OLG München, Urteil vom 23.12.2009, Az. 20 U 3515/09
§§ 631; 651 BGB
Das OLG München hat entschieden, dass ein Vertrag zur Erstellung von sog. Individualsoftware grundsätzlich als Werkvertrag gemäß § 631 BGB einzustufen ist. Im Hinblick auf den entscheidenden § 651 BGB führte der Senat aus: „Ein Kaufvertrag liegt nicht vor. Der Begriff des Kaufvertrages ist autonom, im Einklang mit Art. 15 Abs. 1 lit. a EuGVVO, zu bestimmen. Darunter fallen alle Verträge über die Lieferung und Übereignung beweglicher Sachen (nicht Rechte) gegen Zahlung eines Entgeltes (Musielak, ZPO, 7. Aufl. 2009, Rz. 9 zu Art. 5 EuGVVO). Im konkreten Fall soll unstreitig eine Individualsoftware hergestellt werden. Es liegt ein sog. Software-Entwicklungsvertrag vor. Hierbei handelt es sich nach einhelliger Auffassung um einen Werkvertrag. Dies gilt auch dann, wenn ein Standardprogramm den individuellen Bedürfnissen des Anwenders angepasst wird (Bursche in MünchKomm/BGB, 5. Aufl., § 631 Rz. 254 m.w.N.). Dem steht auch die Regelung des § 651 BGB nicht entgegen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass es sich bei dem Softwareprogramm um eine bewegliche Sache (Datenträger) handelt, besteht die eigentliche Leistung in der geistigen Schöpfung des Programms, und nicht in der Lieferung der herzustellenden beweglichen Sache. Darüber hinaus wurde die Individualsoftware per Datenfernübertragung übertragen, so dass auch von einer beweglichen Sache nicht ausgegangen werden kann.“ Was wir davon halten?
Das Urteil ist im Ergebnis sicherlich zu begrüßen, begegnet jedoch in der Argumentation ernsthaften Bedenken. Die Argumentation mit dem Schwerpunkt der Leistung ist überholt und im Übrigen auch unzutreffend. Die geistige Schöpfung bringt dem Käufer/Besteller der Software überhaupt nichts, wenn er das Produkt nicht in den Händen hält und installieren kann; sie ist vielmehr eine Vorstufe zum Produkt. Auch das Argument, es handele sich bei der Software um ein Immaterialgut, wenn sie übertragen worden sei, überzeugt nicht. Unter anderem ist Software vor und nach der Datenübertragung auf einem Datenträger manifestiert und insoweit als Sache zu werten. Während der Datenübertragung aber kann von einer „Software“ nicht gesprochen werden, da das zu versendende Datenpaket in einzelne Datenpakete aufgeteilt wird, die – jedes für sich – keine eigenständige Funktion haben. Dementsprechend ist, wird der Up- oder Download einer Softwareübertragung planwidrig unterbrochen, das „angekommene“ Paketfragment in aller Regel auch funktionslos. Vgl. zum Thema „§ 651 BGB – Kauf- oder Werkvertrag?“ auch BGH, Urteil vom 23.07.2009, Az. VII ZR 151/08.