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Dr. Ole Damm
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OLG Naumburg: Vorbeugender Unterlassungsanspruch wegen des Inhalts einer wettbewerbswidrigen Werbung endet mit Aufgabe der Werbung

veröffentlicht am 27. Juli 2011

OLG Naumburg, Urteil vom 03.03.2011, Az. 1 U 92/10
§§ 3, 5 UWG

Das OLG Naumburg hat entschieden, dass ein vorbeugender wettbewerblicher Unterlassungsanspruch, der sich auf den Inhalt einer Werbung bezieht, nur besteht, solange tatsächlich die Gefahrt der Begehung des Verstoßes besteht. Nach Aufgabe der Werbung sei dies nicht mehr der Fall. Vorliegend wurde durch einen Reparaturdienst für Autoglas angeboten, Kunden mit Kaskoversicherung beim Austausch einer Autoglasscheibe bei der Abrechnung ein Nachlass auf die Selbstbeteiligung zu gewähren. Dabei handele es sich um eine unzulässige Rabattgewährung. Dies sei jedoch in keinem Fall durchgeführt worden, da diese Aktion erst mit den nächsten Quartal durchgeführt werden sollte. Die Werbung wurde aufgegeben. Somit sei zwar die Werbung wettbewerbswidrig gewesen und ein Unterlassungsanspruch zu Recht bejaht worden, hinsichtlich der in der Werbung angebotenen Leistung bestehe jedoch kein vorbeugender Anspruch, da die Begehungsgefahr  mit Aufgabe der Werbung erloschen sei. Zum Volltext der Entscheidung:

Oberlandesgericht Naumburg

Urteil

In dem Rechtsstreit

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 17.2.2010 durch … für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Antragsgegner wird das am 28.09.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Halle (Az. 8 O 124/10) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels abgeändert:

Den Verfügungsbeklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft,

oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, untersagt,

im geschäftlichen Verkehr eine Anzeige zu schalten, in der zu Zwecken des Wettbewerbs Kunden mit Kaskoversicherung der Austausch einer Autoglasscheibe dergestalt angeboten wird, dass bei der Abrechnung ein Nachlass auf die Selbstbeteiligung gewährt wird, insbesondere wenn dies wie in der nachfolgend eingefügten Anzeige

… (Abbildung aus Anonymisierungsgründen nicht wiedergegeben).

geschieht.

Im Übrigen wird die mit dem am 28.9.2010 verkündeten Urteil des Landgerichts Halle (Az. 8 O 124/20) erlassene einstweilige Verfügung aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Die Verfügungsbeklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

und beschlossen:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird – nach Anhörung der Parteien – auf 25.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

I.

Die Parteien sind Wettbewerber in dem Markt Reparatur und Austausch von Autoglasscheiben.

In der in H. erscheinenden Zeitung S. schaltete die Verfügungsbeklagte zu 1) am 20.12.2009 eine Anzeige unter der Überschrift:

NEU in H.
Glückhaben beim
Blechschaden!

Beworben wird darin – beginnend mit dem 1.1.2010 – die St. -Schaden-Card. In der Anzeige heißt es u.a.:

Sicher mit der
St. -Schaden-Card
Für nur 59, – €/Jahr

Innerhalb der Anzeige heißt es unter der Überschrift (u.a.):

Warum noch eine Kasko-Versicherung ohne Selbstbeteiligung?

– 150,00 EUR Glasschadenhilfe in bar erhalten Sie bei jedem Front- und Heckscheibenwechsel, den wir nach unserem Glasschadentarif abgerechnet haben. Eine Glas-Reparatur rechnen wir für Sie kostenfrei mit Ihrer Teilkaskoversicherung ab.

Mit Schreiben vom 12.1.2010 (Bl. 19 – 21) mahnte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagten ab und verlangte die Abgabe einer (vorformulierten – Bl. 22 -) strafbewehrten Unterlassungserklärung. Dies lehnte die Verfügungsbeklagte im Schreiben vom 15.1.2010 (Bl. 23) unter Hinweis auf eine nicht näher bezeichnete Drittunterlassungserklärung ab, räumte aber ein:

… Wir räumen ein, dass die beanstandete Werbung missverständlich interpretiert werden kann und haben deswegen beschlossen, die selbe zu überarbeiten.

Mit Schriftsatz vom 23.12.2009 (beim Landgericht eingegangen am 20.1.2010) hat die Verfügungsklägerin gegen beide Verfügungsbeklagten die streitgegenständliche einstweilige Verfügung beantragt. Das angefochtene Urteil wurde am 28.9.2010 erlassen. Die Verfügungsbeklagte hat mit Schriftsatz vom 26.2.2010 ein Ablehnungsgesuch gegen die Vorsitzende Richterin der 2. Kammer für Handelssachen gestellt. Nach Anhörung der Parteien hat das Landgericht den Befangenheitsantrag mit Beschluss vom 28.6.2010 zurückgewiesen. Die Akten gingen am 14.7.2010 wieder bei der 2. KfH ein. Mit Verfügung vom 15.7.2010 wurde Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt auf den 13.9.2010, auf den das angefochtene Urteil im Verkündungstermin vom 28.9.2010 erlassen wurde.

In der Sache ist die Verfügungsklägerin der Ansicht, dass der Inhalt der Anzeige wettbewerbswidrig sei, weil in unsachlicher Weise Einfluss auf die Entscheidungsfreiheit der angesprochenen Verkehrskreise genommen werde. Die Werbeaktion diene dazu, im Schadensfall die Selbstbeteiligung des Versicherungsnehmers einer Teilkaskoversicherung zu umgehen, und unter Hinweis auf die Barzahlung der 150,– Euro und der Direktabrechnung diesem zulasten der Versicherung einen Vorteil zu verschaffen. Die Verfügungsbeklagten sind dem Anspruch entgegengetreten.

Von der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 542 ZPO abgesehen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die begehrte einstweilige Verfügung erlassen und zur Begründung ausgeführt:

Die Werbung spreche die Halter von Kraftfahrzeugen an, für die eine (Teil-)Kaskoversicherung bestehe. Diese erhielten einen Rabatt für den Austausch einer Autoglasscheibe, für deren Kosten sie selbst in Höhe des Selbstbehalts (i.d.R. 150,00 EUR) aufzukommen hätten. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kaskoversicherer verpflichteten die Versicherungsnehmer alles zu tun, was der Schadensminderung diene. Dies schließe mit ein, dem Versicherer zutreffende Angaben über die Kosten der Reparatur zu machen. Die nach den Versicherungsbedingungen erforderliche objektive Entscheidung des Versicherungsnehmers werde durch das Versprechen der Barzahlung in Höhe des Selbstbehalts beeinträchtigt. Der Versicherungsnehmer habe grundsätzlich durch die Beauftragung der günstigsten Werkstatt keine wirtschaftlichen Vorteile. Demgegenüber profitiere er unmittelbar von der von der Verfügungsbeklagten zu 1) versprochenen Barzahlung, wenn er bereit sei, dies der Versicherung zu verschweigen (unter Hinweis auf BGH Urteile vom 8.11.2007, Az. I ZR 60/05 – [GRUR 2008, 530]; Az. I ZR 192/06 – [WRP 2008, 780]).

Gegen dieses Urteil wenden sich die Verfügungsbeklagten mit der Berufung: Es fehle im Hinblick auf die lange Verfahrensdauer bereits an einem Verfügungsgrund. Das Landgericht habe auch verkannt, dass es an der erforderlichen Wiederholungsgefahr fehle. Die Schadens-Card habe erst zum 1.1.2010 angeboten werden sollen. Ein in der Anzeige erwähnter Nachlass sei in keinem Fall gewährt worden. Erforderlich sei daher eine Erstbegehungsgefahr. Selbst wenn man diese für den Zeitpunkt der Veröffentlichung der Anzeige bejahen würde, wäre sie im Zeitpunkt der Beantragung der einstweiligen Verfügung entfallen, weil die Verfügungsbeklagten mit dem Schreiben vom 15.1.2010 zum Ausdruck gebracht hätten, die beanstandete Werbung nicht weiter zu nutzen. Zudem habe materiell kein Wettbewerbsverstoß vorgelegen.

Die Verfügungsklägerin verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihren Vortrag aus erster Instanz.

Mit der Ladungsverfügung (Bl. 181) hat der Senat die Verfügungsklägerin darauf hingewiesen, dass unklar sei, ob sich der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung auf die streitgegenständliche Anzeige oder/und die darin beworbene Leistung beziehe. Dazu hat die Verfügungsklägerin in der Berufungserwiderung (BE S. 1 – Bl. 196 -) Stellung genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg:

Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten ist von einem Verfügungsgrund auszugehen. Dass das Verfahren in erster Instanz (Antrag: Eingang LG 20.1.2010/mündliche Verhandlung 13.9.2010) mehrere Monate gedauert hat, mag für ein einstweiliges Verfügungsverfahren in einer Wettbewerbssache ungewöhnlich lang sein, nur hat die Verfügungsklägerin ihrerseits nichts zu dieser Verzögerung beigetragen. Grund für die lange Verfahrensdauer ist ausschließlich der – letztlich unbegründete – Befangenheitsantrag, den die Verfügungsbeklagten gestellt haben. Wenn der Gegner der beantragten einstweiligen Verfügung das Verfahren mit (letztlich unbegründeten) Verfahrensanträgen verzögert, kann er sich nach Ausräumung des Verzögerungsgrundes nicht darauf berufen, dass infolge der Verzögerung des Verfahrens der Verfügungsgrund entfallen sei. Nur am Rande sei noch erwähnt, dass sich die Verfügungsklägerin unmittelbar nach dem Beschluss vom 28.6.2010 mit Schriftsatz vom 07.07.2010 um eine Terminierung bemüht hat.

Es liegt weiter zum einen der von der Verfügungsklägerin gerügte Wettbewerbsverstoß vor (3). Hinsichtlich der geschalteten Anzeige ist von einer Widerholungsgefahr auszugehen (2), während es an der erforderlichen Erstbegehungsgefahr hinsichtlich der beworbenen Leistung fehlt (1). Der Senat geht – worauf im Termin hingewiesen wurde – im Hinblick auf den Inhalt der Berufungserwiderung davon aus, dass sich der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung sowohl auf die Anzeige als auch auf die angekündigte Leistung bezieht.

(1)
Soweit sich der Antrag auf die angekündigte Leistung bezieht, kann die einstweilige Verfügung nur dann erlassen werden, wenn eine Erstbegehungsgefahr besteht. In der Berufungsbegründung (BB S. 3) bestreitet die Verfügungsbeklagte, dass sie die beworbene Leistung in der Folge der Anzeige tatsächlich „verkauft“ hat (die Verfügungsbeklagte hat dies im Senatstermin noch einmal behauptet, die Verfügungsklägerin ist dem nicht entgegengetreten). Diese Annahme ist auch nicht zwingend, weil die Anzeige bereits am 20.12.2009 veröffentlicht, die Leistung darin aber erst zum 1.1.2010 angeboten wurde. Mit Schreiben vom 15.1.2010 (Bl. 23) hat die Verfügungsbeklagte zudem angekündigt, die Werbung nicht weiter zu verwenden. Zwar begründet die Werbung für ein bestimmtes geschäftliches Verhalten eine Erstbegehungsgefahr. Anders als bei einer Verletzungshandlung wird in diesem Fall aber keine Vermutung für den Fortbestand der Gefahr begründet. Der vorbeugende Unterlassungsanspruch besteht vielmehr nur solange, wie die Gefahr der Begehung droht, er entfällt mit dem Fortfall der Begehungsgefahr. Beruht die Begehungsgefahr allein auf einer Werbung, so endet sie, wenn die Werbung aufgegeben wird, weil damit ihre Grundlage entfällt (BGH GRUR 1989, 432, 434; BGH GRUR 1987, 125, 126). Im Hinblick auf das Schreiben vom 15.1.2010 ist die Gefahr – entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin – weggefallen, zumal an den Wegfall der Erstbegehungsgefahr geringere Anforderungen zu stellen sind als an den Wegfall der durch die Verletzungshandlung begründeten Wiederholungsgefahr. Die Verfügungsklägerin verweist insoweit in der BE – S. 4 a.E/5 – auch lediglich darauf, dass dem Schreiben vom 15.1.2010 nicht entnommen werden könne, die Werbung zu unterlassen. Die Formulierung überarbeiten bringt aber hinreichend zum Ausdruck, die Anzeige jedenfalls in der vorliegenden Form nicht erneut zu veröffentlichen. Die Abgabe einer – von der Verfügungsklägerin geforderten (Bl. 22) – Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ist grundsätzlich nicht erforderlich (Lettl Wettbewerbsrecht UWG § 8, Rn. 37). Die Erstbegehungsgefahr folgt auch nicht daraus, dass die Verfügungsbeklagte im gerichtlichen Verfahren die Zurückweisung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt hat. Zwar kann grundsätzlich auch durch Erklärungen im gerichtlichen Verfahren eine Erstbegehungsgefahr begründet werden. Die bloße Verteidigung gegen die Klage mit der Begründung, das beanstandete Verhalten sei nicht wettbewerbswidrig, begründet als solche aber noch keine Erstbegehungsgefahr (BGH GRUR 2006, 429, 431).

(2)
Soweit sich der Antrag auch auf die Anzeige bezieht, liegt – an dieser Stelle das vom Landgericht angenommene wettbewerbswidrige Verhalten unterstellt (dazu unter (3)) – bereits eine Verletzungshandlung vor, sodass es um die Widerlegung der Vermutung der Wiederholungsgefahr geht. Diese Vermutung musst der Verfügungsbeklagte widerlegen. Die schlichte Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens genügt dann – anders als bei der Erstbegehungsgefahr – nicht, insbesondere dann nicht, wenn die Handlung ohne größeren Aufwand jederzeit wieder aufgenommen werden kann (Lettl a.a.O., § 8; Rn. 30), wovon bei der Schaltung einer Zeitungsanzeige zwanglos ausgegangen werden kann. Der BGH verlangt in der bereits genannten Entscheidung (GRUR 1989, 434) für den gleichen Fall der Einstellung von Werbung ausdrücklich eine Unterlassungserklärung, die abzugeben die Verfügungsbeklagte sich aber weigert. Der Hinweis auf eine bereits abgegebene Drittunterlassungserklärung ist unzureichend, weil der Vortrag dazu in keiner Weise vereinzelt wird und deshalb weder vom Senat noch von der Antragstellerin verifiziert werden kann. Allein die Behauptung einer Drittunterlassungserklärung kann die Erforderlichkeit ihrer tatsächlichen Abgabe nicht ersetzen.

(3)
Ein Wettbewerbsverstoß liegt entgegen der Ansicht der Berufung vor: Zwar werben die Verfügungsbeklagten in der Anzeige (anders als beim Sachverhalt der vom LG zitierten Entscheidung des BGH – GRUR 2006, 530 -) nicht mit einem direkten Rabatt, sondern beworben wird eine sog. Schaden-Card. D.h.: Der Kunde muss zunächst einen Betrag zahlen (59,– Euro). Der Rabatt realisiert sich für ihn nur dann, wenn er in dem Jahr einen (näher bezeichneten) Unfall- und oder Glasschaden hat. Hat er keinen Schaden, ist das Geld für ihn verloren. Tritt indes der Schadensfall ein, unterscheidet sich der vorliegende Fall von der vom Bundesgerichtshof (a.a.O.) entschiedenen Fallkonstellation nicht. Der Bundesgerichtshof (GRUR 2006, 531) hält solche – grundsätzlich zulässigen – Rabattversprechen insbesondere dann für wettbewerbswidrig, wenn dadurch Rechte Dritter betroffen sein können, also der Kaskoversicherer. Der Bundesgerichtshof nimmt an, dass der Kunde dazu verleitet werden könnte, bei Annahme dieses Rabattangebotes gegen seine Pflichten aus dem Kaskovertrag

– Beauftragung der günstigsten Werkstatt (was dem Kunden selbst unmittelbar keinen Vorteil bringt)

– Mitteilung des tatsächlichen Preises (die Werkstatt rechnet mit der Versicherung den tatsächlichen Preis ab, der Rabatt (beworben wird Barzahlung) fließt aber an den Kunden, obgleich dieser Anspruch der Versicherung zustehen würde)

zu verstoßen. Die nach dem Versicherungsvertrag gebotene objektive Entscheidung wird durch die von der Verfügungsbeklagten versprochene Barvergütung des Selbstbehalts beeinträchtigt. Der Kunde hat durch die Beauftragung einer günstigeren Werkstatt i.d.R. keine wirtschaftlichen Vorteile. Demgegenüber profitiert er von dem von der Verfügungsklägerin versprochenen Rabatt unmittelbar, wenn er bereit ist, diesen seinem Versicherer zu verschweigen (so ausdrücklich BGH a.a.O.). Genau an diesem Punkt setzt die streitgegenständliche Werbung der Verfügungsbeklagten ein: Dem Kunden wird suggeriert, dass er dann, wenn er die Verfügungsbeklagte zu 1) mit der Reparatur des Glasschadens beauftragt, den Selbstbehalt – der nicht von der Kaskoversicherung abgedeckt wird – einsparen kann. Dies geht eindeutig zulasten der Kaskoversicherer, wenn die Verfügungsbeklagte zu 1) gegenüber diesen den vollen Rechnungsbetrag abrechnet. Selbst wenn der Selbstbehalt dabei berücksichtigt wird, stünde der gewährte Rabatt von 150,– Euro der bar an den Kunden geht, aber auch der Versicherung zu, weil dieser Betrag im Rahmen der Schadensminderungspflicht, vom Rechnungsbetrag abzusetzen wäre. Das angebotene Geschäft „zu Lasten Dritter“ ist vor diesem Hintergrund eindeutig wettbewerbswidrig. Dies selbst dann, wenn der Kunde nicht den Gesamtbetrag von 150,– Euro netto einstreicht, sondern nur die Differenz zwischen diesem Betrag und dem Jahresbeitrag von 59,– Euro. Dass die Kaskoversicherer mit der beworbenen Vorgehensweise einverstanden sein könnten, ist – worauf das Landgericht zutreffend hinweist – nicht ansatzweise ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus den § 97 Abs. 1 ZPO. Zwar ist die Berufung hinsichtlich des Angebots der Leistung erfolgreich, weil insoweit die Erstbegehungsgefahr fehlt. Wenn aber der Verfügungsbeklagten – wie im Tenor erfolgt – eine Anzeige wie die streitgegenständliche untersagt wird, dann umfasst dies tatsächlich (wenn auch nicht zwingend rechtlich) auch deren Inhalt. Wirtschaftlich gesehen, ist die Berufung damit erfolglos. Dies rechtfertigt es, die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens den Verfügungsbeklagten aufzuerlegen und von einer Quotierung abzusehen (§ 92 Abs. 2 ZPO jedenfalls in analoger Anwendung).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Vorinstanzen:
LG Halle, Az. 8 O 124/10