OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 02.12.2009, Az. 11 S 32.09
§ 123 VwGO, § 113a TKG, Art. 12 GG
Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat entschieden, dass ein Unternehmen, welches für Unternehmen und Privatpersonen Speicherplatz auf Webservern mit Internetanbindung zur Verfügung stellt, nicht zur Vorratsdatenspeicherung verpflichtet ist. Die von dem in diesem Fall angegriffenen Unternehmen angebotenen Webhosting-Pakete umfassten dabei neben der Betreuung der Domains auch bestimmte Service-Leistungen im Zusammenhang mit der Einrichtung von Postfächern durch die Kunden zur Versendung von E-Mails über die zur Verfügung gestellten Server. Hierbei erfolgte die Einrichtung des dazu notwendigen Postfachs, der Kennung und die Aktivierung sowie der Betrieb durch den Kunden selbst. Allerdings stellte die Antragstellerin dafür eine besondere Konfigurationssoftware zur Verfügung, die insbesondere die Übersicht über das Einloggen in den Benutzerzugang, eine Zugangsanalyse und -auswertung und die Rechnungs- und Provisionsverwaltung ermöglichte bzw. erleichterte.
Gemäß § 3 Nr. 24 TKG seien Telekommunikationsdienste in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über TK-Netze bestünden, einschließlich Übertragungsdienste in Rundfunknetzen. Diensteanbieter sei nach § 3 Nr. 6 TKG jeder, der ganz oder teilweise geschäftsmäßig TK-Dienste erbringt oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirke. Nach Auffassung der Antragsgegnerin sei Anbieter der E-Mail-Funktionalität bzw. des E-Mail-Dienstes derjenige, der das elektronische Postfach (mailbox) einrichte, d.h. die Kennung bestimme, ohne Beteiligung des Webspace-Anbieters selbstständig die Homepage gestalte und konfiguriere, Nachrichtendienste implementiere etc. sowie das Postfach aktiviere, und es betreibe. Erfolge dies eigenverantwortlich durch den Kunden, dem vom Webspace-Anbieter lediglich die notwendige Hardware nebst der für die Internetpräsenz notwendigen Software – auch die für die Grundkonfiguration – zur Verfügung gestellt werde, sei jener der Anbieter.
Die Antragsgegnerin habe sich darauf berufen, dass das elektronische Postfach nach der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 113 a TKG (BT-Drs. 16/5846, amtl. Abdruck S. 71 bzw. Internetabdruck S. 176 f.) die „entscheidende Quelle und Senke der E-Mail-Kommunikation“ sei. Dass diese Annahme unzutreffend sei, könne jedenfalls im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht festgestellt werden.
Wenn die Antragsgegnerin demgegenüber im vorliegenden Verfahren darauf abstelle, die bloße „Unterstützung“ der Kunden durch das Zur-Verfügung-Stellen einer – die Einrichtung des Postfachs und die Verwaltung erleichternden – Konfigurationssoftware begründe die Anbieterstellung der Antragstellerin, dürfe das schon mit den genannten Ausführungen zum elektronischen Postfach nicht zu vereinbaren sein. Jedenfalls erscheine eine derartige Abgrenzung für die Frage, wer Anbieter im Sinne von Betreiber des E-Mail-Dienstes sei, wenig überzeugend. Denn die bloße Erleichterung der selbstständigen Einrichtung des Postfachs und des eigenverantwortlichen Betreibens dürfe keine Mitwirkung an der Erbringung des TK-Dienstes, d.h. der Signalübertragung über TK-Netze, sein. Welche Dienste im Bereich des Datentransfers die Antragstellerin anbiete, die auf der Grundlage ihrer vorherigen Abgrenzung unter § 113 a TKG fallen sollten, bezeichne die Antragsgegnerin nicht. Vielmehr halte sie ihre eigene Einschätzung wohl selbst nicht für abschließend, wenn sie „zurzeit keinen Grund, von der getroffenen Einordnung des Diensteangebots abzuweichen“, sehe.
Im Übrigen lasse der Vergleich des Angebots an E-Mail-Dienstleistungen der Antragstellerin mit dem des Webhosting-Unternehmens in einem anderweitigen Verfahren (Az. VG 27 L 180.09), wie seitens der Antragstellerin zu Recht vorgetragen werde, in der Tat keine Unterschiede erkennen, stelle doch auch der dortige Anbieter seinen Kunden ein Konfigurationstool u. a. für E-Mail-Adressen zur Verfügung. Nach alledem spreche viel dafür, die Antragstellerin nicht als Anbieterin von TK-Dienstleistungen nach § 113 a TKG anzusehen. Dass sie sich selbst – wohl in Unkenntnis der von der Bundesnetzagentur als maßgeblich angesehenen Kriterien – als solche angesehen habe, sei unerheblich.