OLG Köln, Urteil vom 09.01.2009, Az. 6 W 3/09
§ 101a Abs. 1, 3 UrhG
Das OLG Köln hatte sich in dieser Entscheidung mit einem im Wege der einstweiligen Verfügung angeordneten Besichtigungsanspruch gemäß § 101a Abs. 1, 3 UrhG auseinanderzusetzen. Die Antragstellerin hatte hier behauptet, dass die Webseite des Antragsgegners wegen ihres im Wesentlichen gleichen Designs eine unberechtigte Kopie ihrer eigenen Webseite nach dem Stand von Ende 2005 bis 2006 sei. Den Besichtigungsanspruch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes lehnte der Senat indes wegen Fehlens eines Verfügungsgrundes ab. Eine besondere Eilbedürftigkeit und Gefahr der Vernichtung von Beweisstücken durch den Gegner, welche für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlich sei, könne vor Gericht nicht mehr geltend machen, wer wie die Antragstellerin (die als Betreiberin eines Internetdienstes besonders vertraut mit schnellen Kommunikationsmedien und technischen Veränderungen ist) über zwei Jahre zuwarte, bevor sie geeignete Schritte zur Sammlung von Beweismitteln gegen vermeintliche Plagiatoren ihrer geschützten Webseite (nämlich der diese Webseite bildenden Computerprogramme) unternehme.
§ 101a Abs. 1 UrhG lautet: „Wer mit hinreichender Wahrscheinlichkeit das Urheberrecht … widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf … Besichtigung einer Sache in Anspruch genommen werden, die sich in seiner Verfügungsgewalt befindet, wenn dies zur Begründung von dessen Ansprüchen erforderlich ist. … Soweit der vermeintliche Verletzer geltend macht, dass es sich um vertrauliche Informationen handelt, trifft das Gericht die erforderlichen Maßnahmen, um den im Einzelfall gebotenen Schutz zu gewährleisten.„
§ 101a Abs. 3 UrhG lautet: „(3) Die Verpflichtung zur Vorlage einer Urkunde oder zur Duldung der Besichtigung einer Sache kann im Wege der einstweiligen Verfügung nach den §§ 935 bis 945 der Zivilprozessordnung angeordnet werden. Das Gericht trifft die erforderlichen Maßnahmen, um den Schutz vertraulicher Informationen zu gewährleisten. Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen die einstweilige Verfügung ohne vorherige Anhörung des Gegners erlassen wird.“
Der Kölner Senat wies zunächst darauf hin, dass es zur Durchsetzung des Anspruchs aus § 101a UrhG (als Sondervorschrift zu § 809 BGB in seiner Auslegung durch BGHZ 150, 377 = GRUR 2002, 1046 – Faxkarte) im Wege der einstweiligen Verfügung nach § 101a Abs. 3 UrhG gemäß §§ 935, 940 ZPO einer besonderen Dringlichkeit bedürfe.
Der im Schrifttum (Kühnen, GRUR 2005, 185,194; Tilmann, GRUR 2005, 737, 738) vertretenen Auffassung, dass Art. 7 der Richtlinie 2004/48/EG es nicht erlaube, die erstrebte Beweishilfe wegen fehlender Dringlichkeit zu verweigern, sei der deutsche Gesetzgeber aus gutem Grund nicht gefolgt (vgl. Eck/Dombrowski, GRUR 2008, 387, 393; vgl. auch Peuckert/Kur, GRUR Int. 2006, 292, 300; Ost in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl., § 101a UrhG Rn. 34): Die ohne Anhörung des Gegners erstrebte Anordnung scheitere zwar nicht am grundsätzlichen Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache, bei fehlendem Verfügungsgrund aber an dem auch nach der Richtlinie zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/5048 S. 28). Der Rechtsinhaber habe also den Verfügungsgrund glaubhaft zu machen (a.a.O., S. 41), wie schon das Landgericht richtig ausgeführt habe. Dazu gehört, dass er sich nicht übermäßig lange Zeit mit der Anbringung des Besichtigungsantrags lassen dürfe (vgl. Kühnen, a.a.O.; Eck / Dombrowski, a.a.O.).
Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin seit Kenntnisnahme von dem vermeintlich anspruchsbegründenden Sachverhalt bis zu ihrem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung durchgängig das Ziel verfolgt hätte, den begehrten vorläufigen Rechtsschutz so schnell wie möglich zu erlangen.
Den Verdacht der urheberrechtswidrigen Nutzung ihrer eigenen Software durch die Antragsgegnerin habe die Antragsgegnerin bereits in den Abmahnungen vom 08.06.2006 und 03.01.2007 erhoben. Aber erst im Oktober / November 2008 habe die Antragstellerin (nachdem die Antragsgegnerin Mitte 2008 negative Feststellungsklage erhoben hatte) Gutachter damit beauftragt, die bis Ende 2006 in einem Internetarchiv gespeicherten Versionen der Webseiten der Parteien auf Anhaltspunkte für eine (teilweise) Quellcode-Identität zu überprüfen (obwohl sie zumindest eine Identität der HTML-Quellcodes schon 2006 behauptet hatte). Der am 08.12.2008 angebrachte Verfügungsantrag habe ausweislich der Antragsschrift der Beschaffung weiterer Beweismittel für das bereits am 19.11.2008 anhängig gemachte Hauptsacheverfahren gedient. Eine besondere Eilbedürftigkeit und Gefahr der Vernichtung von Beweisstücken durch den Gegner könne vor Gericht nicht mehr geltend machen, wer wie die Antragstellerin (die als Betreiberin eines Internetdienstes besonders vertraut mit schnellen Kommunikationsmedien und technischen Veränderungen sei) über zwei Jahre zuwarte, bevor sie geeignete Schritte zur Sammlung von Beweismitteln gegen vermeintliche Plagiatoren ihrer geschützten Webseite (nämlich der diese Webseite bildenden Computerprogramme) unternehme.