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OLG Oldenburg: Ein Geschäftsführer, der auf eine Rechtsberatung durch Dritte verzichtet, kann für die Folgen der unterbliebenen Beratung persönlich haften

Rechtsanwalt Dr. Ole DammOLG Oldenburg, Urteil vom 01.06.2006, Az. 1 U 34/03
§§ 52 Abs. 1, 25 Abs.1 Nr. 2 MitbestG, § 90 Abs. 4 AktG, § 43 Absatz 1 GmbHG

Das OLG Oldenburg hat darauf hingewiesen, dass ein Geschäftsführer für Schäden der GmbH persönlich haften kann, wenn er im Rahmen seines Entscheidungsspielraums diesen überschreitet. Ein Indiz hierfür sei, dass “ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältige Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln [fehle], wenn die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt [werde] oder wenn das Verhalten des Geschäftsführers aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten [müsse]”. Im vorliegenden Fall hatte der Geschäftsführer der Übernahme einer insolventen Klinik zugestimmt, ohne ausreichende Informationen von Fachleuten einzuholen und ohne den Aufsichtsrat vollständig zu informieren, insbesondere ohne entscheidungswesentliche Unterlagen vorzulegen. “Bei den vorhandenen Ungereimtheiten und Unsicherheiten in den vorhandenen betriebswirtschaftlichen Daten des vorherigen Klinikträgers, der Verlustlage beim vorausgegangenen Klinikbetreiber, einer eindeutig negativen Prognose nach den eigenen Ermittlungen der Geschäftsführer im November 1999 und dem hier vorhandenen Erwerb aus einer Insolvenz wäre jedenfalls vor der abschließenden Kaufentscheidung seitens der Beklagten eine umfassende Überprüfung … unter Einsatz unbeteiligter, objektiver Fachleute (z.B. von Wirtschaftsprüfern) erforderlich gewesen, um eine hinreichend abgesicherte Grundlage für die zu treffende unternehmerische Entscheidung zu haben und die vorhandenen Risiken zumindest in einem gewissen, mit zumutbarem Aufwand erreichbaren Umfang zu begrenzen.” Dies war nicht geschehen. Die persönliche Haftung des Geschäftsführers betrug konkret ca. 2,9 Mio. EUR.

Oberlandesgericht Oldenburg

Urteil

In dem Rechtsstreit

gegen

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg durch … auf die mündliche Verhandlung vom 01.06.2006 für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtmittels der Beklagten das am 11.12.2002 verkündete Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück teilweise geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 2.890.652 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins auf 2.667.012 EUR seit dem 09.08.2002 und auf den Restbetrag von 199.626 EUR seit dem 04.12.2003.

Es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, die Beklagte

a)
von allen etwaigen Ansprüchen der öffentlichen Hand, insbesondere der Gemeinde B…, die sich hinsichtlich
angefallener Erschließungsbeiträge im Rahmen des Duldungsbescheides der Gemeinde B… vom 19.12.2002 auf Grund öffentlichrechtlicher oder sonstiger gesetzlicher Vorschriften ergeben, freizustellen.

b)
von allen Ansprüchen des jetzigen Erwerbers der Klinik B…, die sich hinsichtlich angefallener Erschließungsbeiträge auf Grund des Kaufvertrags (Regelung Nr. 11 des Kaufvertrags) sowie der Übertragung des Grundstücks in Verbindung mit öffentlichrechtlichen und sonstigen gesetzlichen Vorschriften im Rahmen des Duldungsbescheides vom 19.12.2002 ergeben, freizustellen.

Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.

Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt der Kläger.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 40 % und die Beklagte zu 60 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 105 % des für die jeweils andere Partei nach diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 105 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.
Die Beklagte betreibt bundesweit Akut und Rehabilitationskliniken, dies teilweise auch über Tochtergesellschaften. Sie hat einen Aufsichtsrat mit Arbeitnehmervertretern nach dem Mitbestimmungsgesetz.

Der Kläger war seit dem 01.09.1997 als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer bei der Beklagten (sowie bei Tochtergesellschaften der Beklagten) tätig. Daneben gab es bei der Beklagten zunächst einen weiteren, ebenfalls alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer, dessen Tätigkeit bei der Beklagten am 30.06.2001 endete. Das Dienstverhältnis des Klägers war nach dem Anstellungsvertrag zunächst bis zum 31.08.2002 befristet. der Kläger ist jedoch bereits zum 31.12.2001 als Geschäftsführer bei der Beklagten ausgeschieden.

Nach der im Anstellungsvertrag enthaltenen Tantiemeregelung stand dem Kläger für das Geschäftsjahr 2001 eine zunächst auf der Grundlage der InlandsControllerZahlen berechnete Tantieme zumindest in Höhe von 42.948,52 EUR unstreitig zu. Über eine darüber hinausgehende Tantieme - der Kläger hat im Wege der Klageerweiterung noch im erstinstanzlichen Verhandlungstermin eine Tantieme für das Geschäftsjahr 2001 in Höhe von 56.000 EUR geltend gemacht - streiten die Parteien.

Gegenüber dem eingeklagten Tantiemeanspruch hat die Beklagte im Wege der Aufrechnung und der Widerklage einen Anspruch auf Rückzahlung einer Erstattung für Maklerkosten in Höhe von 8.303,38 EUR (16.240) DM sowie Schadensersatzansprüche aus einer ihrer Sicht nach ungerechtfertigten Zahlung eines Bleibebonus an den damals als Finanzdirektor tätigen Mitarbeiter B… in Höhe von 71.580,86 EUR (140.000 DM) und aus dem Erwerb einer Klinik in B… in Höhe eines Betrages von zunächst 2.667.012,17 EUR nebst Zinsen geltend gemacht, wobei der letztgenannte Schadensersatzanspruch auf eine fehlerhafte Kaufentscheidung seitens der damaligen Geschäftsführung und auf eine unzureichende, unvollständige Information des Aufsichtsrats über diesen Klinikkauf durch die damaligen Geschäftsführer gestützt worden ist.

Bei dem von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruch über 71.580,86 EUR geht es darum, dass der Kläger für die Beklagte am 31.01.2001 eine Nachtragsvereinbarung mit dem damaligen Mitarbeiter B… geschlossen hat, in dem diesem bei von ihm nicht ausgeübter Kündigung bis zum 31.8.2002 ein Bleibebonus von 140.000 DM versprochen worden ist, worin die Beklagte eine nicht erforderliche, ungerechtfertigte Zuwendung an diesen Mitarbeiter sieht.

Die Klinik in B… hat der Kläger zusammen mit dem damaligen Mitgeschäftsführer L… unter Gremienvorbehalt aus der Insolvenz der damaligen Trägergesellschaft durch Verträge mit dem Insolvenzverwalter und der
Hauptgläubigerin, der W…, erworben. Mit entsprechender Aufsichtsratsvorlage und mündlicher Information in der Aufsichtsratssitzung hat die Geschäftsführung sodann hierzu die nach der Geschäftsordnung vorgesehene Zustimmung des Aufsichtsrats eingeholt.

Die Beklagte hat geltend gemacht, dass die damalige Kaufentscheidung der Geschäftsführung fehlerhaft gewesen sei, nämlich auf unzureichender Grundlage und unter Verkennung der vorhandenen nachhaltigen Verlustlage der Klinik getroffen worden sei, und dass der Aufsichtsrat nur unvollständig unter Vorenthaltung wesentlicher Unterlagen informiert worden sei und bei Kenntnis des vollständigen Sachverhalts seine Zustimmung nicht erteilt hätte. Nach Auffassung der Beklagten ist der Kläger als Geschäftsführer ihr für die durch die Klinik B… erzielten erheblichen Verluste schadensersatzpflichtig.

Das Landgericht hat den Tantiemeanspruch, soweit dessen Höhe unstreitig gewesen ist, für berechtigt gehalten, und hat hiervon den mit der Aufrechnung geltend gemachten Rückforderungsanspruch hinsichtlich der Maklergebührenerstattung abgezogen. Die weiterhin geltend gemachten Schadensersatzansprüche der Beklagten hat es dagegen in vollem Umfang nicht für berechtigt gehalten. Insoweit hat es die Aufrechnung der Beklagten nicht durchgreifen lassen. Die weitergehende Klage und die Widerklage insgesamt hat das Landgericht abgewiesen.

Gegen diese Entscheidung des Landgerichts wendet sich die Beklagte mit der Berufung. sie hat dabei dieWiederklage auf einen Betrag von 7.192.832,72 EUR nebst Zinsen erhöht.

Mit der Anschlussberufung macht der Kläger weiterhin den vom Landgericht für unberechtigt gehaltenen Teil des Tantiemeanspruch geltend.

II.
Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers sind zulässig.

Die Berufung ist teilweise begründet, die Anschlussberufung dagegen unbegründet.

Dem Kläger hat zwar einen Tantiemeanspruch zumindest in der mit der Klage insgesamt geltend gemachten Höhe von 56.000,00 EUR zugestanden. Der Tantiemeanspruch ist jedoch durch die bereits vom Landgericht für begründet erachtete, mit Rechtsmitteln nicht angegriffene Aufrechnung mit dem Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der von ihr übernommenen Maklerkosten in Höhe von 8.303,38 EUR (16.240,00 DM) und der Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen des Erwerbs der Klinik B… erloschen.

Die Widerklage ist wegen der weitergehenden Schadensersatzansprüche aus dem Klinikkauf in Höhe eines
Betrages von 2.890.652 EUR begründet, außerdem ist auf den Hilfsantrag der Widerklage eine Freistellungsverpflichtung des Klägers gegenüber der Beklagten wegen öffentlicher Lasten festzustellen. Die
weitergehende Widerklage ist dagegen unbegründet und abzuweisen.

1.
Zur Klage

a.
Die Klage ist zulässig.

(Dies wird weiter ausgeführt) …

b.
Die zulässige Klage ist jedoch letztlich nicht begründet.

Allerdings ist der im vorliegenden Prozess (nur) geltend gemachte Tantiemeanspruch in Höhe von 56.000,00 EUR entstanden. (Dies wird weiter ausgeführt) …
Dieser Klageanspruch ist jedoch durch die Aufrechnung der Beklagten erloschen.

Primär ist hier die Aufrechnung mit dem Rückzahlungsanspruch wegen einer dem Kläger zu Unrecht, mithin ohne Rechtsgrund gewährten Erstattung von Maklerkosten in Höhe von 8.303,38 EUR zu berücksichtigen.

Wegen dieses bereits vom Landgericht vorgenommenen Abzugs ist die Entscheidung des Landgerichts nicht angefochten worden, auch nicht mit der Anschlussberufung. Diese Aufrechnung und das damit bewirkte teilweise Erlöschen der Klageforderung sind danach in der Berufungsinstanz nicht mehr zu prüfen.

Der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch wegen der Gewährung des Bleibebonus ist nicht begründet, während die weiterhin hilfsweise geltend gemachte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen des Klinikkaufs durchgreift und zum Erlöschen des Klageanspruchs in voller Höhe führt. Für einen entsprechenden Schadensersatzanspruch gegen den Kläger aus seiner früheren Tätigkeit als Geschäftsführer nach § 43 Abs. 1, 2 GmbHG kommt es darauf an, ob der Kläger die ihm obliegenden Pflichten als Geschäftsführer verletzt hat und dadurch der Beklagten der geltend gemachte Schaden entstanden ist. Der Pflichtenkreis des Geschäftsführers wird dabei maßgebend durch seine Aufgaben bestimmt, die Geschäfte der GmbH in einer dem Gesellschaftszweck entsprechenden Weise unter Beachtung der gesetzlichen und satzungsmäßigen Vorschriften und der von den Gesellschaftern gesetzten Vorgaben ( vgl. § 37 Abs.1 GmbHG) erfolgreich zu führen. Der Geschäftsführer hat dabei - wie aus § 43 Absatz 1 GmbHG folgt - die Sorgfalt eines ordentlichen, gewissenhaften Geschäftsmanns einzuhalten. Der Sorgfaltsstandard hat sich dabei an der Person eines selbständigen, treuhänderischen Verwalters fremder Vermögensinteressen zu orientieren (vgl. OLG Zweibrücken NZG 1999, 506. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG, Rn. 9). Soweit der Gesellschaft ein Schaden im Sinne einer Vermögenseinbuße entstanden ist, die dem Pflichtenkreis des Geschäftsführers zuzuordnen ist und insoweit die Möglichkeit einer Pflichtverletzung des Geschäftsführers besteht, obliegt es diesem darzulegen und zu beweisen, dass er seiner Sorgfaltspflicht gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommen ist oder schuldlos nicht nachkommen konnte, oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (BGH NJW 2003, 358). Soweit im Rahmen der Geschäftsführung unternehmerische Entscheidungen vom Geschäftsführer zu treffen sind, ist ein hier bestehender Ermessensspielraum zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 135, 244, 253. BGH DB 2002, 473). Dieser Handlungsspielraum des Geschäftsführers schließt auch das bewusste Eingehen geschäftlicher Risiken mit der Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehlentscheidungen ein. Er ist aber dann überschritten, wenn ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältige Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln fehlt (vgl. dazu nunmehr § 93 Abs. 1 S. 2 AktG n.F.), wenn die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden ist oder wenn das Verhalten des Geschäftsführers aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss (BGH, a.a.O.).

Die zusammen mit dem weiteren Geschäftsführer getroffene Entscheidung des Klägers, in einer entsprechenden Nachtragsvereinbarung die Gewährung eines Bleibebonus zugunsten des Finanzdirektors B… zu vereinbaren, wird von den Geschäftsführerbefugnissen des Klägers gedeckt, verstieß nicht gegen im Innenverhältnis zur Gesellschaft bestehende Bindungen und überschritt auch nicht die Grenzen des bestehenden Handlungsermessens der Geschäftsführer.

Unzweifelhaft war der Kläger als Geschäftsführer nach § 35 Abs. 1 GmbHG zum Abschluss des
“Nachtragsvertrags” vom 31.01.2001 befugt. Auch im Innenverhältnis fiel dieses in den Zuständigkeitsbereich des für das Personalressort zuständigen Geschäftsführers, wie aus § 3 d), g) und h) der Geschäftsordnung für die Geschäftsführung (Anlage 1 der Klageerwiderung) folgt. Eine Zustimmung des Aufsichtsrats war hier, wie aus einem Umkehrschluss zu den in § 4 der Geschäftsordnung aufgeführten Zustimmungsvorbehalten abzuleiten ist, nicht erforderlich. Ebenso wie die beiden Geschäftsführer den Anstellungsvertrag mit J… B… geschlossen hatten, waren sie auch im Innenverhältnis zur beklagten Gesellschaft befugt, die Nachtragsvereinbarung, in der ein Abänderungsvertrag zu sehen ist, zu schließen.

Hinsichtlich der Frage, ob dem Angestellten B… ein Bleibebonus zu gewähren war, bestand ein Handlungsermessen, das die Geschäftsführer im Interesse der Beklagten auszuüben hatten. Die Grenzen des bestehenden Ermessens sind dabei nicht überschritten worden.

Nach den vorhandenen Umständen und den Ergebnissen der Beweisaufnahme steht für den Senat fest, dass es nicht darum ging, dem Finanzdirektor B… ohne hinreichenden Grund auf Kosten der Beklagten finanzielle Vorteile erheblicher Art zu gewähren, auf die dieser keinen Anspruch hatte. Der Beklagten ist allerdings zuzugestehen, dass § 2 Absatz 1 des Nachtrags - bei isolierter Betrachtung - den Eindruck vermitteln könnte, es wäre allein darum gegangen, dem Finanzdirektor B… eine finanzielle Zuwendung zukommen zu lassen als Ausgleich für die ihn persönlich treffende Unsicherheit, die sich aus einem Ausscheiden des für ihn zuständigen, vorgesetzten Geschäftsführers ergab. Dagegen spricht jedoch die Ausgestaltung der Zuwendung als “Bleibebonus” in § 2 Abs. 2 des Nachtrags, wonach die Zuwendung nur und erst dann gezahlt werden sollte, wenn der Finanzdirektor B… für einen als angemessen erachteten Zeitraum auf eine Kündigung und eine entsprechende berufliche Veränderung im Interesse der Beklagten verzichtete. Der Abänderungsvertrag vom 31.01.2001 schaffte einen erheblichen Anreiz für den Angestellten B…, das Dienstverhältnis zur Klägerin nicht vor dem 31.08.2002 zu kündigen und damit unter Berücksichtigung der in § 5 des Anstellungsvertrags vereinbarten Kündigungsfrist jedenfalls bis zum 30.06.2003 bei der Beklagten zu bleiben, während für die Beklagte das Recht zur außerordentlichen Kündigung nach den dafür geltenden allgemeinen Vorschriften und eine ordentliche Kündigung gemäß § 5 des Anstellungsvertrags nicht ausgeschlossen waren. Es ist nachvollziehbar, dass bei einem damals bereits feststehenden Ausscheiden des für das Finanzwesen zuständigen Geschäftsführers zum 30.06.2001 die Beklagte ein erhebliches Interesse an einer personellen Kontinuität auf der unter der Geschäftsführung liegenden Ebene des Finanzdirektors haben musste, um während eines angemessenen Übergangszeitraums mit Sicherheit die durch das Ausscheiden des zuständigen Geschäftsführers entstehende Lücke schließen zu können und eine Unterstützung des neuen Geschäftsführers bei dessen Einarbeitung durch eine erfahrene Führungskraft zu gewährleisten. Nach § 5 Nr. 1 des ursprünglichen Anstellungsvertrags hätte der Finanzdirektor B… das Dienstverhältnis jedenfalls ohne weiteres zum 31.12.2001, also bereits kurze Zeit nach Ausscheiden des für das Finanzwesen zuständigen Geschäftsführers bei dann möglicherweise noch fehlender Bestellung eines neuen, zweiten Geschäftsführers beenden können. Durch den Bonus wurde dagegen für den Finanzdirektor B… der Anreiz geschaffen, seinerseits das Dienstverhältnis nicht vor dem 30.06.2003 zu lösen. Die Regelungen, dass der Bonus ganz entfallen sollte, wenn die Beklagte sich gezwungen sah, das Dienstverhältnis außerordentlich zu kündigen, dass bei einer der Beklagten nach wie vor freigestellten ordentlichen Kündigung der Bleibebonus auf eine dann (regelmäßig) zu zahlende Abfindung anzurechnen sein sollte, sowie die Regelung über die Auszahlung des Bonus erst im September 2002 tragen den Interessen der Beklagten Rechnung.

Dass die Geschäftsführer nicht von sich aus ohne eine Veranlassung finanzielle Vorteile an den betreffenden
Mitarbeiter B… verteilt haben, sondern konkrete Abwanderungsgedanken bei dem Finanzdirektor B… vorhanden waren und dieser gegenüber der Geschäftsführung die Möglichkeit eines Wechsels auf eine andere, frei werdende Stelle geäußert hat, sieht der Senat jedenfalls auf Grund der insgesamt glaubhaften Aussage des vernommenen Zeugen B… als bewiesen an… Eine Pflichtverletzung des Klägers bei Abschluss des Nachtragsvertrags scheidet danach aus.

Dagegen ist der von der Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen des Erwerbs der Klinik in B… in Höhe eines Betrags von 2.938.349 EUR begründet und führt nach § 389 BGB zum Erlöschen des eingeklagten Tantiemeanspruchs.

Dem Erwerb der verlustbringenden Klinik in B… durch die Beklagte lagen Fehler der Geschäftsführung des Klägers zu Grunde, die in der unzureichenden, fehlerhaften Vorbereitung des Erwerbs der Klinik und in eine unzutreffenden, zumindest aber unvollständigen Information des in die Kaufentscheidung eingebundenen Aufsichtsrats der Beklagten zu sehen sind.

Dem Abschluss der Verträge zum Erwerb der Klinik in B… lag eine typische unternehmerische Entscheidung zu Grunde, bei der nach der oben dargestellten Rechtsprechung des BGH der Geschäftsführer einen erheblichen Ermessensspielraum hat, der auch das bewusste Eingehen geschäftlicher Risiken mit der Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehlentscheidungen einschließt. Bei solchen unternehmerischen Entscheidungen gehört es aber zu den Pflichten des Geschäftsführers, jedenfalls die Grundlagen, auf denen die unternehmerische Entscheidung und die Übernahme entsprechender Risiken beruht, in geschäftsüblicher, sorgfältiger Weise aufzuklären (vgl. BGH NJW 2003, 358, 359). Daran hat es im vorliegenden Fall aber gefehlt, wie aus den hier ersichtlichen Abläufen und Umständen des Unternehmenskaufs und insbesondere auch den Ausführungen im Untersuchungsbericht der von der Unternehmensberatung M… durchgeführten Sonderprüfung (Anlage B 5 der Klageerwiderung vom 29.07.2002) sowie dem Gutachten des Sachverständigen Sch… entnommen werden muss.

Eine der wirtschaftlichen Tragweite des Geschäfts angemessene und ausreichende Prüfung und Analyse der Vorteile und Risiken der Investitionsentscheidung hat im vorliegenden Fall nicht stattgefunden. Die Wirtschaftlichkeitsberechnung, auf die der Kläger zur Rechtfertigung des Erwerbs der Klinik abhebt und die in der Aufsichtsratssitzung am 09.02.2000 vorlag, datiert vom 25.01.2000. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass nicht anzunehmen ist und insbesondere auch aus dem Vorbringen des Klägers nicht erkennbar ist, dass die Gründe, welche die Geschäftsführung ausweislich des Aktenvermerks vom 03.11.1999 im November 1999 dazu gebracht hatten, die Vertragsverhandlungen über den Erwerb der Klinik abzubrechen, nämlich die nachhaltige Verlustlage der Klinik, die starke Abhängigkeit von der Saisonbelegung und die fehlende Eignung als  AHB-Einrichtung, im Zeitpunkt der Kaufentscheidung im Januar/Februar 2000 weggefallen waren oder sich umindest wesentlich geändert hatten. Geändert hatten sich die Konditionen, zu denen die Klinik von der Beklagten erworben werden konnte. Der Erwerb der Forderungen nebst Grundpfandrechten konnte zum Preis von 2,5 Millionen DM realisiert werden. nach der vorgesehenen Besserungsklausel waren nur bei entsprechenden Gewinnen der Beklagten in den folgenden 10 Jahren noch maximal 3,5 Millionen DM an die Verkäuferin, die W…, zu zahlen (nach vorausgegangener Kaufpreisforderung der W… von 7,8 Millionen DM). Das Vorratsvermögen nebst “good will” konnte zum Preis von 145.000 DM erworben werden. Ein Pachtvertrag über die Klinik konnte zum Pachtzins von 1 DM geschlossen werden und hinsichtlich des Grundstücks bestand die Aussicht, es zu einem geringen Preis vom Insolvenzverwalter oder im Wege der Zwangsversteigerung bei eigenen vorrangigen Grundpfandrechten von ca. 20 Millionen DM zu erwerben. Da nun - insbesondere auch auf Grund der Höhe der von der W… erworbenen Forderungen - bekannt war, dass die W… Mitte der neunziger Jahre rund 20 Millionen DM in den Ausbau der Klinik investiert hatte und jedenfalls zur Aufsichtsratssitzung ein diesen Wert bestätigendes Verkehrswertgutachten von 1994 vorlag, mag es vertretbar gewesen sein, von einem die Gesamtkosten des Erwerbs von maximal 6,5 Millionen DM vermutlich übersteigenden Sachwert des Grundstücks mit der Gebäudesubstanz auszugehen, ohne ein aktuelles Gutachten einzuholen.

Das entscheidende Problem lag hier aber bei der Wirtschaftlichkeit des Klinikprojekts und bei dem erkennbaren Risiko, dass die Beklagte - wie der vorherige Klinikträger - über Jahre durch den Klinikbetrieb jährlich Millionenverluste produzieren würde, die bereits in kurzer Zeit den Kaufpreis überstiegen und relative geringe Vorteile, die in einem evtl. günstigen Grundstückserwerb lagen, recht bald zunichte machten.

Eine zur Abschätzung dieses Risikos erforderliche Wirtschaftlichkeitsberechnung ist zwar auf Anweisung der
Geschäftsführer der Beklagten erstellt worden. Mit der Erstellung dieser Berechnung wurde aber der
Verwaltungsleiter der Klinik in B… beauftragt, der bereits für die Vorgängergesellschaft tätig gewesen war, zum alten Management der Klinik gehörte, unternehmerische Verantwortung für die Zeit der erwirtschafteten erheblichen Verluste getragen hatte und zum damaligen Zeitpunkt jedenfalls weiter für die Beklagte tätig sein wollte. Objektivität und Zuverlässigkeit der vom alten Verwaltungsleiter erstellten Berechnung konnten danach, auch wenn nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers die Berechnung vor Ort vom Finanzdirektor der Beklagten überprüft worden war, zumindest nicht zweifelsfrei erscheinen. Weiteres Misstrauen musste erwecken, dass die Zahlen der im Januar 2000 erstellten Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht in Übereinstimmung zu bringen waren mit der im November 1999 von den beiden Geschäftsführern selbst erstellten “vorläufigen wirtschaftlichen Analyse”, die auf der Grundlage der Zahlen erstellt worden war, die sich für den Betrieb der Klinik 1999 durch die Vorgängergesellschaft ergeben hatten und die offensichtlich ebenfalls vom damaligen Verwalter mitgeteilt worden waren (vgl. Seite 5 des Vermerks vom 03.11.1999). So sind - worauf die Beklagte zu Recht hinweist - die in der Wirtschaftlichkeitsberechnung von Januar 2000 angesetzten Personalkosten (auch bei Berücksichtigung des angeblichen Personalabbaus und einer entsprechenden proportionalen Kürzung) und die angesetzten (ebenfalls erheblich geringeren) Sachkosten vor dem Hintergrund der im November 1999 zugrunde gelegten Zahlen nicht nachvollziehbar. Im November 1999 wurde bei der Wirtschaftlichkeitsberechnung von insgesamt zu erwartenden erheblichen Jahresverlusten von 680.000 DM (also einer nachhaltigen Verlustlage, wie sie sich später als zutreffend erwies) ausgegangen, wobei der für notwendig gehaltene Personalabbau sowie die dabei zu erzielende Kosteneinsparung bereits berücksichtigt waren und weder eine Eigenkapitalverzinsung noch Abschreibungen oder Finanzierungskosten angesetzt worden waren. Demgegenüber kommt die Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 25.01.2000 unter Berücksichtigung von Abschreibungen zu positiven Ergebnissen in 6 bis 7stelliger Höhe. Wie der Sachverständige Sch… in seinem Gutachten vom 29.6.2005 (S. 14) ausgeführt hat, wurden in der Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 25.01.2000, die für die Aufsichtsratssitzung erstellt und für die abschließende Kaufentscheidung der Beklagten entscheidend war, lediglich Belegungs und Umsatzzahlen aus der Vergangenheit der bisherigen Betreibergesellschaft übernommen und für die Folgejahre nicht unerheblich positiv gerechnet, ohne Untersuchungen darüber anzustellen, ob die Belegung realistischerweise erreicht werden konnte. Aspekte wie Saisonbetrieb, Versorgungsvertrag, Lage der Klinik, Kostensituation, Indikationen und Marketingaktivitäten waren nicht annähernd untersucht und für die Beurteilung der wirtschaftlichen Situation der Klinik berücksichtigt worden.

Die dargestellten Umstände und vorhandenen Ungereimtheiten hätten jedoch die Geschäftsführer der Beklagten, also auch den Kläger, zu weiterer sorgfältiger Prüfung unter Heranziehung eventuell externen Sachverstandes veranlassen müssen, zumal bereits im November 1999, wie auf Seite 2 des Aktenvermerks der Geschäftsführung vom 03.11.1999 festgehalten worden war, Buchführungsunterlagen nicht abschließend gesichtet werden konnten, die vorgelegten Bilanzen der Vorgängergesellschaft gewisse Ungenauigkeit aufwiesen und auf Seite 4 des Aktenvermerks festgehalten war, dass die Umsatzzahlen nicht plausibelseien und der Überprüfung bedürften (vgl. dazu auch Untersuchungsbericht der Sonderprüfer - Anlage B 5 , S. 2, wonach zum Prüfungszeitpunkt der Sonderprüfung „Klinikunterlagen seit 1992 so gut wie völlig fehlten”). Es war danach mit der gebotenen kaufmännischen Sorgfalt unvereinbar, schlicht eine auf der Grundlage des von der alten Klinikverwaltung gelieferten Zahlenmaterials erstellte Wirtschaftlichkeitsberechnung der Kaufentscheidung zu Grunde zu legen.

Nach Erläuterung des Sachverständigen Sch… im Verhandlungstermin entspricht eine “Due Diligence” im Sinne einer umfassenden Prüfung des zu erwerbenden Betriebs oder Unternehmens jedenfalls bei
Investitionsentscheidung der hier vorliegenden Größe gängiger Praxis des Unternehmenskaufs und der
betriebswirtschaftlichen Vernunft. Auf eine “Due Diligence” könne evtl. - so der Sachverständige - bei ausreichender Kenntnis des Unternehmens verzichtet werden, bei einem Erwerb aus einer Insolvenz sei diese jedoch “fast zwingend”. Von solchen Erwägungen wird auch im Schrifttum ausgegangen. nahezu einhellig wird im Grundsatz eine generelle oder zumindest im Regelfall bestehende Verpflichtung des Vorstandes einer AktG bzw. des Geschäftsführers einer GmbH zur Durchführung einer „Due Diligence” vor einem Unternehmenserwerb angenommen (vgl. Böttcher NZG 2005, 49,54, m.w.N. in Fn 20. Haas/Müller, GmbHR 2004, 1169,  Hemeling ZHR 169 (2005), 274, 276. Kiethe NZG 1999, 976, 983. Michalski/Haas, § 43 GmbHG, Rn. 75. MKAktG/Hefermehl/Spindler, 2. Aufl., § 93 AktG, Rn. 30. Mutschler/Mersmann DB 2003, 79. Ulmer DB 2004, 859, 860. Werner ZIP 2000, 989, 996). Ob dem generell bei jedem Unternehmenskauf zu folgen ist, mag dahingestellt bleiben. Bei den vorhandenen Ungereimtheiten und Unsicherheiten in den vorhandenen betriebswirtschaftlichen Daten des vorherigen Klinikträgers, der Verlustlage beim vorausgegangenen Klinikbetreiber, einer eindeutig negativen Prognose nach den eigenen Ermittlungen der Geschäftsführer im November 1999 und dem hier vorhandenen Erwerb aus einer Insolvenz wäre jedenfalls vor der abschließenden Kaufentscheidung seitens der Beklagten eine umfassende Überprüfung der betriebswirtschaftlichen Daten, der genauen Ursachen der jahrelangen Verluste und eine eingehende, realistische Analyse des Umsatz und Gewinnpotentials (nach den Standards einer commercial and financial due diligence) unter Einsatz unbeteiligter, objektiver Fachleute (z.B. von Wirtschaftsprüfern) erforderlich gewesen, um eine hinreichend abgesicherte Grundlage für die zu treffende unternehmerische Entscheidung zu haben und die vorhandenen Risiken zumindest in einem gewissen, mit zumutbarem Aufwand erreichbaren Umfang zu begrenzen.

Eine solche umfassende und fundierte betriebswirtschaftliche Überprüfung der zu übernehmenden Klinik und ihres Entwicklungspotentials, wie sie aus betriebswirtschaftlicher Sicht möglich und notwendig gewesen wäre, fehlte hier jedoch vor der abschließenden Kaufentscheidung der Beklagten, wie der Sachverständige Sch… in seinem schriftlichen Gutachten (S. 17) und bei der Erläuterung seines Gutachtens überzeugend ausgeführt hat. Mit den Geboten kaufmännischer Sorgfalt war dies nicht vereinbar.

Gestützt wird diese Bewertung auch durch den Untersuchungsbericht der Sonderprüfung der Unternehmensberatung M… (Bericht Dr. V…, V… - Anlage B 5), in dem auf Seite 8 ausgeführt wird, dass die Vorgänge, die zum Kauf der Klinik in B… geführt haben, nach Maßgabe der allgemeinen Vorstellung von kaufmännischer Sorgfalt kaum verständlich seien und die damalige Situation in B… (im September 2001) nur durch eklatante Versäumnisse der Geschäftsführung seit dem 8.1.2000 erklärbar sei.
(Dies wird weiter ausgeführt) …

Nach alledem ist anzunehmen, dass die tatsächlichen Grundlagen für die Investitionsentscheidung nicht vollständig und nicht in der gebotenen Weise von den Geschäftsführern aufgeklärt worden sind. Jedenfalls ist nicht festzustellen, dass die Geschäftsführung der Beklagten ihren Pflichten entsprochen und bei Erwerb der Klinik Bodenmais eine auf sorgfältigen, hinreichenden Ermittlungen beruhende Unternehmensentscheidung getroffen haben.

Hierfür ist der Kläger als Geschäftsführer auch persönlich verantwortlich. Dem steht nicht entgegen, dass die Verträge vom 7.1.2000 von dem weiteren Geschäftsführer L… unterzeichnet worden sind.

Beim Klinikkauf und den vorbereitenden und begleitenden Maßnahmen haben beide Geschäftsführer zusammengewirkt. Sie waren auch nach der internen Aufgabenverteilung gemäß der geltenden Geschäftsordnung (vgl. §§ 2 Nr. 2a) (4), 4 Nr. 1a), b), d)) gemeinsam entscheidungsbefugt. Der Kläger war bei dieser gemeinsam vorgenommenen Investitionsentscheidung - neben dem Mitgeschäftsführer L… - verpflichtet, die notwendigen Maßnahmen unter Einhaltung der gebotenen kaufmännischen Sorgfalt zur Vorbereitung und Abwicklung der Investitionsentscheidung zu treffen. Dieser persönlichen Verpflichtung ist der Kläger nicht nachgekommen. Eine weitere Pflichtverletzung des Klägers liegt in der unvollständigen und letztlich unrichtigen Unterrichtung des Aufsichtsrats.

Der bei der Beklagten vorhandene Aufsichtsrat war in die Entscheidung über den Kauf der Klinik B… eingebunden, und für die Entscheidung über den Erwerb der Klinik war nach der Geschäftsordnung der Beklagten die Zustimmung des Aufsichtsrats vorgesehen (vgl. § 4 Nr. 1 a), c), d)). Diese Regelung in der Geschäftsordnung, auf die im Geschäftsführervertrag in § 1 Abs. 2 Bezug genommen wurde, war für die Geschäftsführer jedenfalls als generelle Weisung des Gesellschafters der Beklagten (unterzeichnet von den damals vorhandenen und zuständigen Testamentsvollstrecker) bindend.

Für die anstehende Aufsichtsratsentscheidung hinsichtlich des Erwerbs der Klinik hatten die Geschäftsführer den Aufsichtsrat über das vorbereitete Geschäft nach § 52 Abs. 1 bzw. 25 Abs.1 Nr. 2 MitbestG i.V.m. § 90 Abs. 4 AktG zu informieren. Der Bericht der Geschäftsführer hat in solchen Fällen den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen (vgl. § 90 Abs. 4 AktG). Die Geschäftsführer sind dabei dem Aufsichtsrat zu unbedingter Offenheit verpflichtet (vgl. BGHZ 20, 239,246). Der Bericht der Geschäftsführer muss vollständig und sachlich zutreffend sein, Tatsachen und Bewertungen sind zu trennen (vgl. Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 90, Rn. 13. KölnerKomm/Mertens, AktG, 2. Aufl., § 90, Rn. 22). Der Bericht bzw. die Vorlage der Geschäftsführung an den Aufsichtsrat muss alle Informationen enthalten, die den Aufsichtsrat in die Lage versetzen, die anstehende Entscheidung zu treffen, und die für die Willensbildung ersichtlich von Erheblichkeit sind oder sein können. Andererseits ist der Vorstand bzw. der Geschäftsführer nicht gehalten, von sich aus sämtliches Material einschließlich der internen Arbeitsunterlagen und zur Vorbereitung gefertigte Materialien vorzulegen, auch wenn diese zwischenzeitlich überholt sind. Die Geschäftsführung kann das für die Entscheidung Wesentliche, die aktuellen Entscheidungsgrundlagen, in einer für die Aufsichtsratssitzung gefertigten Vorlage zusammenfassen und sich hierauf beschränken (weitere Informationen können dann der Nachfrage der Aufsichtsratsmitglieder vorbehalten bleiben).

Es mag hier offen bleiben, ob nach den dargestellten Grundsätzen die Geschäftsführung von sich aus verpflichtet war, den Aktenvermerk und die darin enthaltene Wirtschaftlichkeitsberechnung, die nach ihrer Einschätzung durch die vorgelegte spätere Berechnung vom 25.01.2000 überholt war, den Aufsichtsratsmitgliedern vorzulegen. Die Aufsichtsratsvorlage der Geschäftsführer verstieß hier jedenfalls insoweit gegen die Verpflichtung zur wahrheitsgemäßen Informationen des Aufsichtsrats, als auf Seite 1, 5. Absatz falsche, zumindest aber unvollständige Angaben zu den Gründen des Abbruchs der Verhandlungen vor Weihnachten 1999 gemacht wurden.

Es heißt dort nämlich, dass auf Grund der zunächst überhöhten Kaufpreisforderungen der W… und der
Kommanditisten der Gesellschaft sowie der bestehenden Unsicherheit auf der Gesellschafterebene die
Geschäftsführung der Beklagten vor Weihnachten die Verhandlungen zunächst abgebrochen gehabt habe. Aus dem Aktenvermerk vom 03.11.1999 ergibt sich jedoch, dass die Geschäftsführer auf Grund der von ihnen erkannten nachhaltigen Verlustlage, der starken Abhängigkeit von der Saisonbelegung sowie der fehlenden Eignung als AHB-Einrichtung kein weiteres Interesse an der Klinik in B… hatten. Diese wesentlichen Gründe für den zunächst erfolgten Abbruch der Vertragsverhandlungen waren dem Aufsichtsrat nicht erkennbar. Diese Information wurde den Aufsichtsratsmitgliedern vorenthalten und durch die anderen in der Aufsichtsratsvorlage genannten Gründe verdeckt.

In den dargestellten wahrheitswidrigen bzw. unvollständigen Angaben der Geschäftsführer muss eine Verletzung der Geschäftsführerpflichten, nämlich der Pflicht zur vollständigen und wahrheitsgemäßen Information des Aufsichtsrats, gesehen werden. Hinzu kommt, dass ausweislich des Protokolls über die Aufsichtsratssitzung (Anlage B 4) der Geschäftsführer Dr. L… auf Nachfrage des Aufsichtsratmitgliedes Dr. O… gegenüber dem Aufsichtsrat ausgeführt hat, dass eine erste Überprüfung, insbesondere im Rahmen eines Klinikvergleichs mit der Klinikin M…, eine positive Prognose für B… ergeben habe, und (nur) wegen der Problematik auf der Gesellschafterebene die Akquisition zunächst gestoppt worden sei, Ende 1999 aber von der Klinik neue Kontakte mit der Geschäftsführung aufgenommen worden seien. Damit werden die Gründe für den zunächst erfolgten Abbruch der Verhandlungen, wie sie sich aus dem Aktenvermerk vom 03.11.1999 ergeben, erkennbar unzutreffend dargestellt.

Jedenfalls für die Aufsichtsratsvorlage, die von der Geschäftsleitung unterzeichnet worden ist, ist der Kläger als Geschäftsführer - neben Dr. L… - auch verantwortlich. Aber auch die unzutreffenden und unvollständigen mündlichen Angaben des Mitgeschäftsführers während der Aufsichtsratssitzung hätte der Kläger nicht unwidersprochen stehen lassen dürfen. Das pflichtwidrige Handeln des Klägers war auch für den eingetretenen Schaden, den Erwerb der verlustträchtigen Klinik B…, ursächlich.

Für den Schaden und den Ursachenzusammenhang ist die Schadensersatz fordernde GmbH darlegungs- und beweispflichtig (vgl. statt vieler BGH NJW 2003, 358). Von dem notwendigen Ursachen und Zurechnungszusammenhang ist hier jedoch nach den vorliegenden Umständen und dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens auszugehen.

Soweit an ein pflichtwidriges Handeln des Klägers angeknüpft wird, das in der Mitwirkung an dem unzureichend abgesicherten und abgeklärten Erwerb der Klinik und an dem Vorschlag eines solchen Erwerbs zur  Beschlussfassung des Aufsichtsrats zu sehen ist, liegt der Kausalzusammenhangs auf der Hand. Ohne ein entsprechendes auf den Erwerb der Klinik gerichtetes Handeln der Geschäftsleitung der Beklagten, für das - wie ausgeführt - auch der Kläger verantwortlich ist, wäre es nicht zum Erwerb der Klinik B… und die dadurch eingetretenen Vermögensverluste der Beklagten gekommen. Die Frage, ob der Beklagten auch bei einer hypothetisch zu unterstellenden pflichtgemäß durchgeführten “Due Diligence” und einem denkbaren positiven Ergebnis solcher Untersuchungen zu einem ermessensfehlerfreien Klinikkauf hätte kommen können, würde sich dann als Frage eines möglichen rechtmäßigen Alternativverhaltens des Klägers darstellen, für das dieser beweispflichtig wäre (vgl. zur insoweit bestehenden Beweislast Palandt/Heinrichs, Vorb v. § 249, Rn.107).

Eventuell zurückbleibende Unsicherheiten hinsichtlich des hypothetischen Ausgangs der erforderlichen betriebswirtschaftlichen Untersuchungen gingen dann zu Lasten des Klägers und würden die Feststellung eines Kausalzusammenhangs nicht ausschließen.

Aber auch wenn entgegen der vorstehenden Annahme der haftungsrelevante, entscheidende Schwerpunktdes Fehlers des Klägers in der bei der Investitionsentscheidung unterbliebenen “Due diligence” gesehen und von einem Unterlassen der Geschäftsleitung ausgegangen wird, ist der erforderliche Kausalzusammenhangs anzunehmen.

Bei einem Unterlassen besteht der Kausalzusammenhang zum Schaden, wenn bei Hinzudenken der unterlassenen Handlung der Schadenseintritt mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entfallen würde. Dies ist im vorliegenden Fall für die pflichtwidrig unterlassene, aber gebotene “Due Diligence” anzunehmen.

Der Kausalzusammenhang ist dabei nicht empirisch festzustellen, sondern das Ergebnis hypothetischer Überlegungen, die hier auf einer bewertenden Betrachtung von Indizien und Feststellungen des Sachverständigen Sch… beruhen.

Bereits die beim alten, insolventen Klinikträger über Jahre vorhandene erhebliche Verlustlage und die bei der Beklagten nach dem Erwerb fortgeführten erheblichen Verluste, die auch nach Behebung erkannter Verwaltungsmängel und nach Erhalt des Versorgungsvertrags nach § 111 SGB V im April 2001 nicht zu beseitigen waren, sprechen dafür, dass bereits im Zeitpunkt der Kaufentscheidung der Beklagten eine entsprechende Verlustlage bestand und bei einer sorgfältigen, umfassenden und von der bisherigen Klinikverwaltung unabhängigen objektiven Prüfung erkennbar geworden wäre. Hierfür spricht insbesondere auch der Umstand, dass die Geschäftsleitung selbst bei ihrer vorausgegangenen Prüfung im November 1999 - wie der Aktenvermerk vom 03.11.1999 ausweist - die “nachhaltige Verlustlage” (dieser Begriff wird bereits unter 5. auf Seite 6 des Aktenvermerks verwendet) völlig zutreffend erkannt und fehlende Buchführungsunterlagen, Ungenauigkeiten in den Jahresabschlüssen und nicht plausible Umsatzzahlen festgestellt hatte… (Hierzu folgen weitere Ausführungen) Unabhängig von Fehlern der Geschäftsführung bei der Aufklärung des maßgebenden Sachverhalts und der betriebswirtschaftlichen Grundlagen des Unternehmenskaufs ist auch die unvollständige, insgesamt letztlich unrichtige Information des Aufsichtsrats schadensursächlich geworden.

Auch insoweit kann der Kausalzusammenhangs nicht empirisch und insbesondere auch nicht durch die von der Beklagten angebotene Vernehmung der Aufsichtsratsmitglieder festgestellt werden, weil die damalige Entscheidungssituation für die Aufsichtsratsmitglieder bei dem nunmehr vorhandenen Wissensstand nicht mehr hergestellt bzw. simuliert werden kann. Auch könnte eine zur Pflichtverletzung der Geschäftsführer evtl. noch hinzukommende sachwidrige und damit pflichtwidrige tatsächliche Entscheidung des Aufsichtsrats die Kausalität nicht unterbrechen und die Geschäftsführung nicht entlasten, sondern allenfalls zu einer gemeinschaftlichen (evtl. gesamtschuldnerischen) Haftung führen.

Entscheidend muss vielmehr sein, wie ein verantwortlich handelndes, seine Aufsichtsfunktion sorgfältig wahrnehmendes Aufsichtsratsmitglied sich verhalten hätte und welche Entscheidung bei vollständiger, zutreffender Information von ihm zu erwarten gewesen wäre. Die Sach und Interessenlage legt es nahe, insoweit ähnliche Grundsätze anzuwenden, wie sie in der Rechtsprechung des BGH bei der Beschlussanfechtung für die Frage der Kausalität einer unrechtmäßigen Auskunftsverweigerung, von gesetzwidrigen Vorstandsberichten oder von sonstigen Verfahrensfehlern für die Beschlussfassung von Gremien einer Kapitalgesellschaft (z.B. der Hauptversammlung) entwickelt worden sind (vgl. BGHZ 36, 121, 140. 103, 184, 186. 122, 211, 239. BGH WM 2002, 179, 181), und auch hier im Rahmen objektiver, normativer Betrachtung auf das vom ordnungsgemäß handelnden Aufsichtsratsmitglied zu erwartende Verhalten abzustellen. Im Bereich der Geschäftsführerhaftung muss es zwar dabei bleiben, dass die GmbH, die Schadensersatz gegen den Geschäftsführer geltend macht, den Kausalzusammenhang in vollem Umfang zu beweisen hat. Die erforderliche Kausalität wird bei objektiv vorhandener Entscheidungsrelevanz der vorenthaltenen bzw. unrichtigen Information für einen pflichtgemäß handelnden Aufsichtsrat jedoch regelmäßig zu bejahen sein.

Wäre im vorliegenden Fall der Aufsichtsrat zutreffend und vollständig über den Ablauf der vorausgegangenen  Prüfung der Geschäftsführung, den zunächst erfolgten Abbruch der Vertragsverhandlungen über den Klinikkauf und die dafür maßgebenden bzw. damals als maßgebend dargestellten Gründe informiert worden, hätten sich bei einem seine Aufsichtspflicht gewissenhaft wahrnehmenden Aufsichtsrat Fragen aufdrängen müssen zu der drastischen Diskrepanz zwischen der eigenen Beurteilung der Geschäftsführung im November 1999 und der dann im Januar/Februar 2000 vorgelegten Wirtschaftlichkeitsberechnung, zu plausiblen, überzeugenden Gründen für die nunmehr völlig geänderte Bewertung des Unternehmenskaufs, die der Sachverständige Sch… (vgl. die Ausführungen des Sachverständigen bei seiner Gutachtenerläuterung, Sitzungsprotokoll vom 17.11.2005, Seite 5 unten) und auch der Senat nicht zu finden vermochten, und zur Validität sowie Absicherung des mit der späteren Wirtschaftlichkeitsberechnung präsentierten Zahlenmaterials.

Wie Seite 4 des Protokolls der Aufsichtsratssitzung vom 09.02.2000 (Anlage B 4) ausweist, gab es tatsächlich bereits bei der damals vorgelegten, unvollständigen und den Sachverhalt verschleiernden Aufsichtsratsvorlage der Geschäftsführung eine Nachfrage zum Ablauf der bisherigen Maßnahmen des Klinikerwerbs, die von der Geschäftsführung unter anderem mit der offensichtlich unzutreffenden Darstellung einer (bereits) bei der ersten Überprüfung angeblich positiven Prognose für die Klinik in B… beantwortet worden ist.

Bei Offenlegung der Diskrepanz zwischen den vorhandenen beiden Wirtschaftlichkeitsberechnungen und jedenfalls bei dann auch auf sicher gestellte Fragen nicht plausibel und zweifelsfrei zu erklärenden Gründen für die im Januar/Februar 2000 positive Prognose hätte ein verantwortungsbewusster Aufsichtsrat ohne weitere fundierte betriebswirtschaftliche Überprüfung eine Zustimmung zum Klinikkauf nicht erteilt und hätte eine solche - bei pflichtgemäßem Handeln - auch nicht erteilen dürfen. Der wahre, vollständige Sachverhalt blieb hier jedoch dem Aufsichtsrat durch die verschleiernde, unvollständige Darstellung in der Aufsichtsratsvorlage und durch die weitere unrichtige Erläuterung der Geschäftsführung in der Aufsichtsratssitzung verborgen.

Danach ist ein Kausalzusammenhang zwischen der unvollständigen und letztlich unzutreffenden Information des Aufsichtsrats durch die Geschäftsführung und der vom Aufsichtsrat erteilten Zustimmung zum Klinikerwerb anzunehmen.

Die dargestellten, dem Kläger zuzurechnenden schuldhaften Pflichtverletzungen haben zu einem Schaden geführt, der in dem Erwerb der verlustträchtigen Klinik B… und den damit verbundenen nutzlosen Vermögensaufwendungen liegt. Im Rahmen des Schadensersatzes ist die Beklagte so zu stellen, wie sie ohne das schädigende Ereignis (den Erwerb der verlustträchtigen Klinik) gestanden hätte.

Es erscheint dann zutreffend, den nach § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzenden Vermögensschaden der Beklagten nicht anhand der in den Jahresabschlüssen ausgewiesenen Verluste, sondern auf der Grundlage der vom Sachverständigen Sch… vorgelegten Berechnung (schriftliches Gutachten S. 22 mit Anlagen 8 u. 9 sowie die vom Sachverständigen überreichte korrigierte Berechnung in der Anlage des Protokolls der Senatssitzung vom 01.06.2006) festzustellen, bei der der Sachverständige maßgebend auf den jeweiligen Vermögensabfluss bei der Beklagten und den von der Beklagten aus dem Klinikbetrieb B… tatsächlich erlangten Vermögensrückfluss (Zahlungsrückfluss) unter Einschluss einer Verzinsung abgestellt hat. Dies erfasst den bei der Beklagten eingetretenen Vermögensverlust hinreichend genau…
(Dies wird weiter ausgeführt).

Die Beklagte kann allerdings die laufenden Vermögensverluste nicht für den gesamten Zeitraum bis zur tatsächlichen Einstellung des Klinikbetriebs und Gesamtabwicklung des Verkaufs des Klinikgrundstücks im Jahr 2004 ersetzt verlangen, sondern lediglich für einen Zeitraum bis Juni 2002 einschließlich der mit dem Erwerb und der Klinikeinstellung verbundenen Kosten. Hinsichtlich der danach noch entstandenen, weiterlaufenden Vermögensverluste fehlt es zwar nicht an dem erforderlichen, oben bejahten Kausal und Zurechnungszusammenhang mit den dem Kläger zuzurechnenden Pflichtverletzungen. Die später entstandenen Schäden muss sich die Beklagte jedoch unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens nach § 254 Abs. 2 BGB wegen Verletzung der Schadensminderungspflicht zurechnen lassen und im Verhältnis zum Kläger selbst tragen.

Dabei ist davon auszugehen, dass ein der Beklagten zuzurechnendes Mitverschulden im Verhältnis zum Kläger als Geschäftsführer nicht in Betracht kommt, solange der Kläger noch als Geschäftsführer für sie tätig war. In dieser Zeit war der Kläger in seiner Geschäftsführerfunktion selbst dafür verantwortlich, den - wie absehbar - Verluste produzierenden Klinikbetrieb in B… zur Vermeidung weiterer, höherer Schäden unverzüglich einzustellen. Ein evtl. gleichzeitig vorliegendes Fehlverhalten des anderen Geschäftsführers oder anderer Organe der beklagten GmbH muss diese im Verhältnis zum Kläger sich in dieser Phase nicht unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens zurechnen lassen.

Die GmbH kann als juristische Person nur durch ihre Organe handeln, und auch für ein Mitverschulden kommt es auf ein der GmbH zuzurechnendes Fehlverhalten ihrer Organe an. Außenstehenden Dritten gegenüber muss die GmbH sich - auch für ein Mitverschulden - jedes Fehlverhalten eines Organs regelmäßig zurechnen lassen.

Dies gilt jedoch nicht ohne weiteres für das Innenverhältnis der juristischen Person zu ihren Organen, insbesondere auch hier nicht für das Verhältnis zwischen dem Kläger als Geschäftsführer und der Beklagten. Innerhalb der juristischen Person sind die Pflichten der für sie tätigen Organe so ausgestaltet, dass sie nebeneinander bestehen, jedes Organ für die Erfüllung seiner Pflichten im Rahmen seines gesetzlichen und satzungsmäßigen Geschäftsbereichs selbst verantwortlich ist und deshalb im Falle einer Pflichtverletzung für den verursachten Schaden der juristischen Person auch voll einzustehen hat (vgl. BGH NJW 1983, 1956). Da die Pflichten mehrerer Organe bzw. Organträger nebeneinander und nur gegenüber der GmbH bestehen, ist bei einer Pflichtverletzung mehrerer Organe eine gesamtschuldnerische Haftung gegenüber der juristischen Person gegeben. Dies ist für Pflichtverletzungen mehrerer Geschäftsführer in § 43 Abs. 2 GmbHG ausdrücklich geregelt. Aus dieser Regelung folgt, dass sich ein Geschäftsführer gegenüber der GmbH nicht wegen eines gleichzeitigen Fehlverhaltens eines Mitgeschäftsführers auf ein Mitverschulden berufen kann. er bildet danach mit diesem im Verhältnis zur GmbH eine Haftungsgemeinschaft und haftet der GmbH mit diesem solidarisch (vgl. BGH, a.a.O.). Nichts anderes gilt bei einer eventuellen Mitverantwortung eines anderen Gesellschaftsorgans, insbesondere eines vorhandenen Aufsichtsrats, der seine Aufsichtspflicht verletzt hat. Auch insoweit kommt nur eine gesamtschuldnerische Haftung des Geschäftsführers und der Aufsichtsratsmitglieder, jedoch nicht ein der Gesellschaft zuzurechnendes Mitverschulden in Betracht (vgl. BGH NJW 1983, 1856, m.w.N.. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG, Rn. 45. Michalski/Haas, § 43 GmbHG, Rn.213 ff., m.w.N.. Rohwedder/SchmidtLeithoff/Koppensteiner, GmbHG, 4. Aufl., § 43, Rn.26. Hachenburg/Mertens, GmbHG, 8. Aufl., § 43, Rn. 64 a.E.). Auch insoweit geht es um nebeneinander bestehende Pflichten beider Organe gegenüber der Gesellschaft. Der weitere Geschäftsführer und der vorhandene Aufsichtsrat dienen allein der Interessen und Aufgabenwahrnehmung der GmbH im Außenverhältnis. Sie werden nicht eingerichtet und bestellt, damit die GmbH eine Verpflichtung oder Obliegenheit gegenüber ihrem Geschäftsführer wahrnehmen kann, von diesem herbeigeführte Schäden zu vermeiden oder zu vermindern. Die Aufsichtspflicht des Aufsichtsrats soll allein dem Schutz der Gesellschaft, nicht aber dem Schutz des Geschäftsführers dienen. Gleiches gilt schließlich auch für eine evtl. in Betracht kommende fehlende oder insgesamt unzureichende Überwachung der Geschäftsführung durch die Gesellschafterversammlung bzw. hier den vorhandenen Alleingesellschafter. Die Gesellschafterversammlung bzw. der Alleingesellschafter kann zwar in der GmbH als übergeordnetes Gesellschaftsorgan den Geschäftsführern Anweisungen erteilen und die Geschäftsführung durch rechtmäßige Anweisung von der Verantwortlichkeit für eine Geschäftsführungsmaßnahme befreien. Die Gesellschafter sind jedoch grundsätzlich nicht verpflichtet, sich um die in den Händen der Geschäftsführer liegende Geschäftsführung zu kümmern. Sie haften für erkennbar gewesene Geschäftsführungsfehler, wenn überhaupt, allenfalls der Gesellschaft gegenüber. auch sie nehmen insoweit keine Überwachungspflicht oder obliegenheit der Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer wahr. Auf ein Mitverschulden durch unzureichende Beaufsichtigung seitens der Gesellschafterversammlung (bzw. des Alleingesellschafters) kann ein von der Gesellschaft auf Schadensersatz in Anspruch genommener Geschäftsführer sich nicht berufen (vgl. die vorstehenden Nachweise sowie Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG, Rn. 26). Für die Zeit bis zu seinem Ausscheiden als Geschäftsführer zum 31.12.2001 muss danach der Kläger, der auch für die unterbliebene Einstellung des Klinikbetriebs in B… verantwortlich war, für die bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Schäden der Beklagten in vollem Umfang einstehen. Insoweit kann er sich auch nicht auf ein der Beklagten zuzurechnendes Mitverschulden berufen.

Anders stellt sich die Rechtslage für die Zeit nach dem Ausscheiden des Klägers als Geschäftsführer und nach Bestellung eines neuen Geschäftsführers dar. Nach diesem Zeitpunkt war der Kläger nicht mehr für eine unterlassene Einstellung des Klinikbetriebs und dessen Fortführung verantwortlich. Eine Haftungseinheit zwischen dem Kläger und anderen Organen der beklagten GmbH im Hinblick auf eine gebotene, aber unterlassene Einstellung des Klinikbetriebs kann dann nicht mehr in Betracht kommen. Es fehlt insoweit die gleichzeitige Tätigkeit und Verantwortung des Klägers und der ab 01.01.2002 vorhandenen Organträger der beklagten GmbH. Eine evtl. gesamtschuldnerische Verantwortlichkeit muss hier deshalb ausscheiden.

Nicht der Kläger, sondern diese Organträger sind allein für eine nach dem 01.01.2002 unterlassene Betriebseinstellung zur Schadensreduzierung verantwortlich. Ihr Verhalten in der nachfolgenden Zeit muss sich die Beklagte zurechnen lassen, und insoweit ist ein Mitverschulden der Beklagten anzunehmen. Bei unterlassenen Maßnahmen der Schadensvermeidung und verminderung von Organen der GmbH in der Zeit nach Ausscheiden des auf Schadensersatz in Anspruch genommen Geschäftsführers - wovon hier auszugehen ist - kann durchaus ein der GmbH zuzurechnendes Mitverschulden anzunehmen sein (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.07.1992, 17 U 245/91, Nichtannahmebeschluss des BGH vom 05.07.1993, II ZR 174/92, referiert von Goette DStR 1993, 1637).

Der Klinikbetrieb in B… hätte nach Ausscheiden des Klägers als Geschäftsführer spätestens zum 30.06.2002
eingestellt werden können und zur Vermeidung erkennbar weiterer, laufender Verluste eingestellt werden müssen.

Bei dieser Bewertung legt der Senat die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Sch… zu Grunde
(Gutachten vom 29.06.2005 GA - , S. 17 ff., 21, 27), denen im Wesentlichen gefolgt wird.
… (Dies wird weiter ausgeführt)

2.
Zur Widerklage

Die Widerklage ist mit dem Zahlungsantrag zulässig und - wie aus den vorausgegangenen Ausführungen folgt - auch teilweise begründet.

Der eingeklagte Schadensersatz aus angeblicher Pflichtverletzung des Klägers bei Gewährung des Bleibebonus an den ehemaligen Finanzdirektor B… besteht nicht (wie ausgeführt worden ist).

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