OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.11.2009, Az. 4 U 64/08
§§ 3 Abs. 1, 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 UWG
Das OLG Karlsruhe hat entschieden, dass unter bestimmten Umständen auch eine unklare und damit auslegungsbedürftige Unterlassungserklärung die Gefahr einer Wiederholung (z.B. eines Wettbewerbsverstoßes) ausräumen kann. Die Klägerin, ein Verband in der Form eines rechtsfähigen Vereins, der Verbraucherinteressen vertritt, hatte die Beklagte, einen Verlag, der in Deutschland eine größere Zahl bekannter Zeitschriften herausgibt, abgemahnt, da dieser bei Verbrauchern unerwünschte Werbeanrufe hatte durchführen lassen. Im weiteren Verlauf gab die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab („… zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbes Verbraucher wie …, auf ihrem privaten Telefonanschluss anzurufen oder anrufen zu lassen, wenn dies geschieht, um Zeitschriftenabonnements zu werben …„), welche die Klägerin jedoch als nicht ausreichend erachtete. Im Übrigen sprächen auch die weiteren Umstände der Unterlassungserklärung dafür, dass die Wiederholungsgefahr fortbestünde.
Zunächst habe die Beklagte habe ihre Erklärung auf „Verbraucher wie Frau …“, beschränkt. Durch diese Einschränkung sei unklar, inwieweit die Beklagte bereit sei, entsprechende Verletzungshandlungen auch gegenüber beliebigen anderen Verbrauchern zu unterlassen. Zweifel an der Ernsthaftigkeit des Unterlassungswillens der Beklagten seien zum Einen auch angebracht, weil die Beklagte – trotz einer entsprechenden Aufforderung der Klägerin, was die Beklagte bestritt – nicht bereit gewesen sei, die Telefax-Unterlassungserklärung schriftlich zu bestätigen. Zum Anderen habe gegen einen ernsthaften Unterlassungswillen der Beklagten der Umstand gesprochen, dass sie die Unterlassungserklärung mehrfach nachgebessert habe.
Der Unterlassungsanspruch der Klägerin habe sich aus §§ 3 Abs.1, 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 UWG ergeben. Der Telefonanruf bei der Verbraucherin sei eine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 1 UWG gewesen. Indessen habe die strafbewehrte Unterlassungserklärung der Beklagten eine Wiederholungsgefahr entsprechender Verletzungshandlungen der Beklagten für die Zukunft beseitigt.
Die Formulierung der Beklagten enthalte im Vergleich mit dem Antrag der Klägerin keine inhaltliche Einschränkung. Die Unterlassungserklärung beziehe sich auf sämtliche Verbraucher; der Hinweis „… Verbraucher wie …“ weise lediglich auf die konkrete Verletzungshandlung hin. Allerdings wäre die Formulierung „… Verbraucher wie…“ sprachlich nicht ganz eindeutig, wenn man den Kontext der Formulierung unberücksichtigt lassen würde. Eine Formulierung „… Verbraucher wie …“ könne zum Einen bedeuten, dass mit dem „wie“ der Begriff „Verbraucher“ näher konkretisiert und eingeschränkt werden solle. Andererseits könne die Formulierung allerdings auch so gemeint sein, dass mit dem „wie“ nur ein Beispiel für den Begriff „Verbraucher“ gebraucht werde, so dass der Begriff „Verbraucher“ nicht eingeschränkt werde. Der Zusammenhang, in welchem die Formulierung gebraucht werde, lasse nach Auffassung des Senats nur die letztere Auslegung zu. Der Begriff „Verbraucher“ werde durch ein Beispiel („wie …“) nicht eingeschränkt oder begrenzt. Entscheidend sei, dass es sich um eine wettbewerbsrechtliche Unterlassungserklärung handele. Sowohl die Parteien als auch deren Rechtsanwälte seien im Umgang mit wettbewerbsrechtlichen Unterlassungserklärungen erfahren. Allen Beteiligten sei bekannt, dass aus einer Verletzungshandlung grundsätzlich eine Unterlassungspflicht folge, die sich nicht auf die konkrete Verletzungsform beschränke, sondern sämtliche den selben „Kern“ enthaltenden Handlungsformen erfassen müsse (vgl. beispielsweise Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009, § 12 UWG, Rdnr. 6.4). Im Wettbewerbsrecht sei es daher vielfach üblich, Verpflichtungen wie folgt zu formulieren:“… Verbraucher anzurufen, wie dies bei … geschehen ist…“. Die konkrete Verletzungsform werde bei solchen Formulierungen nur benutzt, um klarzustellen, dass sich die Unterlassungsverpflichtung auf alle kerngleichen Handlungen erstrecken solle. Vor diesem Hintergrund gibt es keinen Anlass, die Formulierung der Beklagten anders zu verstehen.
Die Beklagte habe während des Berufungsverfahrens mit Schreiben vom 08.07.2008 die Unterwerfungserklärung im Original (mit den beiden Änderungen) an die Klägerin übersandt. Damit seien jedenfalls spätestens im Berufungsverfahren eventuelle Bedenken gegen die Ernsthaftigkeit der Unterwertungserklärung entfallen. Es könne daher dahinstehen, ob man die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur entsprechenden Problematik bei einer Übermittlung per Telex (BGH, GRUR 1990, 530 – Unterwerfung durch Fernschreiben -) auch auf Telefax-Schreiben übertragen könne. Der Unterschied zwischen Telex und Telefax werde in der wettbewerbsrechtlichen Literatur in diesem Zusammenhang, beispielsweise bei Bornkamm, a.a.O., § 12 UWG, Rdnr. 1.104, nicht berücksichtigt.
Zweifel an der Ernsthaftigkeit des Unterlassungswillens der Beklagten ergäben sich letztlich auch nicht aus dem zu diversen Malen nachgebesserten Sachvortrag.
Die Beklagte habe erläutert, dass verschiedene interne Schwierigkeiten und Versehen zu dem zunächst unrichtigen Sachvortrag geführt hätten. Diese Umstände können letztlich dahinstehen. Entscheidend sei nach Auffassung des Senats, dass sich die Fehler und Versehen im Bereich der Beklagten zeitlich vor der Unterwerfungserklärung ereignet hätten.
Auf die Entscheidung hingewiesen hat RA Prof. Schweizer.