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OLG Zweibrücken: Die Veranstaltung von Ballonfahrten ohne eine behördliche Genehmigung verstößt gegen das Wettbewerbsrecht

veröffentlicht am 26. August 2010

OLG Zweibrücken, Urteil vom 15.01.1999, Az. 2 U 34/98
§§ 20 LuftVG; §§ 1, 3 UWG a.F.

Das OLG Zweibrücken hat in dieser älteren Entscheidung entschieden, dass die Durchführung von Ballonfahrten ohne Genehmigung gegen das Wettbewerbsrecht verstößt. Die Entscheidung ist im Wesentlichen auf die heutige Rechtslage anwendbar. Zum Volltext der Entscheidung:


Oberlandesgericht Zweibrücken

Urteil

In dem Rechtsstreit


gegen

wegen Unterlassung unlauteren Wettbewerbs

hat der 2. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zwei­brücken durch … auf die mündliche Verhandlung vom 15. 01.1999 für Recht erkannt:
I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 02.07.1998 teilweise geändert und neu gefasst wie folgt:
1.
Die einstweilige Verfügung des Vorsit­zenden der 2. Kammer für Handels­sachen des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 27. 05.1998 wird inso­weit aufrechterhalten, als den Verfü­gungsbeklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälli­gen Ordnungsgeldes bis zu 500 000,00 DM, ersatzweise Ordnungs­haft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, verboten wurde, im geschäft­lichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit Ballonfahrten öffentlich um den Transport von Perso­nen zu werben, ohne die behördliche Genehmigung hierzu zu besitzen, ins­besondere, wie geschehen, im „….“ vom 02.04.1998.

2.
Im übrigen wird die vorgenannte einstweilige Verfügung aufgehoben und der Antrag auf Erlass derselben abge­wiesen.

II.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 3/5 und die Beklagten als Gesamtschuldner 2/5.

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt in …. ein Unternehmen, das Fahrten mit Heißluftballonen und ähnlichen Luftfahrzeugen zum Zwek­ke der Werbung und der Beförderung von Personen durchführt. Sie hat die hierfür nach dem Luftverkehrsgesetz erforder­liche Genehmigung.

Die Beklagten sind Eheleute. Sie wohnen in ….. Die Be­klagte zu 1) betreibt in ….. einen Friseursalon. Der Be­klagte zu 2) ist Gastwirt und Ballonfahrer. Er nimmt auf Ballonfahrten Passagiere gegen Entgeltleistungen mit; eine Genehmigung zur Beförderung von Personen hat er nicht.

In den Jahren 1996 und 1997 führte der Beklagte zu 2) unter der Bezeichnung “ ….. “ Ballonfahrten zur Personenbeförde­rung durch, für die er in, Informationsschreiben und Werbe­zetteln warb bzw. werben ließ.

Die Beklagte zu 1) verloste in der Weihnachtszeit 1997 im Zusammenhang mit einer Werbeaktion für ihren Friseursalon in …. eine Ballonfahrt. Über die Aushändigung des Gewinn­gutscheines an die Gewinnerin im Januar 1998 berichtete das

….“ in seiner Ausgabe vom 29. Januar 1998 in einem redak­tionellen Beitrag unter gleichzeitigem Hinweis auf die näch­ste Gewinnspielaktion zu Ostern. Im Text findet sich die Passage:

„Wer sich nicht auf sein Glück verlassen will, der kann eine Ballonfahrt direkt unter ….. buchen.“

Das ist die private Telefonnummer der Beklagten in ….. Im amtlichen Telefonbuch von …. sind die Beklagten mit folgendem Text eingetragen:

„….

Ballonfahrten ….“.

Im „….“ vom 02.04.1998 schaltete die Beklagte zu 1) eine Werbung für ihren Friseursalon, in welchem sie als „Geschenkidee zu Ostern“ (neben diversen anderen, üblicher­weise in einem Friseursalon angebotenen Leistungen) eine Ballonfahrt anpries. Auf dieser Werbeanzeige ist ein Ballon abgebildet mit dem Logo ihres Friseursalons; außerdem sind zwei Telefonnummern angegeben.

Die vorgenannten beiden Veröffentlichungen im „….“ nahm die Klägerin zum Anlass, den Beklagten durch einstweilige Verfügung verbieten zu lassen, „im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit Ballonfahrten öffentlich um den Transport von Personen zu werben, ohne die behördliche Genehmigung hierzu zu haben“.

Gegen die am 27. Mai 1998 durch den Vorsitzenden der 2. Kammer für Handelssachen beim Landgericht Frankenthal (Pfalz) entsprechend dem Antrag erlassene einstweilige Ver­fügung haben die Beklagten Widerspruch eingelegt.

Die Klägerin hat vorgetragen, beide Veröffentlichungen seien von den Beklagten veranlass­te Werbemaßnahmen für Ballonfahrten zur Beförderung von Personen. Zu dieser Werbung seien die Beklagten nicht berechtigt; zur Beförderung der Personen bedürfe es einer behördlichen Genehmigung nach dem Luftverkehrsgesetz. Da der Beklagte zu 2) (unstreitig) diese Genehmigung nicht habe, seien die Werbemaßnahmen wettbewerbswidrig im Sinne der §§ 1 und 3 UWG.

Die Klägerin hat beantragt, die einstweilige Verfügung vom 27.05.1998 aufrechtzuerhalten.

Die Beklagten haben beantragt, die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf Erlass dieser einstweiligen Verfü­gung abzuweisen.

Sie haben vorgetragen, zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) fehle es be­reits an einem örtlichen Wettbewerbsverhältnis, da sie nicht auf dem gleichen Markt tätig seien. Im Übrigen sei das Ausloben einer Ballonfahrt ohne Hinweis auf den Ausfüh­renden keine unzulässige Werbemaßnahme. Für die Veröffentli­chung ihrer privaten Telefonnummer im Bericht des „….“ vom 29.01.1998 seien nicht sie, sondern der Redakteur verantwortlich.

Der Beklagte zu 2) habe in den beanstandeten Veröffentli­chungen überhaupt nichtgeworben, weswegen insoweit die Wiederholungsgefahr fehle.

Es bedürfe für die vom Beklagten zu 2) durchgeführten Bal­lonfahrten im Übrigen keiner Genehmigung nach dem Luft­verkehrsgesetz, da der Ballon nur für höchstens vier Perso­nen zugelassen und der Beklagte zu 2) von Mitfahrern ledig­lich einen Beitrag zu den Selbstkosten verlange.

Die 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) hat durch Urteil vom 02.07.1998 die einstweilige Verfügung bestätigt. Die beanstandeten Werbun­gen verstießen gegen §§ 1 und 3 UWG. Die Klägerin und der Beklagte zu 2) seien Wettbewerber auf dem örtlichen Markt der Vorderpfalz. Die Klägerin sei daher klageberechtigt. Das gelte auch gegenüber der Beklagten zu 1), die mit den beanstandeten Beiträgen im „….“ nicht nur für ihr Friseur­geschäft, sondern gleichzeitig für Ballonfahrten bei ihrem Ehemann geworben und damit zumindest auch fremden Wett bewerb gefördert habe. Auch der Beklagte zu 2) sei passivle­gitimiert; auf fehlende Wiederholungsgefahr könne er sich nicht berufen, da die beanstandeten Beiträge sicherlich mit seiner mutmaßlichen Billigung erfolgt seien. Auch der Tele­fonbucheintrag stelle eine Werbemaßnahme dar, die – zu­mindest in Verbindung mit den übrigen Maßnahmen – Werbewir­kung entfalten könne.

Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung ver­folgen die Beklagten ihr Begehren im wesentlichen unver­ändert weiter. Sie wiederholen und verstärken ihren erstin­stanzlichen Vortrag.

Ergänzend tragen sie vor: Ungeachtet dessen, dass dem Beklagten zu 2) mangels Entfal­tung eigener Tätigkeit das Betreiben einer Werbung nicht vorgeworfen werden könne, sei diese jedenfalls nicht wett­bewerbswidrig, da der Beklagte zu 2) zur Beförderung von Personen in seinem Heißluftballon keiner Genehmigung be­dürfe. Sein Ballon sei nur für höchstens vier Personen zuge­lassen. Dies ergebe sich aus der Bezeichnung „nicht gewerbs­mäßig/privat“ im für diesen Ballon ausgestellten Lufttüch­tigkeitszeugnis des Luftfahrtbundesamtes sowie aus dem Prüf­bericht mit Nachprüfschein-Nr. 284/98 vom 24.11.1998. Der Beklagte. zu 2) habe auch nie mehr als 350,00 DM pro mitgenommener Person als Entgelt für die Mitfahrt verlangt und mithin weniger als die vom Steuerberater …. in seiner Berechnung vom 20.09.1998 errechneten Selbst­kosten von 389,00 DM pro Person bei Mitnahme von durch­schnittlich 2,5 Mitfahrenden. Der Steuerberater habe die Berechnung auf der Grundlage des vom Verband Deutscher Frei­ballon-Sportler e. V. zur Ermittlung der Selbstkosten ge­fertigten und vertriebenen Mustervordruckes erstellt; die Berechnung enthalte ausschließlich im Rahmen der Selbst­kostenberechnung berücksichtigungsfähige Positionen; Selbst­kosten seien nämlich nicht nur die Treibstoffkosten, son­dern sämtliche im Zusammenhang mit der Ausübung dieses Spor­tes entstehenden Unkosten.

Im Übrigen sei nach der Neuregelung des § 20 im 11. Gesetz zur Änderung des Luftverkehrsgesetzes vom 25.08.1998 die Beschränkung der Entgeltleistung auf die Selbstkosten entfallen, so dass selbst bei etwaiger Überschreitung der Selbstkosten jedenfalls für die Zukunft kein wettbewerbs­widriges Verhalten mehr zu besorgen sei, weshalb die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr fehle.

Die Beklagten beantragen, das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 02.07.1998 abzuändern, die einstweilige Verfügung dieses Gerichtes vom 27.05.1998 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Ergänzend trägt sie vor: Die Änderung des Luftverkehrsgesetzes trete erst ab 01.03.1999 in Kraft. Im Übrigen werde die Rechtslage für die Be­klagten durch diese Änderung nicht günstiger, da nunmehr auch nicht gewerbsmäßige Beförderungen von Personen geneh­migungspflichtig seien. Die nunmehr vorgelegte Selbstkostenberechnung sei nicht nachvollziehbar und fehlerhaft. Sie bleibe dabei, dass der Beklagte zu 2) gewerbsmäßig Ballon fahre, so dass es auf die Ausnahmeregelung in § 20 LuftVG nicht ankomme.

Die Beklagten müssten sich auch den Inhalt des redaktio­nellen Beitrages im „….“ vom 29.01.1998 zurechnen lassen, da sie diesen redaktionell aufgemachten Artikel gebilligt hätten. Die „Geschenkidee“ sei mit dem abge­bildeten Ballon des Beklagten zu 2) als getarnte Werbean­zeige wettbewerbswidrig.

Im Übrigen sei aber die Werbung jedenfalls irreführend im Sinne des § 3 UWG, weil einem nicht unerheblichen Teil der Verbraucher der Eindruck vermittelt werde, die Ballonfahr­ten würden – wie normalerweise üblich – im behördlich geneh­migten Rahmen eines Gewerbebetriebes veranstaltet. Es hande­le sich daher um Wettbewerbshandlungen, die auf der Missach­tung von Vorschriften des Erlaubniszwanges beruhten und die mithin wettbewerbswidrig seien, ohne dass es auf den Ge­sichtspunkt des ungerechtfertigten Vorsprunges im Wettbe­werb ankomme.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf das angefochtene Urteil sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache jedoch lediglich einen Teilerfolg.

Von den beanstandeten Werbemaßnahmen der Beklagten ist lediglich die im vom 02.04.1998 geschaltete Anzeige wegen Verstoßes gegen § 1 UWG wettbewerbswidrig. Nur inso­weit erweist sich daher der mit der einstweiligen Verfügung verfolgte Unterlassungsanspruch als begründet.

Hinsichtlich der beanstandeten Telefonbucheintragung sowie der Werbung im redaktionellen Beitrag des „….“ vom 29.01.1998 fehlt es dagegen an einer wettbewerbswidrigen Handlung der Beklagten, so dass hierauf das Unterlassungsbe­gehren der Klägerin nicht gestützt werden kann. Insoweit ist der Urteilsausspruch daher gegenüber dem Antrag der Klägerin einzuschränken.

Keine Bedenken bestehen entgegen der Ansicht der Beklagten gegen die Klagebefugnis der Klägerin. Sie ist im Verhältnis zum Beklagten zu 2) auf demselben Markt tätige Konkurrentin nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG. Beide führen – wenn auch in unterschiedlichem Rahmen – Fahrten mit Heißluftballonen zum Transport von Personen im Bereich der Vorderpfalz durch und bewerben daher den gleichen Personenkreis. Auch der Be­klagte zu 2) hat ein gesteigertes Interesse an der Mitnahme von Passagieren zur Verringerung bzw. Deckung der mit dem Betreiben seines Heißluftballones verbundenen Kosten. Diese Mitfahrer versucht er auf dem gleichen Markt zu finden wie die Klägerin.

Auch gegenüber der Beklagten zu 1) ist die Klägerin aktivle­gitimiert. Zwar bewirbt die Beklagte zu 1) als Inhaberin eines Friseursalons eine völlig andere Zielgruppe als die Klägerin und ist daher nicht Mitkonkurrentin im Sinne des § 13 Abs. 2 Ziff. 1 UWG. Klagebefugt ist ein Mitbewerber jedoch auch gegenüber Personen, die den unlauteren Wettbewerb eines Dritten mit Waren oder gewerblichen Leistungen glei­cher oder verwandter Art fördern (vgl. Baumbach/Hefermehl, „Wettbewerbsrecht.“, 20. Aufl., § 13 UWG Rz. 15 a). Mit den von der Klägerin beanstandeten Werbemaßnahmen wurde zu­mindest auch für Ballonfahrten des Beklagten zu 2) geworben und damit dessen Wettbewerb im Verhältnis zu anderen Mit­bewerbern gefördert.

II.

Die Klägerin kann ihr Unterlassungsbegehren nicht auf den Beitrag im „….“ vom 29.01.1998 stützen. Zwar ist diese Veröffentlichung unter dem Gesichtspunkt „getarnte Werbung in Form eines redaktionell gestalteten Beitrages“ wettbewerbswidrig im Sinne. des § 1 UWG. Es fehlt jedoch an einer (Mit-)Verantwortlichkeit der Beklagten für diesen Beitrag.

1.
Das Veröffentlichen redaktioneller Beiträge, die ein Produkt über das durch eine sachliche Information bedingte Maß hinaus werbend darstellen, ist nach ständiger Recht­sprechung des Bundesgerichtshofs sittenwidrige Förderung fremden Wettbewerbs (BGH GRUR 1993, 561 [562] – „Produkt­information I“;.1994, 441 – „Kosmetikstudio“ und 445 – „Bei­packzettel“). Eine derartige Werbung verstößt gegen die guten Sitten des Wettbewerbs, weil der Verkehr dem redaktio­nell gestalteten Beitrag als Information eines am’Wett­bewerb nicht beteiligten Dritten regelmäßig größere Bedeu­tung beimisst als entsprechenden, ohne weiteres als Werbung erkennbaren Angaben des Werbenden selbst (BGHZ 50, 1 [3] -„Pelzversand“; BGHZ 81, 247 [250] – „getarnte Werbung I“ sowie BGH aaO – „Produktinformation I“).

So liegt es hier: Das Nennen der privaten Telefonnummer der Beklagten mit dem Zusatz, unter dieser Nummer könne eine Ballonfahrt gebucht werden, ist ein – werbewirksames – Her­ausstellen der Leistung des Beklagten zu 2) aus einer Viel­zahl weiterer Anbieter gleichartiger Leistungen. Dass dies nicht der Erfüllung der Informationsaufgabe, der sachlichen Unterrichtung des Leserkreises, dienlich ist, liegt auf der Hand. Für Leser des redaktionellen Beitrages wäre vielmehr eher von Interesse zu erfahren, dass Ballonfahrten von zahl­reichen Veranstaltern – zu möglicherweise unterschiedlichen Preisen – angeboten werden. Dieses Herausstellen der Lei­stung des Beklagten zu 2) ist daher jedenfalls auch in der Absicht veröffentlicht worden, dem Beklagten zu 2) damit einen – nicht gerechtfertigten – Wettbewerbsvorteil zu ver­schaffen; es ist mithin als getarnte Werbemaßnahme wett­bewerbswidrig.

2.
Verantwortlich für die inhaltliche Gestaltung des redak­tionellen Beitrages ist jedoch in erster Linie das Presseun­ternehmen, welches den Beitrag veröffentlicht hat (vgl. Baumbach/Hefermehl aa0, § 1 UWG Rz. 39 a).

Eine (Mit-)Haftung des Informanten für – sachlich richtige Angaben über seine Produkte im redaktionellen Text, ist ange­sichts des eigenen Verantwortungsbereichs des Presseorgans in der Regel nicht gegeben (BGHZ 81, 247 [251] – „Getarnte Werbung I“). So braucht beispielsweise ein Produktherstel­ler, der die Presse über sein Erzeugnisinformiert, nicht generell damit zu rechnen, dass über sein Produkt in einem redaktionellen Beitrag in getarnter Werbung unzulässig be­richtet wird. Er ist daher nur dann verpflichtet, sich die Prüfung des Beitrages vor Veröffentlichung vorzubehalten, wenn er konkrete Anhaltspunkte dafür hat, dass seine Information in wettbewerbsrechtlich unzulässiger Weise – z. B. in Form getarnter Werbung – erscheinen wird (BGH GRUR 1993, 561 [562] – „Produktinformation I“ und 1996, 71 – „Produktinformation III“). Gleiches gilt auch für den Fall, dass die Information der Presse im Rahmen eines Interviews oder anlässlich einer Veranstaltung erteilt wird (BGH GRUR 1997, 541 [543] – „Produktinterview“). Auch hier braucht der Informant ohne nähere Anhaltspunkte mit der unzuläs­sigen Nennung seiner Leistung, beispielsweise durch werben­de Herausstellung, nicht zu rechnen.

Ausgehend hiervon ist vorliegend eine Mithaftung der Beklagten für die unzulässige redaktionelle Werbung jeden­falls nicht nachgewiesen, was zu Lasten der für die wett­bewerbsrechtliche Mitverantwortlichkeit der Beklagten darle­gungs- und beweispflichtigen Klägerin wirkt. Dabei kann dahinstehen, ob das Nennen der Telefonnummer, unter der Ballonfahrten direkt zu buchen seien, auf einer Information eines oder beider Beklagten beruhte. Allein diese – sach­lich richtige – Angabe reicht für deren Mithaftung nicht aus. Dass und aufgrund welcher konkreter Umstände die Be­klagten bei der – unterstellten – Informationserteilung Veranlassung zu der Annahme hätten haben müssen, ihre An­gaben würden in unzulässiger Weise, z. B. durch werbende Herausstellung als einzige aus einer Vielzahl von gleichar­tigen Leistungen, im redaktionellen Beitrag verwandt, legt die Klägerin bereits nicht substantiiert dar. Ihr Vorbrin­gen erschöpft sich im Vortrag, die Beklagten „hätten die von dem redaktionell aufgemachten Artikel … ausgehende Werbewirkung gebilligt und müssten sich diese daher zu­rechnen lassen“. Ein etwaiges Billigen der vom redaktio­nellen Beitrag ausgehende Werbewirkung – das im Übrigen als sicher unterstellt werden kann – löst die Mitverantwortlich­keit und Mithaftung der Beklagten für die unzulässige Wer­bung nicht aus; entscheidend ist allein, ob. die Beklagten konkrete Anhaltspunkte dafür haben mussten, ihre Informati­onen würden in unzulässiger Weise verwendet. Hierzu hat die Klägerin keinerlei Vortrag gehalten.

Es bleibt daher vorliegend bei der grundsätzlichen Allein­verantwortlichkeit des Presseunternehmens, das den redaktio­nellen Beitrag veröffentlicht hat.

Die Eintragung im amtlichen Telefonbuch für …. ist – zu­mindest in der konkret gewählten Form – keine unzulässige Werbehandlung der Beklagten. Sie hebt sich von den übrigen, auf der gleichen Seite des amtlichen Telefonbuchs abge­druckten Eintragungen von Telefoninhabern nicht ab. Der Zusatz „Ballonfahrten“ ist primär Identifizierungshilfe für den Telefonbuchbenutzer. ‚Im Übrigen wäre der Beklagte zu 2) im Rahmen nicht gewerblicher Ausübung seines Sportes be­rechtigt, darüber zu informieren, dass er Ballonfahrten unternimmt. Einen werbenden Charakter hat diese bloße In­formationsvermittlung nicht.

IV.

Dagegen ist die Werbeanzeige der Beklagten zu 1) im „….“ vom 02.04.1998, soweit darin eine Ballonfahrt als Ge­schenkidee zu Ostern ausgelobt wird, wettbewerbswidrig und begründet den Unterlassungsanspruch der Klägerin.

1.
Diese Werbeanzeige dient der Förderung des Wettbewerbs des Beklagten zu 2). Dass in der Anzeige der Name des Be­klagten zu 2) als Ausführendem der beworbenen Ballonfahrt nicht direkt genannt wird, ist unerheblich. Abgebildet ist in der Werbeanzeige ein Ballon mit dem Werbeaufdruck des Friseurgeschäftes der Beklagten zu 1). Unstreitig trägt auch der Ballon des Beklagten zu 2) eben diesen Werbeauf­druck. Damit ist der Bezug zwischen der Werbemaßnahme und der vom Beklagten. zu 2) angebotenen Leistung hergestellt. Hinzu kommt, dass potentielle Kunden durch diese Werbemaß­nahme zur Nachfrage bezüglich der „Geschenkidee“ im Ge­schäft der Beklagten zu 1) veranlasst werden und dort ent­weder unmittelbar einen Gutschein für eine Ballonfahrt mit dem Beklagten zu 2) erwerben können oder zumindest die Be­zugsquelle genannt bekommen. Darin liegt ein den Absatz des Beklagten zu 2) zum Nachteil anderer Mitbewerber förderndes Verhalten, mithin eine Wettbewerbshandlung im Sinne des § 1 UWG.

2.
Verantwortlich für diese Werbeanzeige ist nicht nur die Beklagte zu 1) als unmittelbar Werbende, sondern auch der Beklagte zu 2). Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1) diese Anzeige mit ausdrücklicher Billigung des Be­klagten zu 2) veranlasst hat, da dieser etwa gebuchte Bal­lonfahrten durchführen muss.

3.
Die Wettbewerbshandlung verstößt gegen gesetzliche Vor­schriften. Der Beklagte zu 2) bedürfte zur Durchführung der beworbenen Ballonfahrten einer Genehmigung nach § 20 LuftVG, die er unstreitig nicht besitzt. Dies gilt sowohl nach der derzeit noch geltenden Gesetzeslage als auch nach Inkrafttreten des geänderten § 20 durch das 11. Gesetz zur Neuregelung des Luftverkehrsgesetzes vom 25.08.1998 am 01.03.1999 (Art. 12 Abs. 1 des Änderungsgesetzes). Zwar haben die Beklagten nunmehr durch die Vorlage des Prüf­berichtes mit dem Nachprüfschein Nr. 284/98 vom 24.11.1998, ausgestellt von der Fa. Schröder Fire Balloons GmbH, einem anerkannten luftfahrttechnischen Betrieb, den Nachweis dafür erbracht, dass der Heißluftballon des Be­klagten zu 2) – ein Luftfahrzeug im Sinne des § 1 Abs. 2 Ziff. 6 LuftVG – zur Beförderung von maximal vier Personen zugelassen ist. Dennoch kann sich der Beklagte zu 2) nicht auf die Genehmigungsfreiheit seiner Beförderungstätigkeit gemäß § 20 Abs. 1 Satz 4 LuftVG in der derzeit noch gelten­den Fassung bzw. § 20 Abs. 1 Satz 2 letzter Halbsatz in der ab 01.03.1999 geltenden Fassung berufen. Genehmigungsfrei ist nach diesen Vorschriften lediglich die nicht gewerbsmäßige Beförderung von Personen in Luftfahrzeugen, die für maximal vier Personen zugelassen sind, während die gewerbs­mäßige Personenbeförderung generell, auch bei Beschränkung der Zulassung auf maximal vier Personen, genehmigungspflich­tig ist (5 20 Abs. 1 Satz 1 a. F. bzw. Abs. 1 Satz 1 Ziff. 2 LuftVG n. F.).

Die Personenbeförderung durch den Beklagten zu 2) erfolgt nach Ansicht des Senats gewerbsmäßig.

Gewerbsmäßig ist jede auf Dauer berechnete, der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage, jedenfalls aber Er­werbszwecken dienende, also auf Gewinnerzielung gerichtete Betätigung (BVerwGE 3, 178 [180]. Maßgebliche Kriterien sind danach neben der Selbständigkeit, Nachhaltigkeit und Entgeltlichkeit die (subjektive) Gewinnerzielungsabsicht.

All diese Kriterien sind bei dem vom Beklagten zu 2) betrie­benen Unternehmen gegeben.

a)
Er führt die Ballonfahrten selbständig durch.

b)
Sein Unternehmen ist nicht nur vorübergehend, sondern auf Dauer angelegt. Dies belegt die nicht unerhebliche An­zahl der in den letzten Jahren durchgeführten Fahrten, wie sie im vom Beklagten zu 2) in der mündlichen Verhandlung vom 04.12.1998 dem Senat zur Einsicht vorgelegten Bordbuch dokumentiert sind.

Dass die Anzahl der Fahrten im Jahr 1998 mit 25 im Verhält­nis zu 49 durchgeführten Fahrten im Jahr 1997 rückläufig war, ändert nichts an der Nachhaltigkeit der Personenbe­förderung. Das Jahr 1998 war aufgrund der unbeständigen Witterungsverhältnisse kein „Ballonfahrer-Jahr“, wie der Beklagte zu 2) im Rahmen der Erörterung im Verhandlungster­min vom 04.12.1998 bekundet hat. Darüber hinaus ist naheliegend, dass sich der Beklagte zu 2) mit Blick auf das vorliegende Verfahren eine Zurückhaltung bei der Beförde­rung von Personen mit seinem Heißluftballon auferlegt hat.

c)
Der Beklagte führt die Ballonfahrten gegen Entgelt durch. Dabei kann dahinstehen, ob die vom Beklagten zu 2) geforderten 350,00 DM pro Person und Fahrt lediglich die Selbstkosten decken. Gewerbsmäßige Beförderung erfordert nicht das (objektive) Erzielen von Gewinnen; auch mit Ver­lust arbeitende Unternehmen verlieren nicht den Charakter der Gewerbsmäßigkeit, während umgekehrt eine die Selbst­kosten objektiv übersteigende Kalkulation nicht ohne weite­res die Gewerbsmäßigkeit der Beförderung zur Folge hat (vgl. Giemulla/Schmid, „Frankfurter Kommentar zum Luft­verkehrsrecht“, Band 1, § 20 LuftVG Rz. 7). Es bedarf daher keiner Beweisaufnahme über die zwischen den Parteien strei­tige Frage, ob das vom Beklagten zu 2) verlangte Be­förderungsentgelt von 350,– DM lediglich der Selbstkosten­deckung dient oder ob in der Kalkulation versteckte Gewinne enthalten sind (vgl. zum Begriff des „Entgelts“ im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 4 LuftVG: Hoffmann/Grafherr, „Kom­mentar zum Luftverkehrsgesetz“, § 20 Rz. 10).

d)
Schließlich ist auch das Kriterium der Gewinnerzielungs­absicht gegeben. Wie bei jeder Feststellung innerer Tat­sachen kann auch hier letztlich nur auf Indizien zurück­gegriffen werden. Ein gewichtiges Indiz für die Gewinnerzie­lungsabsicht des Beklagten zu 2) sieht der Senat gerade in der Art und Weise der Bewerbung der Ballonfahrten seitens der Beklagten. Das gezielte Anbieten von Ballonfahrten ge­genüber einem großen, nicht überschaubaren Personenkreis, wie es durch die von der Klägerin beanstandete Werbeanzeige im „….“ vom 02.04.1998 geschehen ist, erfordert ein Anpassen der Zahl der durchgeführten Ballonfahrten an die Nachfrage. Damit wird deutlich, dass es dem Beklagten zu 2) nicht nur darum geht, auf seinen im Rahmen sportlicher Betä­tigung durchgeführten Ballonfahrten – zur Verringerung sei­ner Unkosten – Personen gegen Selbstkostenbeteiligung mit­zunehmen, sondern dass er Ballonfahrten gerade mit dem Ziel der Beförderung von Passagieren gegen Entgelt durchführen will. Steht aber die entgeltliche Beförderung von Personen im Vordergrund, so kann nicht mehr von einer bloßen Mit­nahmeabsicht von Passagieren gegen Beteiligung an den Selbstkosten ausgegangen werden; die Beförderung dient dann der Erzielung von Einnahmen und ist mithin als gewerbsmäßig zu qualifizieren, selbst wenn damit objektiv kein Gewinn erzielt wird (vgl. hierzu auch BVerwG aaO; Giemulla aaO, Rz. 7 sowie Schwab „Handbuch des Luftverkehrsrechts“, 2. Aufl., S. 454).

4.
Die auf der Missachtung der generellen Genehmigungs­pflicht für die Beförderung von Personen mit Luftfahrzeugen beruhende Wettbewerbshandlung ist wettbewerbswidrig. Da die verletzte Vorschrift dem Schutz der Allgemeinheit vor mit der Verwendung von Luftfahrzeugen ausgehenden Gefahren dient, kommt es auf den Gesichtspunkt des ungerechtfertigen Vorsprunges im Wettbewerb nicht mehr an (Giemulla aaO, Rdnr. 1 sowie Baumbach/Hefermehl aaO, § 1 UWG Rz. 649 und 652).

5.
Der danach festzustellende Verstoß der Beklagten gegen § 1 UWG begründet die Wiederholungsgefahr, da die Beklagten die Wettbewerbswidrigkeit der beanstandeten Werbemaßnahme bestreiten, deshalb die Abgabe der durch Vertragsstrafe gesicherten Unterlassungserklärung verweigert haben und sich mit sachlich-rechtlichen Gründen gegen die beantragte – und erlassene – einstweilige Verfügung wehren (Baumbach/Hefermehl aaO, Einl. vor § 1 UWG Rz. 264).

V.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1 und 92 Abs. 1 ZPO; der Senat berücksichtigt, dass die Klägerin mit ihren Anträgen nicht in vollem Umfang Erfolg hat, sondern spürbare Teilabweisungen hinnehmen muss.

Unterschriften

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf

20 000,00 DM

festgesetzt.