“. Auch wenn nach dem oben Gesagten zumindest von einer großen Ähnlichkeit zwischen den Waren, für welche die Marke eingetragen ist, und den mit dem Klagantrag zu I. lit. b) angegriffenen Einzelhandelsdienstleistungen der Beklagten sowie von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Marke auszugehen ist, fehlt es an einer Verwechslungsgefahr. Auf die obigen Ausführungen wird erneut verwiesen.
cc.
Des Weiteren ergibt sich ein Unterlassungsanspruch nicht aus der Wortmarke EU 303511 „ANSON`S“. Hierzu wird ebenfalls auf die obigen Ausführungen verwiesen. Auch wenn nach dem oben Gesagten zumindest von einer großen Ähnlichkeit zwischen den Waren, für welche die Marke eingetragen ist, und den mit dem Klagantrag zu I. lit. b) angegriffenen Einzelhandelsdienstleistungen der Beklagten in Bezug auf Bekleidungsstücke sowie von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Marke auszugehen ist, fehlt es an der erforderlichen Verwechslungsgefahr.
dd.
Des Weiteren ergibt sich ein Unterlassungsanspruch nicht aus der Wortmarke EU 1001999. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.
ee.
Schließlich kann die Klägerin einen Unterlassungsanspruch nicht aus der Wortmarke EU 3292117 herleiten.
(1)
Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht aus Artt. 9 Abs. 1 lit. b), 102 GMV. Zwar ist davon auszugehen, dass die Marke in Kraft steht (nachfolgend [a]) und dass die Klägerin die Marke rechtserhaltend benutzt hat (nachfolgend [b]). Auch verwendet die Beklagte die angegriffenen Zeichen markenmäßig ([c]). Jedoch fehlt es an einer Verwechslungsgefahr ([d]).
(a)
Wie oben dargelegt, legt der Senat zu Grunde, dass die Marke für „Dienstleistungen des Einzelhandels“ in Kraft steht.
(b)
Die Klägerin hat die Marke im relevanten Zeitraum, wie die Beklagte nicht in Abrede stellt, jedenfalls für den Bereich der Einzelhandelsdienstleistungen mit Herrenbekleidung rechtserhaltend genutzt.
(c)
Die Beklagte verwendet die angegriffenen Zeichen markenmäßig für die Kennzeichnung ihrer Einzelhandelsdienstleistungen.
(d)
Eine Verwechslungsgefahr zwischen der Marke und den angegriffenen Zeichen besteht aber auch hier nicht.
(aa)
Die Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke ist jedenfalls für den Bereich der Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich der Herrenbekleidung insgesamt gesteigert.
(bb)
Soweit die Beklagte Herrenbekleidung vertreibt, besteht Dienstleistungsidentität. Hinsichtlich der von der Beklagten darüber hinaus angebotenen Bekleidungsstücke sowie Modeaccessoires besteht große Ähnlichkeit.
(cc)
Die Zeichen sind, wie dargelegt, unähnlich.
(dd)
Bei einer Gesamtbetrachtung der maßgeblichen Umstände ergibt sich, wie bereits dargelegt, dass trotz der gesteigerten Kennzeichnungskraft des klägerischen Zeichens bei Dienstleistungsidentität bzw. -ähnlichkeit keine Verwechslungsgefahr und somit kein Unterlassungsanspruch besteht.
3.
Klagantrag zu I. lit. c)
Hinsichtlich des Klagantrages zu I. lit. c), mit dem sich die Klägerin gegen die Verwendung der Zeichen in Geschäftspapieren oder Werbungen, insbesondere Online-Werbungen, bezogen auf die in den Klaganträgen zu I. lit. a) und/oder lit. b) genannten Waren und/oder Dienstleistungen wendet, ist, soweit es um Werbungen, und damit um eine markenmäßige Benutzung geht, auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Soweit sich der Klagantrag auf die Verwendung in Geschäftspapieren und mithin auf eine firmenmäßige Benutzung bezieht, gilt das nachfolgend zum Klagantrag zu I. lit. d) Gesagte.
4.
Klagantrag zu I. lit. d)
a.
Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht aus dem klägerischen Geschäftszeichen „Anson´s“. Zwar steht der Klägerin, wie bereits dargelegt, ein Unternehmenskennzeichenrecht an der nach § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG schutzfähigen Bezeichnung „Anson`s“ zu, jedoch fehlt es an der erforderlichen Verwechslungsgefahr. Die Gesamtbetrachtung der maßgeblichen Aspekte führt zu der Feststellung, dass die Zeichen nicht im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG verwechslungsfähig sind. Insoweit verkennt der Senat nicht, dass angesichts der Branchenidentität bzw. -nähe und der gesteigerten Kennzeichnungskraft des Klagezeichens bei der Verwechslungsprüfung ein strenger Maßstab anzulegen ist (vgl. BGH GRUR 2000, 506, 508 – ATTACHÉ/ TISSERAND). Verwechslungsgefahr droht vorliegend jedoch aufgrund der Unähnlichkeit der Zeichen nicht. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen verwiesen.
b.
Soweit die Klägerin den Unterlassungsanspruch auf ihre in der Klagschrift genannten Marken stützt, fehlt es bereits deshalb an einem Unterlassungsanspruch, weil diese gegen einen rein firmenmäßigen Gebrauch des angegriffenen Zeichens, den der Klagantrag unterstellt, keinen Schutz gewähren.
Die Benutzung eines Zeichens kann aufgrund einer Gemeinschaftsmarke nur dann verboten werden, wenn sie die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, gegenüber den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann, was dann der Fall ist, wenn das angegriffene Zeichen in der Weise benutzt wird, dass die Verbraucher es als Ursprungsbezeichnung für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen auffassen (BGH GRUR 2008, 254 – THE HOME STORE unter Verweis auf EuGH GRUR 2007, 971 – Céline). Gleiches gilt auch für deutsche Marken. Nur wenn die firmenmäßige Benutzung eines Zeichens die Funktionen der Marke, insbesondere ihre Hauptfunktion, gegenüber den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann, ist sie jedenfalls auch markenmäßig (EuGH GRUR 2007, 971 – Celiné; BGH GRUR 2008, 254, Rn. 28 – THE HOME STORE). Ein firmenmäßiger Gebrauch kann zwar dann eine Benutzungshandlung im vorgenannten Sinne sein, wenn er zugleich eine Verbindung zu den vertriebenen Waren oder Dienstleistungen herstellt (ebenda). Vorliegend erfasst der Klagantrag zu I. lit. d) aber ausdrücklich lediglich rein firmenmäßige Benutzungshandlungen. Eine andere Interpretation des Antrages scheidet aus, denn die Verwendung der Zeichen für Waren und Einzelhandelsdienstleistungen ist mit den Klaganträgen zu I. lit. a) und b) angegriffen und die Verwendung der Zeichen in der Werbung mit dem Klagantrag zu I. lit. c).
5.
Klaganträge zu II., III. und IV.
Die Klage ist auch hinsichtlich der mit den Klaganträgen II., III. und IV. geltend gemachten Folgeansprüche abzuweisen, da der Klägerin, wie dargelegt, schon kein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zusteht, die Beklagte also die Kennzeichenrechte der Klägerin nicht verletzt hat.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 708 Ziff. 10, 709 Satz 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Vorinstanz:
LG Hamburg, Az. 312 O 409/10
Nachinstanz:
BGH, Az. I ZR 267/14, anhängig