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OLG Saarbrücken: Zur Frage, wann „Internet-by-call“-Tarife wegen Wuchers unwirksam sind

veröffentlicht am 14. Mai 2014

OLG Saarbrücken, Urteil vom 20.02.2014, Az. 4 U 442/12
§ 138 Abs. 1 BGB

Das OLG Saarbrücken hat entschieden, dass eine Preiserhöhung bei einem Internet-by-call-Tarif, die den im streitgegenständlichen Zeitraum marktüblichen Preis um das 50- bis 100-fache übersteigt, sittenwidrig und damit unwirksam ist. Diese Überhöhung beruhte im vorliegenden Fall nicht auf dem Nutzerverhalten, sondern folgte rechnerisch aus dem Verhältnis zwischen der marktüblichen Einwahlvergütung, die maximal bei 15 Cent gelegen hatte und dem von der Klägerin zumindest im streitgegenständlichen Zeitintervall erhobenen Einwahlentgelt, welches sich auf 1,99 EUR belief. Zum Volltext der Entscheidung:


Oberlandesgericht Saarbrücken

Urteil

1.
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken vom 06.12.2012, Az. 4 O 61/12 abgeändert: Die Klage wird abgewiesen.

2.
Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

3.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Zwangsvollstreckung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages Sicherheit leistet.

5.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt das klagende Telekommunikationsunternehmen den beklagten Entsorgungsverband auf Zahlung von Entgelt für die Nutzung so genannter Internet-by-call-Dienstleistungen in Anspruch.

Der Beklagte unterhält verschiedene Kläranlagen. Zur Kontrolle des Betriebs findet ein Datenaustausch via Internet statt, wobei der Verbindungsaufbau durch eine Fernwartungssoftware automatisch hergestellt wird. Zur Verbindung mit dem Internet nutzte der Beklagte Internet-by-call-Dienstleistungen, die zunächst von einer Rechtsvorgängerin der Klägerin unter der Firmierung angeboten wurden. Diese Software war im hier streitgegenständlichen Zeitraum – fehlerhaft – dergestalt programmiert, dass im Minutentakt Einwahlen vorgenommen wurden.

Hierbei wählte sich der Beklagte über ein Modem durch Anwahl einer 0800-er Nummer in das Verbindungsnetz des Dienstleisters ein, der eine Schnittstelle (Zugangsknoten) zum Internet bereitstellte und dem Kunden über eine ISDN-Verbindung den Zugang zum Internet gewährte. Die Dienstleistungen wurden ohne Voranmeldung und Registrierung des Kunden erbracht und über die Telefonrechnung der unter der Rubrik „Leistungen anderer Anbieter“ fakturiert.

Ab 1.7.2010 bot die Klägerin die unter derselben Einwahlnummer abrufbaren Dienstleistungen an, die vom Beklagten auch weiterhin genutzt wurden.

Während die Rechtsvorgängerin der Klägerin ihre Dienstleistung allein nach der Dauer der Verbindung in Rechnung stellte und pro Minute ein Entgelt von 0,0199 EUR verlangte, erhöhte die Klägerin die Minutenpreise auf 0,0249 EUR und verlangte darüber hinaus pro Einwahlvorgang ein weiteres Entgelt von 1,99 EUR. Diese Preiserhöhung führte dazu, dass das Entgelt für Nutzer, die sich – wie der Beklagte – sehr häufig in das Internet einwählten und die Verbindung nur sehr kurze Zeit aufrechterhielten, um das Fünfzig- bis Hundertfache über dem marktüblichen Niveau lag.

Gegenstand der Klage ist das Verbindungsentgelt für den Zeitraum vom 10.2. – 28.3.2011, welches die Klägerin in den Rechnungen vom 10.2.2011 bis 28.3.2011 fakturierte.

Die Klägerin hat behauptet, dass sie Anfang 2011 auch auf ihrer Internetseite die geänderten Preise veröffentlicht habe. Sie habe die Tarife an dem Nutzungsverhalten von Privatkunden orientiert, welches durch eine geringe Zahl von Einwahlen und länger anhaltende Verbindungen gekennzeichnet sei.

Auf Verlangen des Beklagten sei diesem auch erläutert worden, dass er Einzelverbindungsnachweise über eine bestimmte Internetseite einsehen könne.

Die Klägerin habe den Beklagten nicht auf die aufgelaufenen hohen Kosten hinweisen können, da die keine kundenbezogenen Daten herausgebe und auch die vom Beklagten verwendeten Rufnummern über das Festnetz nicht erreichbar seien.

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin

1. 83.003,95 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 1.961,44 EUR seit dem 11.3.2011

2.921,59 EUR seit dem 15.3.2011

3.660,92 EUR seit dem 15.3.2011

1.001,37 EUR seit dem 15.3.2011

6.907,57 EUR seit dem 16.3.2011

11.719 EUR seit dem 24.3.2011

8.384,45 EUR seit dem 15.4.2011

661,33 EUR seit dem 16.4.2011

15.117,49 EUR seit dem 17.4.2011

11.534,87 EUR seit dem 17.4.2011

2.700 EUR seit dem 17.4.2011

361,80 EUR seit dem 17.4.2011

818,23 EUR seit dem 17.4.2011

9.343,33 EUR seit dem 18.4.2011

5.910,56 EUR seit dem 29.4.2011 zu zahlen;

2. vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.935,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.12.2011 zu zahlen.

Dem ist der Beklagte entgegengetreten. Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass mit jeder Einwahl ein neuer Vertrag zu Stande gekommen sei. Da es an ausdrücklichen Erklärungen fehle, müsse die in der Einwahl liegende konkludente Willenserklärung ausgelegt werden. Zwar liege in dem Tarif der Klägerin ein Angebot, das der Beklagte aber wegen des eklatant überhöhten Preises nicht habe erwarten müssen. Das Angebot der Klägerin habe daher nicht im Sinne ihrer Tarifstruktur verstanden werden müssen, sondern sei dahingehend auszulegen, dass die Zugangsmöglichkeit zum Internet nur zu den üblichen Konditionen angeboten werde. Das übliche Entgelt habe pro Verbindungsminute bei 0,02 EUR gelegen. Üblicherweise lägen bei Tarifen mit Einwahlgebühr die Einwahlkosten bei 0,07 EUR bis 0,15 EUR. Auch die Annahmeerklärung der Beklagten sei nur auf die üblichen Konditionen bezogen gewesen, zumal dem Beklagten die der Üblichkeit entsprechenden Konditionen von bekannt gewesen seien.

Überdies sei die von der Klägerin verlangte Vergütung auch sittenwidrig überhöht. Bei günstigster Rechnung werde das übliche Entgelt um das 20-fache, real eher um das 50-fache überschritten. Das Geschäftsmodell der Klägerin habe darin bestanden, eine seit langem als seriös bekannte Einwahlnummer zu übernehmen und dann unbemerkt von den Kunden die Entgelte zu erhöhen. Die Klägerin habe sich dieses Modells schon in der Vergangenheit bedient.

Das Landgericht hat der Klage bis auf eine Korrektur im Zinsausspruch stattgegeben. Auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung wird auch hinsichtlich der darin enthaltenen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Mit seiner Berufung erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage.

Der Beklagte vertieft seinen erstinstanzlichen Rechtsstandpunkt zur Auslegung der Vertragserklärungen. Er weist darauf hin, dass sich aus der Tatsache, dass die Tarife im Herbst 2012 im Internet zugänglich gewesen seien, keine Rückschlüsse darauf ziehen ließen, ob diese Tarife bereits im hier fraglichen Zeitraum zu Anfang des Jahres 2011 im Internet verfügbar gewesen seien. Auch sei es für das richtige Verständnis der Vertragserklärungen von Relevanz, dass nach dem Wechsel des Vertragspartners bzw. der Übernahme der Einwahlnummer durch die Klägerin die Tarife für mindestens sechs Monate unverändert geblieben seien.

Der Beklagte erneuert seine Rechtsauffassung, dass die Tarifstruktur sittenwidrig überhöht sei. Diese Wertung gelte auch bei einem durchschnittlichen Nutzungsverhalten. Auch habe die Klägerin selbst vorgetragen, dass sie ihre Tarifstruktur gerade im Hinblick auf das Einwahlverhalten des Beklagten in dieser Form angepasst habe.

Darüber hinaus sei nicht nachgewiesen, dass alleine das Nutzerverhalten des Beklagten zu einer wucherähnlichen Überschreitung der marktüblichen Entgelte geführt habe. Das durchschnittliche Nutzerverhalten (verstanden als die durchschnittliche Einwahldauer eines ISDN- oder Modemanschlusses) sei nicht bekannt. Es gebe keine belastbaren Studien. Selbst bei einer eher untypischen Verbindungsdauer von nur 1 Stunde übersteige das Tarifentgelt der Klägerin das durchschnittliche Niveau um das Dreifache.

Auch führe die Einwahl einiger weniger Kunden im Minutentakt weder zu einer Überlastung des Computersystems noch zu einer nennenswerten Belastung der Ressourcen des Netzwerks. Wenn die Preisgestaltung prohibitiv auf eine Veränderung des Nutzerverhaltens hätte hinwirken sollen, hätte diese Preisänderung offensiv publiziert werden müssen.

Der Beklagte beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils der 4. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken vom 16. Dezember 2012 – 4 O 61/12 – die Klage abzuweisen;

2. die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen;

2. auf die Anschlussberufung der Klägerin das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken vom 16. Dezember 2012 – 4 O 61/12 – mit der Maßgabe abzuändern, der Klägerin aus der Hauptforderung von 83.003,95 EUR auch die erstinstanzlich beantragten Zinsen zuzusprechen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Der Beklagte verkenne, dass er kaufmännisch desolat und fahrlässig gehandelt habe. Die automatisierte Einwahlsoftware sei vor ihrem Einsatz nicht geprüft worden.

Der Beklagte habe einen Dienst genutzt, der für Privatkunden gedacht gewesen sei. Gewerblichen Nutzern sei es verboten gewesen, sich einzuwählen. Die sich für den Beklagten ergebende Preisstruktur resultiere aus dem völlig untypischen Nutzerverhalten. Auf der Basis der Ist-Kundenzahlen der Klägerin sei die Preisstruktur nicht wucherisch.

Mit ihrer Anschlussberufung verfolgt die Klägerin ihren abgewiesenen Zinsanspruch weiter und trägt vor, dass der Beklagte bereits vor der Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten der Klägerin darauf hingewiesen worden sei, alle Einzelverbindungsnachweise unter einer bestimmten Web-Adresse beim beauftragten Dienstleister der Klägerin abzurufen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze, insbesondere der Berufungsbegründung vom 6.2.2013 (GA II 256 ff.), der Berufungserwiderung vom 13.3.2013 (GA II Bl. 288 ff.) sowie des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 23.4.2013 (GA II Bl. 296 ff.) Bezug genommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll verwiesen.

II.

A.
Nur die Berufung des Beklagten hat Erfolg. Der Klage ist jedenfalls deshalb ein Erfolg zu versagen, weil die Verträge, die den Einwahlvorgängen zugrunde liegen, auf der Grundlage der erhöhten Entgelte nach den Rechtsgrundsätzen des wucherähnlichen Rechtsgeschäfts (§ 138 Abs. 1 BGB) nichtig sind.

1.
Zwar scheitert die Klage nicht bereits deshalb, weil – so die Rechtsargumentation der Berufung – die vertragliche Einigung hinsichtlich der Höhe der Vergütungen auch im Zeitpunkt des streitgegenständlichen Leistungsbezugs auf die in den Vormonaten gültigen Tarife festgelegt gewesen sei. Dieser Argumentation vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Vielmehr muss sich der Beklagte an den zum Zeitpunkt der Leistungserbringung auf der Website der Klägerin für den Rechtsverkehr ausgewiesenen Tarifen festhalten lassen:

a)
Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung des Entgelts aus der allein in Betracht kommenden vertraglichen Grundlage nur dann zu, wenn hinsichtlich des abgerechneten Entgelts, das auf einer Einwahlgebühr von 1,99 EUR und einem Minutenpreis von 0,0249 EUR basiert, eine vertragliche Einigung erzielt wurde. Davon ist – die Richtigkeit des Klägervortrags unterstellt, wonach die geltend gemachten Gebühren zum Zeitpunkt des Leistungsbezugs auf der Website der Klägerin ausgewiesen waren – auszugehen:

b)
Die Parteien haben keine ausdrücklichen Vertragserklärungen ausgetauscht, weshalb eine Einigung über den Inhalt der von der Klägerin erbrachten Dienstleistungen und über die Höhe des vom Beklagten geschuldeten Entgelts nur nach den modifizierten Grundsätzen der Realofferte zustande kommen konnte (zur Realofferte: Erman/Armbrüster, BGB, 13. Aufl., § 145 Rdnr. 1, Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl., § 145 Rdnr. 7; MünchKomm(BGB)/Busche, 6. Aufl., § 145 Rdnr. 13; vgl. BGHZ 166, 366, 369 zum Vertragsschluss über die Erbringung von Dienstleistungen bei so genannten R-Gesprächen). Demnach liegt es nahe, den Antrag der Klägerin in der Bereitstellung der Dienstleistungen zu erblicken, welches der Beklagte durch Nutzung der Dienstleistung in Gestalt der Anwahl der Telefonnummer über das Modem seines Computernetzes annahm.

c)
Entgegen der Auffassung der Berufung war der Antrag der Klägerin hinsichtlich der Höhe der geschuldeten Vergütung nicht auf die Höhe desjenigen Tarifs beschränkt, der Grundlage der erstmaligen Nutzung der von der Rechtsvorgängerin der Klägerin erbrachten Dienstleistung war. Diese Sichtweise verkennt, dass der Rechtscharakter einer Internet- bzw. call-by-call-Dienstleistung gerade darin besteht, dass sich der Dienstleister – anders etwa als im Fall der preselection – nicht dauerhaft binden will. Vielmehr beschränkt sich die vertragliche Bindung und folglich der zeitliche Geltungsanspruch des vereinbarten Entgelts auf den jeweiligen Einwählvorgang. Der Kunde, der Internet- bzw. call-by-call-Dienstleistungen nutzt, kann sich daher nicht darauf verlassen, dass die Höhe des vom Anbieter für vergangene Dienstleistungen verlangten Entgelts unverändert bleibt.

d)
Gleichwohl ist der Kunde auf der Ebene des Vertragsrechts gegen eine Erhöhung der Tarife nicht schutzlos gestellt: Die erhöhten Entgelte werden nur dann Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung, wenn der potentielle Nutzer auf zumutbare Weise auch von den geänderten Tarifen Kenntnis erlangen kann:

aa)
Die Interessenlage ist mit dem Vertragsschluss durch Inanspruchnahme einer Realofferte vergleichbar. Derjenige, der etwa eine Beförderungsleistung im öffentlichen Nahverkehr in Anspruch nimmt, weiß, dass der Leistungserbringer die Leistung nur gegen Zahlung eines Entgelts erbringt. Die Höhe des Entgelts wird im typischen Fall der Realofferte in Tarifen festgelegt, die auch dann Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung werden, wenn sie der Nutzer vor Inanspruchnahme der Leistung nicht zur Kenntnis nimmt. Entscheidend ist, dass die Höhe der Entgelte aus öffentlich zugänglichen Quellen für den jeweiligen Nutzer zumindest erkennbar ist. Unter dieser Voraussetzung werden die Tarife Gegenstand des in der Leistungserbringung liegenden Angebots und der korrespondierenden Annahme durch den Kunden.

bb)
Diese Wertung ist auf die vorliegend zu untersuchende Fallkonstellation zu übertragen: Der Kunde, der eine Internet- bzw. call-by-call-Dienstleistung nutzt, weiß, dass der Anbieter die Leistung nur gegen Entgelt erbringt. Da kein vernünftiger Kunde diese Dienste anwählt, ohne sich zuvor über die Höhe des Entgelts zu informieren, ist ihm auch bewusst, wo er sich diese Informationen beschaffen kann. Damit werden auch Preiserhöhungen zum Gegenstand der vertraglichen Absprache, wenn der Leistungserbringer die geänderten Tarife seinem Kundenkreis in gleicher Weise zur Kenntnis bringt. Dies ist zumindest nach dem Sachvortrag der Klägerin geschehen: Die Klägerin hat vorgetragen, die geänderten Tarife im Zeitraum der Leistungserbringung auf der Homepage eingestellt zu haben. Die Webpräsens ist für eine über Internet bereitgestellte Dienstleistung auch der richtige Platz, um Kunden über die Höhe der Entgelte zu informieren. Der Beklagte trägt keine Umstände vor, die eine andere Sichtweise erlauben.

cc)
Zwar hat das Landgericht in tatsächlicher Hinsicht fehlerhaft rückgeschlossen, dass die am Vortag der mündlichen Verhandlung im Internet abrufbaren Tarife tatsächlich auch zum Zeitpunkt der Leistungserbringung im Internet veröffentlicht waren. Im Ergebnis wirkt sich die fehlerhafte Tatsachenfeststellung nicht aus: Wie sogleich dargelegt werden soll, ist dem Vertrag jedenfalls wegen Verstoßes gegen die guten Sitten eine Wirksamkeit vorzuenthalten.

e)
Soweit der Beklagte die fehlende Veröffentlichung im Amtsblatt der Bundesnetzagentur unter Verweis auf § 305a Abs. 1 Nr. 2 BGB bemängelt, ist dem nicht zu folgen: Die Höhe des vertraglichen Entgelts ist keine Regelung, die den Inhalt der vertraglichen Absprache im Sinne einer Allgemeinen Geschäftsbedingung gestaltet, sondern als essentialia negotia notwendige Voraussetzung für das Zustandekommen der vertraglichen Einigung selber. Folglich ist die Veröffentlichung der aktuellen Tarife auf der Homepage der Klägerin keine AGB im Sinne von § 305 BGB. Überdies gilt § 305 Abs. 2 BGB nicht im kaufmännischen Rechtsverkehr zwischen Unternehmen (§ 310 Abs. 1 BGB).

2.
Allerdings ist den Einzelverträgen gemäß § 138 Abs. 1 BGB die Rechtswirksamkeit vorzuenthalten:

a)
Da der Vertrag gegenseitige Rechte und Pflichten begründet, liegt zunächst die Prüfung einer Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 2 BGB nahe. Nach dieser Vorschrift verstößt gegen die guten Sitten, wer sich unter den dort genannten, den Benachteiligten betreffenden Umständen für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zur eigenen Leistung stehen. Diese subjektiven Voraussetzungen liegen hier nicht vor:

Am ehesten kommt in Betracht, dass die Klägerin mit ihrer eklatanten Preiserhöhung die Unerfahrenheit des Beklagten in der Inanspruchnahme sog. Internet-by-Call-Dienstleister ausnutzte. Denn der Beklagte sah im Vertrauen darauf, dass die Klägerin die Preise allenfalls verkehrsüblich und moderat erhöht, von einer engmaschigen Preisabfrage vor Inanspruchnahme der Dienstleistungen ab. Jedoch wird dieses Rechtsverständnis der zu § 138 Abs. 2 BGB anerkannten Dogmatik nicht gerecht: Unerfahrenheit i.S.v. § 138 Abs. 2 BGB setzt einen allgemeinen Mangel an Lebenserfahrung voraus. Das kann der Geschäftsführung des Beklagten nicht vorgeworfen werden. Eine mangelnde Erfahrung in einzelnen Lebensbereichen oder auf einem einzelnen Wirtschaftsgebiet reicht nach verbreiteter Auffassung nicht aus (BGH, Urt. v. 26.5.1982 – VIII ZR 123/81, WM 1982, 849; Erman/Palm/Arnold, aaO, § 138 Rdnr. 23; PWW/Ahrens, BGB, 8. Aufl., § 138 Rdnr. 61; Bamberger/Roth/Wendtland, BGB, 3. Aufl., § 138 Rdnr. 52; aA Sack/Fischinger in: Staudinger BGB, Neubearbeitung 2011, § 138 Rdnr. 242; MünchKomm(BGB)/Armbrüster, aaO, § 138 Rdnr. 150).

b)
In Betracht kommt jedoch eine Sittenwidrigkeit nach Maßgabe der zu § 138 Abs. 1 BGB anerkannten Fallgruppe des wucherähnlichen Geschäfts.

aa)
Nach dieser Fallgruppe ist ein Rechtsgeschäft sittenwidrig, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und zumindest ein weiteres Moment hinzutritt, welches das Rechtsgeschäft bei zusammenfassender Würdigung der objektiven und subjektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt (BGHZ 146, 301; Urt. v. 8.3.2012 – IX 51/11, NJW 2012, 2099; Urt. v. 29.6.2007 – V ZR 1/06, NJW 2007, 2841; MünchKomm(BGB)/Armbrüster, aaO, § 138 Rdnr. 113 ff.; Sack/Fischinger, aaO, § 138 Rdnr. 267 ff.; Palandt/Ellenberger, aaO, § 138 Rdnr. 34). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten nachgewiesen ist. Bei einem besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, welches schon dann angenommen werden kann, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 289, 302; 141, 257, 262), ist ein Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung zulässig (BGHZ 160, 8, 14; Urt. v. 9.10.2009 – V ZR 178/08, NJW 2010, 363), sofern es dem Begünstigten nicht gelingt, diese tatsächliche Vermutung im Einzelfall zu widerlegen (BGHZ 146, 305; Urt. v. 9.10.2009 – V ZR 178/08, NJW 2010, 363).

bb)
Diese Voraussetzungen liegen vor:

aaa)
Die Klägerin hat ausdrücklich zugestanden, dass das im streitgegenständlichen Zeitraum verlangte Entgelt den marktüblichen Preis um das 50- bis 100-fache überstieg (Schriftsatz des Klägervertreters vom 10.4.2012, S. 5; GA I Bl. 127).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts beruht diese Überhöhung nicht auf dem Nutzerverhalten, sondern folgt rechnerisch aus dem Verhältnis zwischen der marktüblichen Einwahlvergütung, die maximal bei 15 Cent gelegen hat (Klageerwiderung S. 10; GA I Bl. 90), und dem von der Klägerin zumindest im streitgegenständlichen Zeitintervall erhobenen Einwahlentgelt, welches sich auf 1,99 EUR belief.

bbb)
Die verwerfliche Gesinnung muss im zur Entscheidung stehenden Sachverhalt nicht einmal vermutet werden. Bei genauer Würdigung gesteht die Klägerin die Umstände zu, die eine verwerfliche Gesinnung belegen:

Es kam der Klägerin gerade darauf an, horrende Forderungen zu generieren, um die ihr nicht persönlich bekannten Nutzer, die ein ähnliches Einwahlverhalten praktizierten wie der Beklagte, zu sanktionieren: Der Umstand, dass sich zahlreiche Nutzer in kurzen Intervallen für nur kurze Zeit in das Internet einwählten, ließ sich bei lebensnaher Betrachtung nur damit erklären, dass die betreffenden Einwahlvorgänge ausgeführt wurden, ohne jeweils eine Preisanfrage vorzuschalten. Damit war der Klägerin bewusst, dass die von ihr vorgenommenen Preiserhöhungen erst nach der nächsten Rechnungslegung auffallen würden, zu einem Zeitpunkt also, in dem die Forderungen bereits entstanden waren. Demnach war die Preiserhöhung, die in den Fällen der automatisierten Einwahl vom Nutzer unbemerkt vollzogen wurde, von vornherein nicht geeignet, den Nutzer von einer Nutzung abzuhalten. Vielmehr zielte die Preiserhöhung darauf ab, den Nutzer zunächst mit der krass überhöhten Forderung zu konfrontieren. Dessen ungeachtet, hätte eine lediglich auf eine Änderung des Nutzerverhaltens abzielende Preiserhöhung deutlich moderater ausfallen können.

Eine für die Klägerin günstigere Beurteilung ist nicht deshalb geboten, weil die Klägerin ihre Dienstleistungen nur für einen privaten Kundenkreis erbringen wollte, dem der beklagte Verband nicht angehört. Zwar steht es einem Anbieter nach dem Grundsatz der Privatautonomie frei, welchen Kunden gegenüber er seine Leistungen erbringt. Im Rahmen der Billigkeitskontrolle ist gleichwohl von Relevanz, dass der Klägerin aus der Nutzung der angebotenen Dienste im geschäftlichen Verkehr kein relevanter Nachteil entsteht, solange der geschäftliche Kunde die Dienste in einem Umfang nutzt, die den Rahmen einer privaten Nutzung nicht wesentlich übersteigt. Bei genauer Betrachtung leitet die Klägerin die ihr aus dem Leistungsbezug des Beklagten entstandenen Nachteile nicht aus dem geschäftlichen Charakter der Nutzung, sondern aus der Häufigkeit der Einwahl und der hieraus entstandenen Belastungen für das Leitungsnetz her. Die Häufigkeit der Nutzung ist indessen einer geschäftlichen Nutzung nicht wesenseigen: Nach Lage des Sachverhalts hat der Beklagte die Grenze einer netzverträglichen Nutzung vor dem Einsatz der neuen Software, die im Minutentakt eine Einwahl initiierte, nicht überschritten. Umgekehrt hätte sich auch bei privater Nutzung das Risiko, dass eine auf dem Computer aufgespielte Software unbemerkt und häufig Internetverbindungen herstellt, in gleicher Weise verwirklichen können.

Hinzukommt, dass die Klägerin nach Art ihres Angebots keine Schwellen eingerichtet hatte, um eine geschäftliche Nutzung der Leistungen zu erschweren. Der Klägerin war es – daran besteht kein vernünftiger Zweifel – durchaus bewusst, dass das Internet-by-call-Verfahren auch im geschäftlichen Verkehr genutzt wurde. Bei dieser Ausgangslage stand das von der Klägerin angewandte Mittel, geschäftliche Kunden durch wucherähnliche Preisgestaltung von einer Nutzung ihrer Dienstleistung abzuhalten, außer jedem Verhältnis. Hierbei ist von Gewicht, dass die prozentuale Überhöhung in der vorliegenden Situation geeignet war, Forderungen in für die Kunden ruinöser Höhe zu generieren. Eine solche unangemessene Geschäftspraxis hat den Schutz der Rechtsordnung nicht verdient.

Schließlich erscheint bei einer Gesamtbetrachtung nicht deshalb ein anderes Ergebnis geboten, weil der Beklagte – durchaus in einer den Nachlässigkeitsvorwurf in der Wahrnehmung eigener Interessen rechtfertigenden Weise – einen eigenen Beitrag zu der Kostenexplosion leistete: Dies ändert nichts an der Wertung, dass es die Rechtsordnung nicht zulassen darf, dass ein Vertragspartner, der die Nachlässigkeit oder zumindest die objektiven Umstände, die eine Nachlässigkeit nicht fernliegend erscheinen lassen, kennt, diese unter Missachtung der vertraglichen Treuepflichten zum eigenen Vorteil ausnutzt:

Gemäß § 241 Abs. 2 BGB kann das Schuldverhältnis jeden Teil zur Rücksichtnahme auf die Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten. Dieser bereits bei der Begründung des Schuldverhältnisses im Anwendungsbereich des § 311 Abs. 2 BGB zu beachtenden Rücksichtnahmepflicht handelt zuwider, wer seinem Vertragspartner eine ruinöse Kostenfalle stellt:

Der Klägerin war bewusst, dass die häufigen Einwahlen naheliegend auf einem automatisierten Einwahlverfahren beruhten. Ohne abweichende Anhaltspunkte durfte die Klägerin indessen nicht von vornherein unterstellen, dass die Einwahlvorgänge in jedem Fall auf einer dolosen Absicht im Sinne einer Computersabotage beruhten. Es lag mindestens ebenso nahe, dass die Einwahlen von einem durchaus redlichen Nutzer veranlasst wurden, der sich etwa – wie im vorliegenden Fall geschehen – mit der Funktionsweise einer Software nicht hinreichend vertraut gemacht hatte. In einer solchen Situation verstößt der Leistungsanbieter gegen das Gebot der Rücksichtnahme, wenn er sich zu Preiserhöhungen entschließt, die in einer relevanten Anzahl von Fällen erst nach der nächsten Rechnungsstellung, mithin zu einem Zeitpunkt, wo die im Einzelfall ruinösen Forderungen bereits entstanden waren, bemerkt werden würden.

Zusammenfassend ist der Entgeltabrede gem. § 138 Abs. 1 BGB die Rechtswirksamkeit vorzuenthalten (vgl. auch das BVerfG, Beschl. v. 14.3.2013 – 1 BvR 1457/12; AG Würzburg, VuR 2011, 65; AG Hamburg-Altona, NJW-RR 2014, 121 für den Fall einer sittenwidrigen Überhöhung eines call-by-call-Tarifs).

3.
Ob der Klägerin in Höhe des angemessenen Entgelts ein Bereicherungsanspruch gegen den Beklagten zusteht, kann unentschieden bleiben, da die Klägerin zu den tatsächlichen Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlage nicht substantiiert vorgetragen hat. Auch im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.2.2014 hat die Klägerin trotz des in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweises, wonach der Klage unter der bereicherungsrechtlichen Anspruchsgrundlage mangels Sachvortrags kein Erfolg beschieden sei, keinen Sachvortrag gehalten, weshalb eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO nicht veranlasst war.

4.
Unterliegt die Klage der Abweisung, bleibt auch die Anschlussberufung ohne Erfolg.

B.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).