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OLG Hamm: Rechtsmissbrauch, wenn die vorgefertigte Unterlassungserklärung bei einer Abmahnung zu weit gefasst ist

Montag, 25. Oktober 2010

Rechtsanwältin Katrin ReinhardtOLG Hamm, Urteil vom 10.08.2010, Az. I-4 U 60/10
§ 8 Abs. 4 UWG



Das OLG Hamm hat entschieden, dass bei einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung, die bereits eine vorgefertigte Unterlassungserkl√§rung f√ľr den Abgemahnten enth√§lt, dann ein Rechtsmissbrauch vorliegen kann, wenn diese Erkl√§rung zu weit gefasst ist. Die Kl√§gerin hatte konkrete Verst√∂√üe des Widerrufsrechts abgemahnt, in der vorgefertigten Unterlassungserkl√§rung jedoch allgemein gefordert, es zu unterlassen, "bei Fernabsatzvertr√§gen mit privaten Endverbrauchern nicht gesetzeskonform √ľber das Widerrufs- und R√ľckgaberecht, Bedingungen und Einzelheiten der Aus√ľbung sowie die Widerrufsfolgen zu belehren". Bei der Gesamtbetrachtung aller Umst√§nde nahm das Gericht einen Rechtsmissbrauch an, da diese daf√ľr spr√§chen, dass mit der Abmahnung in erster Linie Kosten und Vertragsstrafen generiert werden sollten. Die Abmahnung enthalte in Bezug auf die ger√ľgten Wettbewerbsverst√∂√üe eine vorformulierte Unterwerfungserkl√§rung, in der f√ľr jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe von 5.100,00 ‚ā¨ vorgeschlagen werde. Diese Vertragsstrafe sei angesichts der in Rede stehenden Wettbewerbsverst√∂√üe schon f√ľr sich sehr hoch. Es komme hinzu, dass diese Vertragsstrafe ungew√∂hnlicherweise auch noch bei fehlendem Verschulden verwirkt sein solle. Die Regelung zum Ausschluss des Verschuldens bei der Zuwiderhandlung sei zudem so in die Unterwerfungserkl√§rung eingef√ľgt, dass sie ohne weiteres √ľberlesen werden k√∂nne. Zum Volltext der Entscheidung:



Oberlandesgericht Hamm

Urteil

Die Berufung der Kl√§gerin gegen das am 26. Februar 2010 verk√ľndete Urteil der 2. Kammer f√ľr Handelssachen des Landgerichts M√ľnster wird zur√ľckgewiesen.


Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das vorgenannte Urteil teilweise abgeändert.


Die Klage wird insgesamt abgewiesen.


Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.


Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.


Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,- EUR abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.


Die Revision wird zugelassen.



Tatbestand



Die Parteien bieten im Internet u.a. Motorradzubehör, darunter auch Motorradhelme an.



Mit anwaltlichem Schreiben vom 15. Juni 2009 mahnte die Beklagte die Kl√§gerin erfolglos ab, weil diese Quads und All Terrain Vehicles unter der Bezeichnung "Racing Raptor" vertrieb und damit die Rechte der Beklagten an der Marke "Raptor" verletzte. Sie erwirkte eine einstweilige Verf√ľgung des Landgerichts D√ľsseldorf vom 8. Juli 2009 (Az. 34 O 57/09), mit der ein Streitwert von 50.000,00 ‚ā¨ festgesetzt wurde (vgl. Fotokopie der Beschlussverf√ľgung Bl. 77 ff d.A.). Mit Schreiben vom 27. Juli 2009 erkannte die Kl√§gerin diese einstweilige Verf√ľgung als endg√ľltige und rechtsverbindliche Regelung an.



Am 22. Juni 2009 verwendete die Beklagte auf ihrer Internetseite www.speedpro.de eine doppelte Belehrung √ľber das Widerrufsrecht (vgl. Anlage 3 zur Klageschrift Bl. 27 d.A.). Die Kl√§gerin lie√ü die Beklagte mit Schriftsatz vom 26. Juni 2009 (vgl. Anlage 1 zur Klageschrift Bl. 8 ff d.A.) abmahnen. In der Abmahnung r√ľgte die Antragstellerin eine unrichtige Belehrung √ľber den Fristbeginn und die Verwendung unterschiedlicher Widerrufsbelehrungen. Au√üerdem wurde beanstandet, dass im Rahmen der Widerrufsfolgen erkl√§rt wurde: "Der Verbraucher hat zur R√ľcksendung ein Versandunternehmen mit einer freien Standard-Sendung zu beauftragen." An anderer Stelle hie√ü es in der Belehrung der Beklagten: "Unfreie Pakete werden nicht angenommen." Am 8. Juli 2009 gab die Beklagte ohne Anerkennung einer rechtlichen Verpflichtung eine strafbewehrte Unterlassungserkl√§rung ab (vgl. Anlage 4 zur Klageschrift Bl. 31 ff d.A.). Sie verpflichtete sich entsprechend der vorformulierten Erkl√§rung es zu unterlassen, bei Fernabsatzvertr√§gen mit privaten Endverbrauchern nicht gesetzeskonform √ľber das Widerrufs- und R√ľckgaberecht, Bedingungen und Einzelheiten der Aus√ľbung sowie die Widerrufsfolgen zu belehren. Die Kl√§gerin nahm die Unterlassungserkl√§rung mit Schreiben vom 8. Juli 2009 an (vgl. Anlage 5 zur Klageschrift Bl. 32 d.A.).



Die Beklagte hatte sich allerdings schon zuvor, n√§mlich am 19. Juni 2009 auf eine Abmahnung der N GmbH vom 12. Juni 2009 (vgl. Fotokopie der Abmahnung Bl. 85 ff d.A.) in Bezug auf die beiden beanstandeten Passagen zur Erschwerung der R√ľcksendung und die Verwendung unterschiedlicher Widerrufsbelehrungen strafbewehrt unterworfen (vgl. Fotokopie der Unterlassungserkl√§rung Bl. 87 d.A.).



Am 14. Juli 2009 mahnte die Kl√§gerin die Beklagte erneut ab, weil deren Widerrufsbelehrung immer noch nicht gesetzeskonform sei (vgl. Anlage 7 zur Klageschrift Bl. 36 ff d.A.). Sie beanstandete die Formulierung: "Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung in Textform.", die Angabe der Telefonnummer im Rahmen der Angaben, an wen der Widerruf zu richten sei, sowie die Formulierung: "Der Verbraucher hat zur R√ľcksendung ein Versandunternehmen einer Standard-Sendung zu beauftragen." Gleichzeitig machte sie wegen des darin zu sehenden Versto√ües gegen die Unterlassungserkl√§rung und des erheblichen gewerblichen Handelns der Beklagten eine Vertragsstrafe in H√∂he von 5.100,00 ‚ā¨ geltend. Durch Beschluss des Landgerichts Bochum vom 30. Juli 2009 wurde der Beklagten das nunmehr beanstandete Verhalten untersagt (vgl. Anlage 8 zur Klageschrift Bl. 40 ff d.A.). Der Streitwert wurde vom Landgericht auf 15.000,00 ‚ā¨ festgesetzt. Die Beklagte gab am 11. August 2009 eine Abschlusserkl√§rung ab (vgl. Anlage 9 zur Klageschrift Bl. 41 d.A.).



Die Beklagte lie√ü ihrerseits die Kl√§gerin mit anwaltlichem Schreiben vom 28. Juli 2009 wegen verschiedener wettbewerbsrechtlicher Verst√∂√üe auch im Zusammenhang mit der Widerrufsbelehrung abmahnen (vgl. Fotokopie Bl. 100 ff d.A.). Daraufhin gab die Kl√§gerin am 3. August 2009 eine strafbewehrte Unterlassungserkl√§rung ab (vgl. Fotokopie Bl. 107 d.A.). Die Beklagte nahm diese Erkl√§rung mit Schreiben vom 11. August 2009 an. Vorher, n√§mlich am 16. Juli 2009, hatte die Beklagte eine entsprechende Abmahnung an den jetzigen Prozessbevollm√§chtigten der Kl√§gerin gesandt (vgl. Fotokopie Bl. 88 ff d.A.). Dieser erkl√§rte daraufhin, dass er zur Entgegennahme einer etwaigen Abmahnung nicht bevollm√§chtigt sei. Gleichwohl gab er in diesem Schreiben f√ľr die Kl√§gerin eine entsprechende Unterlassungserkl√§rung ab (vgl. Fotokopie des Schreibens vom 27. Juli 2009 Bl. 98 ff d.A.).



Mit der Klage hat die Kl√§gerin zun√§chst die Erstattung der Kosten der Abmahnung vom 26. Juni 2009 in H√∂he von 651,80 ‚ā¨ auf der Basis eines Gegenstandswerts von 10.000,00 ‚ā¨ verlangt, ferner die Zahlung einer angemessenen Vertragsstrafe von mindestens 5.100,00 ‚ā¨, sowie die Erstattung der Kosten der Abmahnung vom 14. Juli 2009, die die Kl√§gerin auf der Basis eines Streitwerts von 15.000,00 ‚ā¨ mit 755,80 ‚ā¨ beziffert. Sie hat beide Abmahnungen f√ľr berechtigt gehalten. Die Drittunterwerfung der Beklagten gegen√ľber der N GmbH sei nicht geeignet gewesen, auch im Hinblick auf die von der Kl√§gerin geltend gemachten Unterlassungsanspr√ľche die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen. Diese habe den in der fehlerhaften Angabe des Fristbeginns zu sehenden Versto√ü nicht abgedeckt. Au√üerdem best√ľnden erhebliche Zweifel daran, ob diese Unterlassungserkl√§rung ernst gemeint gewesen und angenommen worden sei. An die dort vereinbarte Aufbrauchfrist sei sie ohnehin nicht gebunden gewesen. Im Hinblick auf die Vertragsstrafe hat sie gemeint, dass diese dreimal verwirkt worden sei und mindestens mit 5.100,00 ‚ā¨ in Ansatz gebracht werden m√ľsse.



Die Klägerin hat folgende Anträge gestellt:



1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kl√§gerin 651,80 ‚ā¨ nebst Zinsen in H√∂he von 5 Prozentpunkten √ľber dem Basiszinssatz seit dem 09.07.2009 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kl√§gerin eine angemessene Vertragsstrafe nebst Zinsen in H√∂he von 5 Prozentpunkten √ľber dem Basiszinssatz seit dem 29.07.2009 zu zahlen, mindestens 5.100,00 ‚ā¨.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kl√§gerin 755,80 ‚ā¨ nebst Zinsen in H√∂he von 5 Prozentpunkten √ľber dem Basiszinssatz seit dem 29.07.2009 zu zahlen.



Die Beklagte hat beantragt,



die Klage abzuweisen.



Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, dass die Abmahnung vom 26. Juni 2009 nicht berechtigt gewesen sei, weil vor deren Zustellung durch die Drittunterwerfung gegen√ľber der N GmbH die Wiederholungsgefahr entfallen sei. Im √úbrigen habe sie bereits mit Schreiben vom 11. August 2009 hilfsweise gegen√ľber der Erstattungsforderung der Kl√§gerin mit einer Erstattungsforderung in gleicher H√∂he von 651,80 ‚ā¨ im Zusammenhang mit ihrer Abmahnung der Kl√§gerin vom 28. Juli 2009 aufgerechnet. Der Abmahnung vom 14. Juli 2009 habe ein Versto√ü gegen die Belehrungspflichten zugrunde gelegen, der auf einem Versehen bei der √Ąnderung der Widerrufsbelehrung beruht habe. Insoweit habe es sich um eine Bagatelle gehandelt. Soweit die Kl√§gerin die Angabe der Telefonnummer beanstandet habe, fehle es an einem Versto√ü gegen die Unterlassungserkl√§rung. Die als Mindestma√ü angegebene H√∂he der Vertragsstrafe sei ohnehin unangemessen. Dies gelte umso mehr, als sich die Kl√§gerin zeitgleich selbst wettbewerbswidrig gehandelt habe. Die im Zusammenhang mit der markenrechtlichen Abmahnung der Kl√§gerin entstandenen Kosten in H√∂he von 1.379,80 ‚ā¨ hat die Beklagte hilfsweise zur Aufrechnung gestellt. Au√üerdem hat sie weiterhin mit den Verfahrenskosten des markenrechtlichen Verfahrens vor dem Landgericht D√ľsseldorf, die sich nach dem Kostenfestsetzungsantrag auf 1.583,70 ‚ā¨ beliefen, hilfsweise die Aufrechnung erkl√§rt.



Die Beklagte hat f√ľr den Fall der Abweisung der Klage ohne Verbrauch der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Forderung in H√∂he von 1.379,80 ‚ā¨ hilfsweise Widerklage erhoben mit dem Antrag,



die Kl√§gerin zu verurteilen, an die Beklagte 1.379,80 ‚ā¨ nebst Zinsen in H√∂he von 8 Prozentpunkten √ľber dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.08.2009 zu zahlen.



Die Klägerin hat beantragt,



die Hilfswiderklage abzuweisen.



Die Kl√§gerin hat die Erstattung der Kosten der markenrechtlichen Abmahnung in H√∂he von 1.379,80 ‚ā¨ anerkannt. Die Kosten im Zusammenhang mit der Abmahnung vom 28. Juli 2009 hat sie nicht f√ľr erstattungsf√§hig gehalten. Insoweit hat sie gemeint, die Wiederholungsgefahr sei durch die Abgabe der Unterlassungserkl√§rung am 27. Juli 2009, zu der ihr Anwalt bevollm√§chtigt gewesen sei, entfallen. Die gegen√ľber der Kl√§gerin selbst am Tag danach erfolgte Abmahnung sei nicht berechtigt gewesen.



Das Landgericht hat durch Urteil vom 26. Februar 2009 wie folgt f√ľr Recht erkannt:



Die Beklagte wird verurteilt, an die Kl√§gerin Zinsen in H√∂he von 5 Prozentpunkten √ľber dem Basiszinssatz aus 411,30 ‚ā¨ f√ľr die Zeit vom 09.07. - 29.07.2009 zu zahlen.



Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Kl√§gerin 379,70 ‚ā¨ nebst Zinsen in H√∂he von 5 Prozentpunkten √ľber dem Basiszinssatz seit dem 29.07.2009 zu zahlen.



Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Kl√§gerin 192,90 ‚ā¨ nebst Zinsen in H√∂he von 5 Prozentpunkten √ľber dem Basiszinssatz seit dem 29.07.2009 zu zahlen.



Im √úbrigen wird die Klage abgewiesen.



Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 69 %, die Beklagte 31 %.



Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.



Das Landgericht hat die Klageforderung nur in H√∂he von 572,90 ‚ā¨ f√ľr begr√ľndet gehalten.



Wegen des Inhaltes des Urteiles im Einzelnen wird auf Blatt 141 ff der Akten verwiesen.



Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt.



Unter Erg√§nzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages ist die Kl√§gerin der Ansicht, dass das Landgericht ihre Klageantr√§ge zu Unrecht teilweise abgewiesen habe. Sie verlangt aus dem Antrag zu 1. den Restbetrag von 240,50 ‚ā¨, aus dem Antrag zu 2. eine weitere Vertragsstrafe von mindestens 3.100,00 ‚ā¨ und aus dem Antrag zu 3. einen Betrag von weiteren 562,90 ‚ā¨ jeweils nebst Zinsen. Den Abzug der Aufrechnungsforderung in H√∂he von 2.031,60 ‚ā¨ l√§sst die Kl√§gerin gegen sich gelten.



Im Hinblick auf den Antrag zu 1. r√ľgt sie, dass das Landgericht zu Unrecht die Drittunterwerfung der Beklagten gegen√ľber der N GmbH ber√ľcksichtigt habe. Der angesetzte Gegenstandswert von 10.000,00 ‚ā¨ sei angemessen gewesen. Daraus erg√§be sich ein Anspruch in H√∂he von 551,80 ‚ā¨, der nicht nur in H√∂he von 411,30 ‚ā¨, sondern in voller H√∂he zu erstatten sei.



Beim Antrag zu 2. habe das Landgericht zu Unrecht nicht ber√ľcksichtigt, dass es sich um drei Verst√∂√üe gegen die Unterlassungserkl√§rung vom 8. Juli 2009 gehandelt habe. Die ausgeurteilte Vertragsstrafe in H√∂he von 2.000,00 ‚ā¨ sei deshalb unangemessen niedrig. √úblich seien vielmehr Vertragsstrafen in der Gr√∂√üenordnung zwischen 5.100,00 ‚ā¨ und 7.500,00 ‚ā¨ bei einem solchen Erstversto√ü. Beim Antrag zu 3. habe das Landgericht mit 2.000,00 ‚ā¨ einen viel zu geringen Gegenstandswert zugrunde gelegt. Dieser habe sich vielmehr an dem Streitwert von 15.000,00 ‚ā¨ zu orientieren, welchen das Landgericht Bochum im einstweiligen Verf√ľgungsverfahren zugrunde gelegt habe. Es sei deshalb angesichts der berechtigten Erstattungsforderung in H√∂he von 755,80 ‚ā¨ noch ein Betrag von weiteren 562,90 ‚ā¨ zu bezahlen.



Die Klägerin stellt folgende Anträge:



Unter Ab√§nderung des am 26.02.2010 verk√ľndeten Urteils des Landgerichts M√ľnster, Gesch√§ftsnummer: 022 O 146/09



1. die Beklagte zur Zahlung weiterer 240,50 EUR nebst Zinsen in H√∂he von 5 Prozentpunkten √ľber dem Basiszinssatz seit dem 09.07.2009 zu verurteilen;



2. die Beklagte zur Zahlung einer weiteren angemessenen Vertragsstrafe nebst Zinsen iHv. 5%-Punkten √ľber dem Basiszinssatz seit dem 29.07.2009 zu zahlen, mindestens aber weitere 3.100 EUR;



3. die Beklagte zur Zahlung weiterer 562,90 EUR nebst Zinsen in H√∂he von 5 Prozentpunkten √ľber dem Basiszinssatz seit dem 09.07.2009 zu verurteilen.



Die Beklagte beantragt,



1. die Berufung des Kl√§gers zur√ľckzuweisen;



2. die Klage auf die Anschlussberufung hin in vollem Umfang abzuweisen.



Unter Erg√§nzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages ist die Beklagte der Ansicht, dass die Abmahnung der Kl√§gerin vom 26. Juni 2009 im Hinblick auf zwei von drei abgemahnten Verst√∂√üen wegen des vorherigen Wegfalls der Wiederholungsgefahr durch die Drittunterwerfung unberechtigt gewesen sei. Zu Recht habe das Landgericht auch den zugrunde zu legenden Streitwert auf die H√§lfte reduziert. Beim Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe habe das Landgericht die Unterlassungsverpflichtung zu Recht so ausgelegt, dass sie sich nur auf die abgemahnten Verst√∂√üe bezogen habe. Zu einer umfassenden Verpflichtung habe kein Anlass bestanden. Deshalb sei allenfalls von einem Versto√ü auszugehen. Durch diesen sei angesichts der allgemeinen Ma√üst√§be, insbesondere der Tatsache, dass es sich bei der Abmahnung um eine Retourkutsche gehandelt undsich die Kl√§gerin zur selben Zeit ebenfalls nicht rechtskonform verhalten habe, indem sie unzutreffend √ľber das Widerrufsrecht belehrt habe, eine Vertragsstrafe von 2.000,00 ‚ā¨ ausreichend. Folgerichtig habe das Landgericht dann auch den Erstattungsanspruch im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 14. Juli 2009 geringer angesetzt, weil insoweit von der H√∂he der Vertragsstrafe auszugehen sei, die in diesem Schreiben so stark im Vordergrund gestanden habe. Das Landgericht habe zudem auch den zur Aufrechnung gestellten Betrag aus dem Kostenfestsetzungsverfahren in H√∂he von 1.583,70 ‚ā¨ ber√ľcksichtigen m√ľssen, was dann zur vollst√§ndigen Klageabweisung gef√ľhrt h√§tte. Die Kl√§gerin habe n√§mlich die H√∂he des Kostenerstattungsanspruchs weder im Kostenerstattungsverfahren noch im hiesigen Verfahren nach Vorlage der entsprechenden Antr√§ge in Zweifel gezogen. Dadurch sei die Erstattungsforderung zum Zeitpunkt der letzten m√ľndlichen Verhandlung unstreitig gewesen. Mit ihr h√§tte deshalb schon in erster Instanz aufgerechnet werden k√∂nnen. Vorsorglich rechnet die Beklagte noch einmal mit dem Kostenerstattungsanspruch in H√∂he von 1.583,70 ‚ā¨ gegen√ľber einer etwaigen Restforderung auf. Der √ľber diesen Betrag lautende Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts D√ľsseldorf sei ihr nach der m√ľndlichen Verhandlung vom 29. Januar 2010 zugestellt worden und mit Ablauf des 12. Februar 2010 rechtskr√§ftig geworden.



Die Klägerin beantragt,



die Anschlussberufung zur√ľckzuweisen.



Wegen des Inhaltes der Parteivorträge im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.



Die Beklagte hat die Hilfswiderklage fallengelassen (vgl. Senatsprotokoll vom 10. August 2010, Bl. 185 d.A.).



Entscheidungsgr√ľnde



Die Berufung der Kl√§gerin ist unbegr√ľndet. Die Anschlussberufung der Beklagten hat Erfolg. Der Kl√§gerin steht gegen√ľber der Beklagten keinerlei Zahlungsanspruch zu. Denn sowohl die Abmahnungen der Kl√§gerin vom 26. Juni und 14. Juli 2009 wie auch die Geltendmachung der Vertragsstrafe sind rechtsmissbr√§uchlich i.S.d. ¬ß 8 Abs. 4 UWG.



Von einem Rechtsmissbrauch i.S.d. ¬ß 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gl√§ubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs beispielsweise das Geb√ľhrenerzielungsinteresse ist. Dabei dient die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs vorwiegend dazu, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen √ľber Kosten der Rechtsverfolgung oder Zahlung von Vertragsstrafen entstehen zu lassen. Von einem solchen Geb√ľhrenerzielungsinteresse ist auszugehen, wenn die konkreten Umst√§nde des Einzelfalls aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers deutlich machen, dass der Gl√§ubiger kein nennenswertes wirtschaftliches oder wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung in einem ganz bestimmten Umfang haben kann und deshalb allein oder ganz √ľberwiegend nur ein Geb√ľhreninteresse verfolgt haben muss.



Die Kl√§gerin ist hier Mitbewerberin der Beklagten, weil beide Parteien Motorradzubeh√∂r im Internet an Endverbraucher verkaufen. Als eine solche Mitbewerberin kann die Kl√§gerin ein berechtigtes Interesse an der Rechtsverfolgung haben, wenn sie durch unlautere Wettbewerbshandlungen des Konkurrenten beeintr√§chtigt werden kann. Das kann grunds√§tzlich der Fall sein, wenn wie hier Informationspflichten im Rahmen der Widerrufsbelehrung verletzt werden oder sonstige Informationspflichten nicht erf√ľllt werden. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang allerdings auch, dass es insoweit aus der Sicht der Mitbewerberin um Verst√∂√üe von eher unterdurchschnittlichem Gewicht geht, die sie nicht besonders beeintr√§chtigen k√∂nnen (Senatsbeschluss vom 9. M√§rz 2010 - 4 W 22/10). Auf die nicht unerhebliche Beeintr√§chtigung der Verbraucher, die die Verst√∂√üe sp√ľrbar macht, kann es insoweit nicht ankommen. Da die Abmahnpraxis von Mitbewerbern und Verb√§nden aber auch dem Interesse der Allgemeinheit an der Bek√§mpfung unlauteren Wettbewerbs dient, k√∂nnen auch umfangreiche Abmahnt√§tigkeiten f√ľr sich allein noch keinen Missbrauch belegen, wenn umfangreiche Wettbewerbsverst√∂√üe in Betracht kommen. Dagegen kann aber auch schon bei einer geringen Zahl von Abmahnungen oder auch schon bei einer einzigen Abmahnung auf einen Rechtsmissbrauch zu schlie√üen sein, wenn ganz besonders gewichtige Umst√§nde vorliegen, die auf sachfremde Motive schlie√üen lassen.



Davon muss hier schon bei der Abmahnung der Klägerin vom 26. Juni 2009 ausgegangen werden. Diese besondere Art der Rechtsverfolgung lässt in ihrer Gesamtschau nur den Schluss zu, dass mit dieser Abmahnung in erster Linie Kosten und Vertragsstrafen generiert werden sollten.



Die Abmahnung enth√§lt in Bezug auf die ger√ľgten Wettbewerbsverst√∂√üe eine vorformulierte Unterwerfungserkl√§rung, in der f√ľr jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe von 5.100,00 ‚ā¨ vorgeschlagen wird. Diese Vertragsstrafe ist angesichts der hier in Rede stehenden Wettbewerbsverst√∂√üe schon f√ľr sich sehr hoch. Es kommt hinzu, dass diese Vertragsstrafe ungew√∂hnlicherweise auch noch bei fehlendem Verschulden verwirkt sein soll. Die Regelung zum Ausschluss des Verschuldens bei der Zuwiderhandlung ist auch so in die Unterwerfungserkl√§rung eingef√ľgt, dass sie ohne weiteres √ľberlesen werden kann. Einer solchen f√ľr den Abgemahnten √ľberraschenden Abbedingung des Verschuldenserfordernisses bedarf es zur Sicherung der Gl√§ubigerinteressen nicht, was sich auch daraus ersehen l√§sst, dass dem Senat, der schon sehr viele Abmahnungen zu Gesicht bekommen hat, eine solche Ausgestaltung einer vorgefertigten Unterlassungserkl√§rung noch nicht begegnet ist, wenn man von Abmahnungen anderer Mandanten des Prozessbevollm√§chtigten der Kl√§gerin einmal absieht. Das Verlangen, die erhebliche Vertragsstrafe unabh√§ngig von einem Verschulden f√ľr jeden Fall der Zuwiderhandlung zu versprechen, deutet vielmehr eindeutig darauf hin, dass die Generierung m√∂glicher Vertragsstrafenanspr√ľche in erheblicher H√∂he, die der Antragstellerin zuflie√üen und die Mitbewerber empfindlich treffen, hier im Vordergrund steht. Daf√ľr spricht insbesondere auch, dass f√ľr den Abgemahnten gerade auch die fehlende Exkulpationsm√∂glichkeit eine Haftungsfalle darstellt. Die unterbliebenen oder fehlerhaften Informationen sind h√§ufig nicht von einem Tag auf den anderen einzuf√ľgen oder zu korrigieren. Insbesondere bei kleineren oder unerfahreneren Internetanbietern ist f√ľr die Korrektur der Widerrufsbelehrung oder der Allgemeinen Gesch√§ftsbedingungen in der Regel eine Kontaktaufnahme mit Dritten erforderlich. Sehr h√§ufig wird gerade wegen der drohenden gerichtlichen Inanspruchnahme die Unterlassungserkl√§rung schon abgegeben, bevor alle fehlerhaften Angaben aus dem Internetauftritt entfernt sind. Es ist eine sichere Umsetzung dieses Entschlusses, die insbesondere bei vielf√§ltigen Angeboten Zeit braucht. Werden die Internetauftritte der Abgemahnten nach der Abgabe der Unterlassungserkl√§rung alsbald kontrolliert und ist dem Schuldner der Pflicht zur Unterlassung der Einwand abgeschnitten, den Versto√ü so kurzfristig nicht abstellen zu k√∂nnen, kann er vielfach der Verwirkung einer Vertragsstrafe nur schwer entgehen. Es kommt jedenfalls zu Zwangslagen, die zum Schutz des lauteren Wettbewerbs erkennbar nicht erforderlich sind. Dabei kommt noch hinzu, dass sich auch die Vertragsstrafe wegen der R√ľge von meist verschiedenen Verst√∂√üen und verschiedenen Angeboten stark und f√ľr den Schuldner sogar bedrohlich vervielf√§ltigen kann. Zumindest k√∂nnen mehrfache Verst√∂√üe zun√§chst geltend gemacht werden, um den Druck zu erh√∂hen, jedenfalls eine Vertragsstrafe in der nicht unbetr√§chtlichen H√∂he von 5.100,00 ‚ā¨ zu zahlen.



Diese Haftungsversch√§rfung durch den Verfall einer Vertragsstrafe auch bei schuldloser Zuwiderhandlung, die zum Schutze des lauteren Wettbewerbs nicht erforderlich ist, da die Anforderungen an eine Entlastung des Schuldners ohnehin schon hochgeschraubt sind (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Anspr√ľche und Verfahren Kap. 20 Rz. 15 m.w.N.), wird hier noch dadurch verst√§rkt, dass unabh√§ngig von den konkret abgemahnten Verst√∂√üen als Fall der Zuwiderhandlung jedwede gesetzeswidrige Belehrung des Verbrauchers festgesetzt wird. Dies stellt eine zus√§tzliche Belastung dar, dass die Kl√§gerin in der vorgefertigten Unterlassungserkl√§rung das Verbot teilweise unter Wiederholung des Gesetzestextes so weit formuliert hat, dass unter die Unterlassungsverpflichtung auch g√§nzlich andere Verst√∂√üe als die abgemahnten fallen k√∂nnen. Je weiter die mit der Unterlassungserkl√§rung eingegangene Verpflichtung ist, um so gr√∂√üer ist die Gefahr von Verst√∂√üen (vgl. Senatsurteil vom 29. Juni 2010 - I4 U 24/10). Dies macht auch der vorliegende Fall deutlich, in dem die Kl√§gerin die Vertragsstrafe auch auf Verst√∂√üe st√ľtzen will, die zun√§chst nicht abgemahnt worden sind, wie etwa die Angabe der Telefonnummer in der Widerrufsbelehrung.



Auch diese weite Fassung der Unterlassungsverpflichtung ist zum Schutze des lauteren Wettbewerbs nicht erforderlich. Wie ¬ß 8 Abs. 1 UWG formuliert, setzt der Schutz des lauteren Wettbewerbs bei bereits begangenen oder konkret drohenden Verst√∂√üen ein. Da mit Hilfe der Kerntheorie auch kerngleiche Verst√∂√üe im nachfolgenden Verletzungsfall erfasst werden, schie√üt eine umfassende Pflichtenstellung √ľber das erforderliche Sicherheitsma√ü hinaus. In Verbindung mit der einheitlich geforderten hohen Vertragsstrafe von 5.100,00 ‚ā¨ auch bei Verst√∂√üen von geringerem Gewicht spiegelt die mit der Abmahnung vorgeschlagene strafbewehrte Unterlassungserkl√§rung hinreichend deutlich das vorherrschende Interesse der Kl√§gerin wider, sich √ľber den schnell gegebenen Verfall einer Vertragsstrafe eine Einnahmequelle zu verschaffen.



Neben der Erzielung von Vertragsstrafen steht erkennbar f√ľr die Kl√§gerin auch die Erstattung der Abmahnkosten im Vordergrund. Denn bei der Abmahnung wird der unzutreffende Eindruck erweckt, Unterwerfung und Kostenerstattung geh√∂rten zusammen. Beide werden bei der Frage der Fristverl√§ngerung miteinander verquickt, ohne dass dies erforderlich ist. Wenn sich bei der Abgabe der Unterlassungserkl√§rung im Regelfall wegen der Dringlichkeit eine Fristverl√§ngerung verbietet, kann das f√ľr die Frist, die f√ľr die Erstattung der Kosten gesetzt wird, nicht gelten. Es ist bemerkenswert, dass im Rahmen der vorformulierten Unterlassungserkl√§rung in gro√üer Schrift und unterstrichen die F√§lligkeit der an den Anwalt zu zahlenden Geb√ľhren hervorgehoben wird. F√ľr den Schuldner muss dies den Eindruck erwecken, dass er die Gefahr gerichtlicher Inanspruchnahme nur dadurch verhindern kann, dass er neben der Unterlassungserkl√§rung auch die Abmahnkosten umgehend erstattet. In diesen Eindruck f√ľgt sich ein, dass die Erstattung der Abmahnkosten gleichrangig wie die Unterwerfungserkl√§rung unter Ziffer 2. der vorformulierten Unterlassungserkl√§rung aufgef√ľhrt werden. Diese besondere Behandlung, die die Kl√§gerin ihrer Erstattungsforderung hinsichtlich der Abmahnkosten angedeihen l√§sst, zeigt ebenfalls, dass nicht die Bek√§mpfung des lauteren Wettbewerbs, sondern die Erzielung von Geldeink√ľnften im Vordergrund steht. Es wird f√ľr den Abgemahnten hier nicht deutlich, dass er die Unterlassungsklage schon durch die blo√üe Abgabe der Unterwerfungserkl√§rung vermeiden kann, auch wenn er nicht bereit ist, die Abmahnkosten zu erstatten.



Schlie√ülich f√ľgt sich in dieses Bild auch noch die Gerichtsstandsvereinbarung Bochum ein, dem Sitz des Prozessbevollm√§chtigten der Kl√§gerin, die selbst ihren Sitz in V hat. Auch der Sitz der Beklagten ist nicht C, sondern N3. Diese Gerichtsstandsvereinbarung l√§sst sich mithin nur so erkl√§ren, dass dem Prozessbevollm√§chtigten der Kl√§gerin die Arbeit erleichtert werden soll, wenn es um die Einforderung insbesondere von Vertragsstrafen geht. Auch dies hat mit der besseren Verfolgungsm√∂glichkeit von Wettbewerbsverst√∂√üen durch die Kl√§gerin nichts mehr zu tun.



Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte an diese vorgeschlagene Unterwerfungserkl√§rung rechtlich nicht gebunden war. Sie hat dann ja auch eine Unterwerfungserkl√§rung mit einer deutlich reduzierten Vertragsstrafe abgegeben. F√ľr den Missbrauch nach ¬ß 8 Abs. 4 UWG ist aber allein entscheidend, dass die Kl√§gerin mit der Abmahnung es zun√§chst einmal versucht hat, ihre missbr√§uchlichen Gelderzielungsinteressen durchzusetzen. Demgem√§√ü ist auch die Belehrung in der Abmahnung √ľber die m√∂gliche Abgabe modifizierter Erkl√§rungen so unpr√§zise gefasst, dass die abgemahnte Beklagte den Eindruck gewinnen musste, es tunlichst bei der vorgeschlagenen Unterwerfungserkl√§rung zu belassen.



Allerdings greift im vorliegenden Fall keine Amtspr√ľfung ein. Denn ¬ß 8 Abs. 4 UWG betrifft nur den Unterlassungsanspruch selbst. Wenn Nebenanspr√ľche wie hier der Erstattungsanspruch der Abmahnkosten und eine Vertragsstrafenforderung in Rede stehen, kann der Missbrauchseinwand nur als materiell-rechtliches Hindernis dem Anspruch des Kl√§gers entgegengehalten werden (Fezer UWG ¬ß 8 Rz. 283, 297; Harte/Henning UWG ¬ß 8 Rz. 309, 310; Teplitzky a.a.O. Kap. 13 Rz. 50 ff). Was den Vertragsstrafenanspruch betrifft, gibt der Missbrauch dem Schuldner regelm√§√üig ein K√ľndigungsrecht. Soweit der Gl√§ubiger die Zahlung einer vor der K√ľndigung verwirkten Vertragsstrafe verlangt wie hier die Kl√§gerin, steht dem der Einwand des Rechtsmissbrauchs aus ¬ß 242 BGB bzw. analog ¬ß 8 Abs. 4 UWG entgegen (M√ľnchener Kommentar UWG ¬ß 8 Rz. 479 m.w.N.).



Der Senat kann hier diesen Missbrauch der Kl√§gerin bei der Abmahnung auch ber√ľcksichtigen, obwohl sich die Beklagte ausdr√ľcklich nicht auf ¬ß 8 Abs. 4 UWG berufen hat, sondern die Klageforderung nur allgemein als unbegr√ľndet erachtet hat. Denn es handelt sich bei ¬ß 8 Abs. 4 UWG um einen Einwand, der von Amts wegen zu ber√ľcksichtigen ist, wenn der unstreitige Sachverhalt einen Missbrauch i.S.d. ¬ß 8 Abs. 4 UWG aufzeigt. Dies ist hier der Fall. Denn der Missbrauchseinwand leitet sich hier allein schon aus der Abmahnung der Kl√§gerin vom 26. Juni 2009 her, deren Inhalt unstreitig ist.



F√ľr die Frage des missbr√§uchlichen Vorgehens nach ¬ß 242 BGB gilt dies uneingeschr√§nkt (Palandt BGB ¬ß 242 Rz. 15, 96 jeweils m.w.N.). Auch der Einwand der Sittenwidrigkeit nach ¬ß 138 BGB ist von Amts wegen zu ber√ľcksichtigen, wenn der Sachverhalt gen√ľgend Anhaltspunkte f√ľr ein solches Verdikt ergibt, ohne dass sich der Schuldner ausdr√ľcklich darauf berufen muss.



Anders ist es nur bei den echten Einreden wie etwa der Verj√§hrung, auf die sich der Schuldner ausdr√ľcklich berufen muss, wenn das Gericht sie ber√ľcksichtigen soll, vgl. ¬ß 214 Abs. 1 BGB.



Der Missbrauchseinwand nach ¬ß 8 Abs. 4 UWG ist aber nicht der Kategorie der Einreden zuzurechnen, auf die sich der Schuldner ausdr√ľcklich berufen muss. Er ist vielmehr als echter Einwand zu behandeln, der von Amts wegen zu ber√ľcksichtigen ist, wenn der Sachverhalt die Voraussetzungen des Einwandes erf√ľllt. Denn bei den Einreden handelt es sich um Gestaltungsrechte des Schuldners, die ihm die Rechtsverteidigung erleichtern sollen. Sie betreffen aber keine Umst√§nde, die das Vorgehen des Gl√§ubigers als solches missbilligen, wie beim Einwand der Sittenwidrigkeit nach ¬ß 138 BGB oder dem des Rechtsmissbrauches nach ¬ß 242 BGB.



¬ß 8 Abs. 4 UWG hat aber nicht einen solchen Schuldnerschutz im Auge, dem Wettbewerber die Verteidigung gegen√ľber wettbewerbsrechtlichen Anspr√ľchen zu erleichtern. Es steht nicht der Schuldnerschutz im Vordergrund, sondern es soll ein Verhalten unterbunden werden, das den Zielen des Wettbewerbsrechts zuwiderl√§uft. Es soll die Instrumentalisierung des Wettbewerbsrechts zu gesetzesfremden Zwecken, n√§mlich insbesondere dem des Geb√ľhrenerzielungsinteresses verhindert werden. Das verlangt aber, dass ¬ß 8 Abs. 4 UWG auch dann ber√ľcksichtigt werden muss, wenn sich der Beklagte nicht ausdr√ľcklich auf diesen Einwand beruft. Andernfalls m√ľsste sich das Gericht zum Handlanger des missbr√§uchlich handelnden Wettbewerbers als Kl√§gers machen lassen.



Dieser Missbrauchseinwand erfasst auch nicht nur die erste Mahnung vom 26. Juni 2009, sondern auch die Vertragsstrafenforderung aus der Unterwerfungsvereinbarung vom 8. Juli und die zweite Abmahnung vom 14. Juli 2009. Denn beide nachfolgenden Zahlungsbegehren bauen auf der ersten Abmahnung auf und teilen so deren missbräuchlichen Charakter.



Auch wenn die Beklagte die geforderte Vertragsstrafe reduziert hat, so verliert dadurch die Abmahnung der Kl√§gerin nicht ihren missbr√§uchlichen Charakter. Wie auch der Umstand zeigt, dass die Kl√§gerin wieder auf die urspr√ľnglich verlangte H√∂he der Vertragsstrafe von 5.100,00 ‚ā¨ zur√ľckkommt und auch f√ľr die Angabe der Telefonnummer die Vertragsstrafe als verwirkt ansieht, obwohl dieser Versto√ü nicht abgemahnt worden war, baut die Kl√§gerin auf ihrer missbr√§uchlichen Abmahnung vom 26. Juni 2009 auf. Das Verlangen der Vertragsstrafe stellt sich damit nicht als ordnungsgem√§√üe Verfolgung von Wettbewerbsverst√∂√üen dar, sondern lediglich als Verwirklichung der missbr√§uchlichen Generierung von Vertragsstrafen, die mit der Abmahnung vom 26. Juni 2009 intendiert war.



Gleiches gilt f√ľr die zweite Abmahnung vom 14. Juli 2009. Diese Abmahnung nimmt ausdr√ľcklich auf die erste Abmahnung Bezug und versteht sich als Fortsetzung dieses Abmahngesch√§ftes. Die Vertragsstrafe, die ja auf der ersten Abmahnung beruht, und die Kosten f√ľr die zweite Abmahnung werden kumulativ verlangt. Auch die nunmehr geforderte Vertragsstrafe wird auf der Basis der urspr√ľnglich verlangten Vertragsstrafenh√∂he berechnet. Es wird wiederum eine allgemeine Unterlassungsverpflichtung postuliert, den Verbraucher nicht gesetzeskonform zu belehren. Wiederum werden Unterlassungserkl√§rung und Kostenerstattung dergestalt miteinander verkoppelt, dass die Beklagte als Schuldnerin den Eindruck gewinnen muss, auch einer Unterlassungsklage nur dann entgehen zu k√∂nnen, wenn sie zus√§tzlich zu der Unterwerfungserkl√§rung auch die Kosten erstattet.



Da die Beklagte in der m√ľndlichen Verhandlung vor dem Senat ihre Hilfswiderklage fallengelassen hat, ist deren Kostenerstattungsanspruch wegen der markenrechtlichen Abmahnung nicht mehr Streitgegenstand, so dass der Rechtsstreit insgesamt abschlie√üend zu entscheiden war, weil nur noch die Anspr√ľche der Kl√§gerin im Streit sind.



Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.



Die Entscheidung √ľber die vorl√§ufige Vollstreckbarkeit folgt aus ¬ß¬ß 708 Ziff. 10, 711 ZPO.


Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen.


Vorinstanz: Landgericht M√ľnster, 22 O 146/09



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