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OLG Saarbrücken: Der Erlass einer einstweiligen Verfügung kann scheitern, wenn in der mündlichen Verhandlung eine Originalvollmacht des Prozessbevollmächtigten nicht vorgelegt werden kann

veröffentlicht am 13. November 2013

OLG Saarbrücken, Urteil vom 30.04.2008, Az. 1 U 461/07 – 145
§ 80 S. 1 ZPO

Das OLG Saarbrücken hat entschieden, dass in einer mündlichen Verhandlung über den Erlass oder Bestand einer einstweiligen Verfügung der gemäß § 80 S. 1 ZPO notwendige Nachweis der Prozessvollmacht auf Rüge des Gegners durch die Vorlage der Originalvollmacht zu erfolgen hat. Zum Volltext der Entscheidung:


Oberlandesgericht Saarbrücken

Urteil

1.
Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 20.07.2007 – 12 O 72/07 – abgeändert, die einstweilige Verfügung des Landgerichts Saarbrücken vom 26.04.2007 aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

2.
Die Kosten des Rechtsstreits fallen der Verfügungsklägerin zur Last.

3.
Das Urteil ist vollstreckbar.

4.
Der Streitwert für die Gebührenberechnung in der Berufungsinstanz wird bis zu einem Streitwert von 19.000 EUR festgesetzt.

Gründe

A.

Die Verfügungsklägerin (im folgenden Klägerin) hat in dem nunmehr in der Berufungsinstanz einseitig für erledigt erklärten einstweiligen Verfügungsverfahren die Verfügungsbeklagte (im folgenden Beklagte) auf Unterlassung der Ankündigung, des Feilhaltens und/oder des Inverkehrbringens von näher bezeichneten Handtaschen wegen Markenrechtsverletzung in Anspruch genommen (Antrag zu 1). Ferner hat sie die Anordnung verfolgt, die im Besitz oder Eigentum der Verfügungsbeklagten befindlichen Handtaschen in deren S. Filiale an den zuständigen Gerichtsvollzieher herauszugeben (Antrag zu 2). Schließlich erstrebte sie die Verpflichtung der Beklagten zur Auskunftserteilung (Antrag zu 3).

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 26.04.2007 die beantragte einstweilige Verfügung erlassen. Gegen diesen Beschluss hat die Beklagte Widerspruch eingelegt. Die Beklagte hat zunächst die Einrede der mangelnden Prozesskostensicherheit und im Anschluss hieran die Rüge der mangelnden Prozessvollmacht erhoben. Darüber hinaus hat sie Bedenken gegen die Parteifähigkeit und die Prozessfähigkeit der Klägerin geltend gemacht. Im Übrigen hat die Beklagte die Auffassung vertreten, die Klägerin habe nicht hinreichend zur Eilbedürftigkeit und damit zur Berechtigung eines Vorgehens im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens vorgetragen. Eine Markenrechtsverletzung liege überdies nicht vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die einstweilige Verfügung vom 26.04.2007 bestätigt. Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen ausgeführt, die Rechtsfähigkeit und damit die Parteifähigkeit der Klägerin seien aufgrund der Vorlage der Gründungsbescheinigung der Klägerin hinreichend nachgewiesen. Dass die Parteifähigkeit der Klägerin auch derzeit noch bestehe, ergebe sich aus einem Abgleich der in der Gründungsbescheinigung für die Klägerin angeführten CR-Nummer mit dem von der Beklagten vorgelegten Ausdruck einer Internetrecherche vom 30.05.2007. Aufgrund der Vertretung durch die Firma A. Ltd. sei auch von der erforderlichen Prozessfähigkeit der Klägerin auszugehen. Die Rüge der Vollmacht der klägerischen Prozessbevollmächtigten sei unbegründet. Die Vollmacht sei auf der Grundlage des Telefax der Klägerin vom 02.07.2007 nachgewiesen. Die Klägerin habe zudem einen Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Ziff. 2 MarkenG hinreichend glaubhaft gemacht. Insbesondere bestehe die erforderliche Verwechslungsgefahr zwischen der geschützten Marke und dem Verletzerzeichen. Der für die einstweilige Verfügung erforderliche Verfügungsgrund werde analog § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Diese Vermutung sei auch nicht dadurch widerlegt worden, dass die Klägerin erst nach Ablauf eines Monats und zwei Tagen seit frühest möglichem Bekanntwerden der Markenrechtsverletzung den Antrag auf einstweilige Verfügung beim Landgericht eingereicht habe. Bei der grundsätzlich anzusetzenden Monatsfrist, nach deren Ablauf von einer Dringlichkeit nicht mehr auszugehen sei, handele es sich um eine Regelfrist, welche mit Blick auf den Auslandsbezug des Streitfalls hier jedenfalls um mindestens zwei Tage zu verlängern sei. Der Anspruch auf Sicherung des Vernichtungsanspruchs ergebe sich aus § 18 MarkenG; der Auskunftsanspruch rechtfertige sich auf der Grundlage des § 19 Abs. 3 MarkenG.

Die Beklagte wendet sich gegen das Urteil vom 20.07.2007 (Bl. 141 ff. der Akte), welches ihr am 24.07.2007 zugestellt worden ist (Bl. 171 der Akte) mit der am 24.08.2007 eingegangenen Berufung (Bl. 202 der Akte), welche sie mit am 17.09.2007 eingegangenem Schriftsatz (Bl. 250 der Akte) begründet hat. Die Beklagte erhebt auch in der Berufungsinstanz die Einrede der mangelnden Prozesskostensicherheit. Im Übrigen wendet sie sich gegen die Annahme des Erstgerichts, die Klägerin habe ihre Bevollmächtigung hinreichend nachgewiesen. Überdies stellt sie die Fragen der Rechtsfähigkeit, der Parteifähigkeit und der Prozessfähigkeit zur Überprüfung des Senats. In der Sache vertritt die Beklagte die Auffassung, der Verfügungsgrund werde nicht analog § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Nach der Novellierung des UWG fehle es an einer für eine analoge Anwendung der Norm erforderlichen Regelungslücke. Im Übrigen habe die Klägerin zur erforderlichen Dringlichkeit nicht hinreichend vorgetragen. Im Streitfall ergebe sich auch mit Blick auf den Auslandsbezug des Falles kein Grund, die grundsätzlich geltende Monatsfrist, nach deren Ablauf von einer fehlenden Dringlichkeit auszugehen sei, auszudehnen. Die Klägerin habe sich für die Mandatserteilung der üblichen Kommunikationsmittel bedienen können. Bei der Verwendung von E-Mail und Telefax sei der Auslandsbezug nicht von Belang. Im Übrigen sei das Landgericht rechtsfehlerhaft von einer Markenrechtsverletzung ausgegangen. Es fehle nämlich eine Ähnlichkeit des Verletzerzeichens mit der eingetragenen Marke.

Die Beklagte beantragt, das am 20.07.2007 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 12 O 72/07 – und die ihm zu Grunde liegende einstweilige Verfügung des Landgerichts Saarbrücken – 12 O 71/07 – aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen (Bl. 250 der Akte).

Die Klägerin, die zunächst beantragt hat, die Berufung zurückzuweisen (Bl. 339 der Akte), hat mit Schriftsatz vom 10.03.2008 das einstweilige Verfügungsverfahren insgesamt für erledigt erklärt (Bl. 331 der Akte). Sie beantragt nunmehr, festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat, und der Verfügungsbeklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen (Bl. 487 der Akte).

Die Klägervertreterin hat mit der Berufungserwiderung vom 15.10.2007 eine auf sie lautende Originalprozessvollmacht vorgelegt, welche von der Zeugin K. unterzeichnet ist (Bl. 347 der Akte).

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 17.01.2008 (Bl. 301/302 der Akte) vorgetragen, die Zeugin K. sei nicht zur Vertretung der Firma A. Ltd. und damit auch nicht zur Vertretung der Klägerin bevollmächtigt.

Zum Nachweis der Vollmacht der Zeugin K. hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 10.3.2008 eine in englischer Sprache verfasste Urkunde vom 08.01.2007 in Kopie (Bl. 334 der Akte) zur Akte gereicht.

B.

Die gemäß den §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO); die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

In Folge der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung der Klägerin ist nunmehr über ihren Antrag auf Feststellung der Erledigung des einstweiligen Verfügungsverfahrens zu entscheiden. Die darauf gerichtete Feststellungsklage ist abzuweisen und unter Abänderung des angefochtenen Urteils die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 26.4.2007 aufzuheben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen (vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 27. Aufl., § 91 a Rn. 40). Die Feststellung der Erledigung ist nämlich nur dann gerechtfertigt, wenn die erledigenden Tatsachen unbestritten, zugestanden oder bewiesen sind (I.) und die Anträge der Klägerin zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen sind (II.) (vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege, aaO., § 91 a Rn. 33). Ein bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses unbegründet gebliebener Antrag ist trotz der Erledigungserklärung abzuweisen; eine Feststellung der Erledigung ist in diesem Falle nicht gerechtfertigt (vgl. BGH Urteil vom 27.02.1992 – I ZR 35/90NJW 1992, 2235, 2236).

I.
Zwar ist von einer umfassenden Erledigung des einstweiligen Verfügungsverfahrens auszugehen. Nachdem die Beklagte am 05.12.2007 eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abgegeben hat (Bl. 307 der Akte), fehlt es jedenfalls an einem Verfügungsgrund, welcher Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ist. Die Beklagte hat zwischenzeitlich auch umfassend Auskunft erteilt, so dass sich auch der darauf gerichtete Antrag zu 3 erledigt hat. Schließlich ist auf der Grundlage des Durchsuchungsprotokolls der Kreispolizeibehörde C. vom 30.10.2007 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 16.11.2007) davon auszugehen, dass sich keine der streitgegenständlichen Handtaschen mehr im Besitz der Beklagten befindet. Damit ist auch der Antrag zu 2 erledigt.

II.
Allerdings weist die Berufung mit Recht daraufhin, dass entgegen dem Landgericht der Klägervertreterin weder erstinstanzlich noch in der Berufungsinstanz der nach § 80 Abs. 1 ZPO geforderte Nachweis ihrer Prozessvollmacht gelungen ist. Dies führt im Ergebnis dazu, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 23.04.2007 unzulässig ist und die erlassene einstweilige Verfügung auf den Widerspruch der Beklagten als nicht rechtmäßig nach §§ 936, 925 Abs. 2 ZPO aufzuheben ist.

1.
Gemäß § 80 Abs. 1 ZPO hat der Bevollmächtigte die Bevollmächtigung durch eine schriftliche Vollmacht nachzuweisen und diese zu den Gerichtsakten abzugeben.

a)
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann auf der Grundlage dieser Norm der Nachweis der Vollmacht nicht mit beliebigen Beweismitteln, sondern nur durch die Vorlage einer Originalvollmacht – gegebenenfalls in beglaubigter Form (§ 80 Abs. 2 ZPO) – erbracht werden (vgl. BGH Beschluss vom 27.03.2002 – III ZB 43/00NJW-RR 2002, 933; BGH Urteil vom 23.06.1994 – I ZR 106/92NJW 1994, 2298). Der Nachweis der Vollmacht durch Vorlage des Originals muss sich dabei gegebenenfalls auch auf eine Vollmachtskette erstrecken, so dass der lückenlose Nachweis der Bevollmächtigung erbracht ist. Der Vollmachtnachweis ist mithin in der Weise zu führen, dass die Vertretungsmacht bis auf die vertretene Partei zurückgeführt werden kann (vgl. BGH NJW-RR 2002, 933; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 80 Rn. 21). Mit Blick auf diese Formstrenge, welche das Ziel verfolgt, in jeder Lage des Verfahrens sowohl im öffentlichen Interesse als auch im Interesse des Prozessgegners zweifelsfrei die Bevollmächtigung verifizieren zu können (vgl. BGH aaO.), genügt die Vorlage einer Kopie der Vollmacht nicht, weil diese nicht die eigenhändige Unterschrift des Vollmachtgebers trägt (vgl. BGH aaO.; BGH NJW 1994, 2298; Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung/ v. Mettenheim, 3. Aufl., § 80 Rn. 14; Stein/Jonas/Bork, aaO. § 80 Rn. 26; Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 80 Rn. 8). Nichts anderes ergibt sich aus der vom Landgericht bemühten Kommentierung von Hartmann (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 80 Rn. 10, 11). Auch Hartmann fordert den Nachweis der Bevollmächtigung durch Vorlage der Originalurkunde. Soweit Hartmann ausführt, ein Telefax sei ausreichend, und sich in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in NJW 2002, 1957 beruft, ist die Kommentierung missverständlich. In der zuvor genannten Entscheidung differenziert der Bundesgerichtshof zwischen der Erteilung der Vollmacht, welche auch per Telefax erfolgen kann, und dem Nachweis der Vollmacht, welcher nur durch die Vorlage des Originals erbracht werden kann. Demnach ergibt sich mitnichten aus der Kommentierung von Hartmann oder der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass zum Nachweis der Bevollmächtigung die Vorlage eines Telefax oder einer Kopie ausreichend wäre.

b)
Die zuvor genannten Grundsätze gelten auch im einstweiligen Verfügungsverfahren. Zwar mag man erwägen, ob über den Wortlaut der §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO hinaus, eine Glaubhaftmachung nicht nur hinsichtlich des Verfügungsanspruchs und des Verfügungsgrundes, sondern auch hinsichtlich der Prozessvoraussetzungen ausreichend erscheint. Hierfür spricht, dass es wenig sinnvoll ist, im Interesse der Eilbedürftigkeit der Entscheidung hinsichtlich des Verfügungsanspruchs und des Verfügungsgrundes ein geringeres Beweismaß genügen zu lassen, andererseits aber hinsichtlich der Prozessvoraussetzungen eine oft schwierig zu überwindende Barriere zu errichten (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, aaO., § 923 Rn. 15). Dies führt allerdings nach Auffassung des Senats im Streitfall nicht zur Unanwendbarkeit der formstrengen Regelung in § 80 ZPO. Für dieses Ergebnis streitet bereits der Wortlaut der Norm, welcher hinsichtlich des Geltungsbereiches der Norm die Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gerade nicht ausnimmt. Noch deutlicher folgt dieses Ergebnis aus § 703 ZPO, wonach es im Mahnverfahren des Nachweises einer Vollmacht nicht bedarf, vielmehr die Versicherung der ordnungsgemäßen Bevollmächtigung ausreichend ist. Wenn der Gesetzgeber aber nur für das Mahnverfahren eine solche Ausnahme normiert hat, darf davon ausgegangen werden, dass er alle übrigen Verfahren und damit auch das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes von dem Anwendungsbereich des § 80 Abs. 1 ZPO erfasst wissen wollte (vgl. Musielak/Weth, ZPO, 4. Aufl., § 80 Rn. 13; Stein/Jonas/Bork, aaO., § 80 Rn. 25) . Über den Wortlaut und die Gesetzessystematik hinaus verlangt im Streitfall auch nicht die gesetzliche Zielsetzung des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes eine Reduzierung des Anwendungsbereiches der Norm. Dem sorgfältig agierenden Prozessbevollmächtigten sollte es auch im einstweiligen Verfügungsverfahren möglich sein, sich von seiner Partei bereits vor Einleitung des Verfahrens, jedenfalls nach Widerspruch und Rüge der Vollmacht durch den Antragsgegner Originalurkunden übergeben zu lassen, mit welchen ein lückenloser Nachweis der erteilten Vollmacht möglich ist. Während die Eilbedürftigkeit des Rechtschutzes dem nicht entgegensteht, sind sowohl das öffentliche Interesse als auch das Interesse des Prozessgegners, jederzeit zweifelsfrei die Bevollmächtigung verifizieren zu können, auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes anzuerkennen.

c)
Ungeachtet der zuvor genannten Grundsätze wird die Frage, ob der Nachweis der Vollmacht nur durch eine Originalurkunde in deutscher Sprache geführt werden kann, in der Kommentarliteratur kontrovers dargestellt. Während Vollkommer (Zöller/Vollkommer, aaO., § 80 Rn. 8 ) und Hartmann (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, aaO., § 80 Rn. 11) die Vorlage einer Urkunde in deutscher Sprache oder in diese übersetzt verlangen, lassen Bork (Stein/Jonas, aaO., § 80 Rn. 29) und v. Mettenheim (Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, aaO., § 80 Rn. 14) auch die Vorlage einer Urkunde in fremder Sprache genügen. Gegebenenfalls hat das Gericht nach dieser Auffassung gemäß § 142 Abs. 3 ZPO auf eine Übersetzung der Vollmacht hinzuwirken, falls es diese für erforderlich hält. Auch wenn einiges dafür spricht, der zuletzt genannten Auffassung in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung zur Berücksichtigung von in fremder Sprache abgefasster Urkunden (vgl. BGH Beschluss vom 16.01.2007 – VIII ZR 82/06NJW-RR 2007, 1006; Beschluss vom 02.03.1988 – IVb ZB 10/88NJW 1989, 1432; BVerwG Beschluss vom 9.2.1996 9 B 418/95NJW 1996, 1553) den Vorzug zu geben, bedarf diese Frage im Streitfall keiner abschließenden Entscheidung.

2.
Bei Übertragung der zuvor genannten Grundsätze auf den Streitfall ist nämlich bereits davon auszugehen, dass die Klägervertreterin den Nachweis der Bevollmächtigung nicht lückenlos durch die Vorlage von Originalurkunden erbracht hat.

a)
Zwar hat die Klägervertreterin mit der Berufungserwiderung eine Originalprozessvollmacht vom 2.7.2007 zur Akte gereicht, welche nach ihrem englischsprachigen Wortlaut Geltung ab dem 20.4.2007 beansprucht (Bl. 347 der Akte). Die Vorlage dieser Originalurkunde war auch zunächst Veranlassung für den Senat, im Hinweisbeschluss vom 27.12.2007 auszuführen, dass die Berufung der Beklagten auch mit Blick auf die Rüge der Vollmacht keine Aussicht auf Erfolg habe (Bl. 395 der Akte). Allerdings hat die Beklagte in ihrer Stellungnahme zu dem Hinweis des Senats vom 17.01.2008 darauf hingewiesen, dass die Zeugin K., welche unstreitig die Originalvollmacht unterschrieben hatte, nach dem Online-Gesellschaftsregister für China einschließlich Hongkong (ICRIS) nicht zur Vertretung der A. Ltd. und damit auch nicht zur Vertretung der Klägerin berufen sei (Bl. 400 der Akte). Diesem Sachvortrag ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Im Gegenteil hat sie mit Schriftsatz vom 10.3.2008 vorgetragen, der Zeugin K. sei durch Gesellschafterbeschluss vom 8.1.2007 Zeichnungsbefugnis für alle Dokumente betreffend die Klägerin eingeräumt worden.

b)
Zum Nachweis der Einräumung dieser Zeichnungsbefugnis hat die Klägervertreterin eine Kopie der Sitzungsniederschrift vom 8.01.2007 in englischer Sprache vorgelegt (Bl. 434, 432 der Akte). Auf die prozessleitende Verfügung des Senats vom 27.03.2008 (Bl. 434 R der Akte), mit welcher der Klägerin vorsorglich anheim gegeben worden ist, die zuvor genannte Urkunde im Termin vom 2.4.2008 im Original vorzulegen, und der entsprechenden Rüge der Beklagten im Schriftsatz vom 28.3.2008 (Bl. 448 der Akte), hat die Klägervertreterin mit Schriftsatz vom 01.04.2008 (Bl. 453 der Akte) das weitere Bestreiten ihrer Vollmacht als „absurd“ bezeichnet und die Auffassung vertreten, die Dokumente seien weder im Original noch in deutscher Sprache vorzulegen, weil sie lediglich die Vollmachtskette vervollständigen. Nach den zuvor dargestellten Grundsätzen vermag der Senat dieser Rechtsansicht nicht zu folgen. Für den Senat ist auch nicht recht verständlich, weshalb es der Klägervertreterin, ihre ordnungsgemäße Bevollmächtigung durch die Klägerin unterstellt, innerhalb eines knappen Jahres seit Beginn des einstweiligen Verfügungsverfahrens nicht gelungen ist, den lückenlosen Nachweis ihrer Bevollmächtigung durch die Vorlage von Originalurkunden zu erbringen. Bei dieser Sachlage begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass die Beklagte, die über die Problematik der Vorlage von Originalurkunden hinaus zahlreiche aus ihrer Sicht bestehende Ungereimtheiten der angeblichen Bevollmächtigung aufgezeigt hat, auf einen formstrengen Nachweis der Vollmacht der Klägervertreterin besteht und an der Rüge der Vollmacht nach § 88 Abs. 1 ZPO festhält.

c)
Der Senat hat mit Blick auf den zeitlichen Ablauf – die Beklagte hat erstmals mit Schriftsatz vom 28.03.2008 gerügt, dass die Sitzungsniederschrift vom 08.01.2007 nicht im Original vorgelegt worden ist – in Ausübung seines nach § 89 ZPO eingeräumten freien Ermessens (vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege, aaO., § 89 Rn. 3 m.w.N.) davon abgesehen, die Klägervertreterin durch Beschluss einstweilen zur Prozessführung zuzulassen und ihr eine Frist zur Beibringung der Genehmigung der Prozessführung zu setzen. Stattdessen wurde der Klägervertreterin durch prozessleitende Verfügung vom 27.03.2008 vorsorglich anheim gegeben, die Originalurkunde zur Akte zu reichen. Der Senat geht dabei davon aus, dass mit der getroffenen prozessleitenden Verfügung den Interessen beider Parteien am ehesten entsprochen wurde. Ohne entsprechende Rüge der Beklagten hatte der Senat keine Veranlassung, der Klägervertreterin durch Beschluss die Vorlage des Originals der Sitzungsniederschrift vom 8.1.2007 aufzugeben und damit einer entsprechenden Rüge der Beklagte unter Verletzung des Grundsatzes der Unparteilichkeit vorzugreifen. Ein entsprechender Beschluss nach Eingang der Rüge der Beklagten am 28.3.2008 hätte mit Blick auf die nach § 89 Abs. 1 S. 2 ZPO zu setzende Frist zwangsläufig eine Aufhebung des Termins vom 02.04.2008 bedeutet, was mit Blick auf den Ausgang des Berufungsverfahrens sicherlich nicht im Interesse der Beklagten gewesen wäre. Dabei hat der Senat durchaus bedacht, dass dem Sicherungsinteresse der Beklagten, welchem durch die Anordnung einer Sicherheitsleistung nach § 89 ZPO Rechnung getragen werden kann , bereits durch die Anordnung der Prozesskostensicherheit durch Beschluss des Senats vom 25.02.2008 hinreichend Beachtung geschenkt worden ist. Mit Blick auf die Anordnung der Prozesskostensicherheit, welche die Klägerin sowohl erstinstanzlich als auch im Berufungsverfahren erbracht hat, und in Ermangelung der fehlenden formellen Voraussetzungen nach § 89 Abs. 1 S. 3 ZPO sieht der Senat davon ab, die Klägervertreterin persönlich in die Kosten, die infolge ihrer Zulassung entstanden sind, zu verurteilen.

III.
Zu einem für die Berufung günstigeren Ergebnis führen auch nicht die Ausführungen im Schriftsatz der Klägerin vom 23.4.2008, welcher erstmals per Telefax an diesem Tag bei Gericht eingegangen ist. Die dortigen Ausführungen sind bereits gemäß § 296 a ZPO der Entscheidung des Senats nicht zugrunde zu legen. Nach dieser Norm, welche gemäß § 525 ZPO unter anderem zum Schutz der Beklagten auch in der Berufungsinstanz anzuwenden ist (vgl. Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung/Prütting, aaO., § 296 a Rn. 4), können Angriffs – und Verteidigungsmittel nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, nicht mehr vorgebracht werden. Da im Streitfall weder ein Schriftsatznachlass beantragt noch gewährt worden ist (§§ 139 Abs. 5, 283 ZPO) und auch die Voraussetzungen der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO nicht gegeben sind, hat es bei diesem Ergebnis zu verbleiben (vgl. § 296a S. 2 ZPO).

Dessen ungeachtet vermag die nunmehr vorgelegte Prozessvollmacht vom 18.4.2008 nichts daran zu ändern, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zum hier maßgeblichen Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses (vgl. die Ausführungen unter B I.) unzulässig war. Zum damaligen Zeitpunkt hatte die Klägervertreterin vorgetragen, von der Zeugin K. für die Klägerin bevollmächtigt worden zu sein. Wie bereits ausgeführt wurde, vermochte die Klägervertreterin die Vollmachtskette nicht durch die Vorlage von Originalurkunden zu beweisen. Zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses war mithin von der fehlenden Vollmacht der Klägervertreterin auszugehen. Die nunmehr von völlig anderen Personen als der Zeugin K. unterzeichnete Prozessvollmacht lässt dabei nicht den Schluss zu, dass die Zeugin K. zum hier maßgeblichen Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zur Bevollmächtigung der Klägervertreterin berechtigt war. Daran vermag auch die in der nunmehr vorgelegten Prozessvollmacht angeordnete zeitliche Rückwirkung auf den 7.4.2007 nichts zu ändern. Ungeachtet der Frage, ob die nunmehr Unterzeichnenden auch bevollmächtigt waren, für den vollständigen, zurückliegenden Zeitraum die Klägerin zu vertreten, verbleibt es auch nach Vorlage dieser Vollmacht bei dem Ergebnis, dass die Klägervertreterin zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses ihre Vollmacht nicht nachzuweisen vermochte

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Da der Senat mit dem vorliegenden Urteil über die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung entscheidet, findet gemäß § 542 Abs. 2 ZPO die Revision nicht statt. Das Urteil wird damit mit seiner Verkündung rechtskräftig (vgl. BGH Beschluss vom 10.10.2002 – VII ZB 11/02 – NJW 2003, 69). Die Vollstreckbarkeit folgt mithin aus § 704 Abs. 1 ZPO; der diesbezügliche Ausspruch dient nur der Klarstellung.

D.

Die Festsetzung der Streitwerts beruht auf den §§ 47 Abs. 1 GKG, 3 ZPO.

I.
Die Frage, wie sich der Streitwert bei einseitiger Erledigungserklärung bemisst, ist äußerst umstritten. Vertreten wird die Ansicht, der Streitwert sei auch nach einseitiger Erledigungserklärung nach dem vollen Wert der Klageforderung zu bemessen, weil das Gericht weiterhin Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage zu prüfen habe (vgl. OLG München NJW-RR 1996, 956, 957; LG München I NJW-RR 2001, 429). Nach anderer Ansicht ist nur noch ein Bruchteil des bisherigen Werts der Hauptsache maßgeblich, da infolge der einseitigen Erledigungserklärung nur noch über den Feststellungsantrag des Klägers zu entscheiden ist, dessen Wert nicht nur dem Wert der Hauptsache entspreche, sich allerdings auch nicht auf das Kosteninteresse reduziere. Demgegenüber gehen der Bundesgerichtshof (vgl. Beschluss vom 02.06.1999 – XII ZR 99/99NJW-RR 1999, 1385; Beschluss vom 9.5.1996 – VII ZR 143/94NJW-RR 1996, 1210) und ihm folgend zahlreiche Oberlandesgerichte sowie die Kommentarliteratur (vgl. die Nachweise im Beschluss des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 09.11.2005 – 5 U 286/05 zitiert nach juris sowie KG NJOZ 2003, 2576, 2577) davon aus, dass sich der Streitwert der einseitigen Erledigungserklärung nach den bis dahin entstandenen Gerichts – und Parteikosten bemesse. Der Senat schließt sich im Streitfall dieser Auffassung an, da es den Parteien des Rechtsstreits nach der einseitigen Erledigungserklärung erkennbar ausschließlich noch darum geht, eine jeweils für sich günstige Kostenentscheidung herbeizuführen.

II.
Der Senat hat die bis zu dem vorgenannten maßgeblichen Zeitpunkt entstandenen Gerichts- und Parteikosten bis zu einem Betrag von 19.000,00 EUR errechnet. Seiner Berechnung hat er den erstinstanzlich frei von rechtlichen Bedenken festgesetzten Streitwert für das einstweilige Verfügungsverfahren in Höhe von 50.000,00 EUR zugrunde gelegt. Auf dieser Grundlage hat die Klägervertreterin in erster Instanz 4.132,02 EUR und 2.895,10 EUR für die mitwirkenden Patentanwälte berechnet (Bl. 181 der Akte). Für die Beklagtenvertreter, welche ihre Kosten erstinstanzlich noch nicht berechnet hatten, wurden in die Berechnung eigene Anwaltskosten in Höhe von 3.135,65 EUR (1,3 fache Verfahrensgebühr in Höhe von 1.359,80 EUR, 1,2 fache Termingebühr in Höhe von 1.255,20 EUR, 500,65 EUR an Mehrwertsteuer und 20,00 EUR Auslagenpauschale) eingestellt. Hinzukommen erstinstanzliche Gerichtskosten in Höhe von 1.368 EUR. In zweiter Instanz sind bis zur Erledigungserklärung der Klägerin jeweils die 1,6 fache Verfahrensgebühr in Höhe von 1.673,60 EUR, Mehrwertsteuer in Höhe von jeweils 317,98 EUR sowie jeweils 20,00 EUR Auslagenpauschale angefallen. Des Weiteren sind an zweitinstanzlichen Gerichtskosten 1.824,00 EUR entstanden. Auch unter Berücksichtigung der Reisekosten des Beklagtenvertreters ist davon auszugehen, dass sich die Kosten innerhalb des Gebührenrahmens bis 19.000,00 EUR bewegen.