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VG Düsseldorf: Nicht jede Erwähnung eines Produkts oder einer Marke in einem Fernsehbericht ist Schleichwerbung

veröffentlicht am 19. Mai 2010

VG Düsseldorf, Urteil vom 28.04.2010, Az. 27 K 4657/08
§§ 2 Abs. 2, 7 Abs. 6 RStV; 118 Abs. 1 LMG NRW

Das VG Düsseldorf hat entschieden, dass eine Erwähnung eines bestimmten Produkts in einem Fernsehbericht (hier: Spinat einer bestimmten Marke in einem TV-Bericht „Typisch Deutsch! Essen aus der Heimat“) nicht zwangsläufig eine unzulässige Schleichwerbung darstellt. Um Schleichwerbung im Sinne des Rundfunkstaatsvertrages handele es sich dann, wenn die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Marken u.a. absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen wird. Von einer Absicht sei insbesondere dann auszugehen, wenn die Darstellung gegen Entgelt oder eine andere Gegenleistung erfolge. In dem streitigen Fernsehbericht wurden verschiedene Beiträge zum Thema Lebensmittel und Lebensmittelproduktion gezeigt, u.a. widmete sich ein Bericht der Produktion von Tiefkühlspinat. Im Rahmen dessen wurde der Namen des Herstellers mehrfach erwähnt und das Logo der Spinatmarke wurde gezeigt. Nach Ansicht der Klägerin sei dies keine allgemeine und anbieterneutrale Darstellung der Produktion gewesen, sondern eine Anpreisung des Produkts. Dieser Sichtweise stimmte das Gericht nicht zu.

Werberelevante Handlungen hätten zwar vorgelegen, jedoch könne keine Werbeabsicht festgestellt werden. Ohne diese Absicht handele es sich lediglich um eine Abbildung der Lebenswirklichkeit, deren Bestandteil auch Produkte und Marken seien. Eine Gegenleistung für die Darstellung des Produkts habe es nicht gegeben, auch gebe es keine anderen objektiven Hinweise für das Vorliegen einer Werbeabsicht. Es erscheine redaktionell nicht ungerechtfertigt und dem Informationsbedürfnis Rechnung tragend, im Rahmen einer Sendung zu dem Thema „Typisch Deutsch! Essen aus der Heimat“, Produkte auch solcher Hersteller vorzustellen, welche einen hohen Bekanntheitsgrad in der Bevölkerung haben und aufgrund ihrer Marktdurchdringung in Verbindung zu einer Produktgattung gebracht werden. Eine Werbewirkung der Darstellung solcher Produkte sei unvermeidbar.

VG Düsseldorf

Urteil

Der Bescheid der Beklagten vom 27. Mai 2008 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattet werden.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des jeweils auf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin ist Rundfunkveranstalterin. Sie ist Mitinhaberin einer von der Beklagten an sie und die W Television GmbH erteilten Lizenz. Die Klägerin wendet sich gegen die Beanstandung der am 8. Dezember 2007 im Rahmen der Sendereihe „T Thema“ ausgestrahlten Fernsehsendung „Typisch Deutsch! Essen aus der Heimat“ als Schleichwerbung. Die Beigeladene ist Produzentin der Sendereihe.

In der Fernsehsendung vom 8. Dezember 2007 wurden ineinander verschachtelte Berichte zum Thema Lebensmittel und Lebensmittelproduktion gezeigt. Ein Bericht widmete sich der Produktion von Tiefkühlspinat der Marke J in einem Tiefkühlkostwerk in S (Münsterland). Weitere Berichte hatten die Herstellung und den Verkauf von Confiserieprodukten durch die Konditorei E in Hamburg, die Wurst- und Konservenproduktion durch die I Würstchen- und Konservenvertriebs GmbH, die Produktion von Kohlrouladen durch G Tiefkühlkost und die Zucht von Kräutern durch die F GmbH zum Gegenstand. Ergänzt wurde die Sendung durch Berichte zu verschiedenen Restaurants sowie einem Bericht zur Zubereitung von Wild und zum Fang von Karpfen. Die Namen der jeweiligen Hersteller der Produkte wurden in den Berichten wiederholt erwähnt.

In dem Bericht zur Produktion von Tiefkühlspinat waren im Wesentlichen die Ernte des Spinats auf einem Feld im Münsterland, die Anlieferung der Ernte im Tiefkühlkostwerk sowie die Verarbeitung des Spinats zum Tiefkühlprodukt zu sehen. An einem auf dem Feld und im Rahmen der Darstellung der Anlieferung wiederholt gezeigten Ladewagen waren Plakate der Marke J zu sehen. Auf diesen war das frühere Logo der Marke J in Gestalt einer weißen Gabel auf blauem Grund und dem Schriftzug „J“ in Rot aufgedruckt. Dieses Logo ist im Jahr 2004 durch ein Logo in der Gestalt eines in den Farben Rot und Gelb gehaltenen Blattes und dem Schriftzug „J“ in Weiß ersetzt worden. Die zwei Logos sind in der nachstehenden Abbildung in Schwarz-Weiß gegenübergestellt.

X X

Im Rahmen der Darstellung der Produktion waren auf einem Förderband Schachteln des „Rahm-Spinats“ der Marke J zu sehen. Auf den Schachteln war das gleiche Logo wie auf dem Plakat aufgedruckt.

Durch Schreiben vom 18. Februar 2008 eröffnete die Beklagte der Klägerin, dass sie im Rahmen einer Programmanalyse auf den Bericht aufmerksam geworden sei und dieser möglicherweise gegen das Schleichwerbungsverbot des Rundfunkstaatsvertrages (RStV) verstoße. In dem Bericht gehe es nicht um eine allgemeine und anbieterneutrale Darstellung der Produktion von Tiefkühlspinat. Vielmehr habe dieser dazu gedient, die Herstellung von Tiefkühlspinat der Marke J ins Bild zu setzen. Hierbei sei nicht nur der Markenname an entscheidenden Stellen deutlich ins Bild gerückt, sondern der Herstellungsprozess in Bezug auf J-Produkte als vorbildlich, weil ständig qualitätssichernd beschrieben worden. Sauberkeit, Geschmack und Frische seien die zentralen Botschaften, die dem Zuschauer mit Blick auf J-Tiefkühlspinat nahe gebracht würden. Auf der Bildebene falle dabei besonders ins Auge, dass in mehreren Einstellungen ein LKW, unter anderem bei der Ernte und beim Entladen, mit einem überdimensionalen J-Schriftzug gezeigt werde, andere LKW-Anhänger jedoch, die von der Kamera nur peripher erfasst werden, nicht mit dem Firmenlogo beschriftet seien. Dem Anhörungsschreiben beigefügt war die nachstehende Bildbeschreibung und Transkription des Berichtes zur Produktion von Tiefkühlspinat vom 8. Dezember 2007:

Die Klägerin übersandte der Beklagten in Reaktion auf das Anhörungsschreiben eine Erklärung der Beigeladenen vom 6. März 2008. In dieser erklärte die Beigeladene im Wesentlichen, sie habe keine Gegenleistung zur Erwähnung einer Marke oder eines Namens in dem Bericht erhalten. Die Sendung vom 8. Dezember 2007 sei ein Zusammenschnitt verschiedener zurückliegender Sendungen. Der gerügte Bericht stamme aus einer Sendung aus dem Jahr 2003, welche sich der Herstellung von Tiefkühlkost gewidmet habe. In die Recherchen und Dreharbeiten dieser Sendung seien verschiedene Tiefkühlkosthersteller – wie D, J und G1 einbezogen gewesen. Der Vorwurf der Schleichwerbung sei in Bezug auf diese Sendung zu keiner Zeit erhoben worden. Keine der Einstellungen in dem Bericht, in welchen das Logo der Marke J zu sehen sei, sei zu Werbezwecken in Szene gesetzt worden. Vielmehr seien diese journalistisch notwendige Bausteine in der Darstellung der Erzeugung des Lebensmittels.

Auf die Empfehlung der Gemeinsamen Stelle Programm, Werbung und Medienkompetenz (GSPWM) vom 30. April 2008 stellte die Beklagte nach Beschlussfassung der Medienkommission am 16. Mai 2008 durch Bescheid vom 27. Mai 2008 fest, dass der Bericht der Klägerin über Ernte und Produktion des Spinats der Marke J in der im W-Programm am 8. Dezember 2007 ab 10.05 Uhr ausgestrahlten Sendung „T Thema – Typisch Deutsch! Essen aus der Heimat“ einen Verstoß gegen § 7 Abs. 6 Satz 1 RStV (Verbot der Schleichwerbung) darstelle. Sie wies die Klägerin an, diesen Verstoß künftig zu unterlassen. Zugleich setzte sie gegen die Klägerin in dem Bescheid eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 2.000,00 Euro fest. Zur Begründung des Bescheides wiederholte die Beklagte die Feststellungen und Wertungen im Anhörungsschreiben vom 18. Februar 2008 und führte ergänzend im Wesentlichen aus: Auf die Werbeabsicht der Klägerin könne auf Grund verschiedener Indizien geschlossen werden, ohne dass es der Feststellung bedürfe, ob sie eine Gegenleistung erhalten habe. Ein Indiz ergebe sich aus dem Umstand, dass der wiederholten Darstellung des Logos der Marke J an dem Ladewagen kein objektiver Informationswert zukomme. Es sei davon auszugehen, dass das Logo ausschließlich Präsentationszwecken im Rahmen der Aufzeichnung des Berichts gedient habe. Redaktionell sei zudem die Alleinstellung der Marke J zur Darstellung der Produktion von Tiefkühlprodukten in keiner Weise erforderlich gewesen. Ein gewichtiges Indiz sei weiter die Intensität der Darstellung der Tiefkühlprodukte der Marke J. Gezeigt werde ausschließlich die Herstellung des Tiefkühlspinats der Marke J, ohne dass die Notwendigkeit der Beschränkung des Berichts auf dieses Produkt erkennbar sei.

Die Klägerin hat am 27. Juni 2008 Klage erhoben und führt ergänzend aus, weder sie noch die Beigeladene habe in Hinsicht auf den Bericht eine Werbeabsicht gehabt. Der Tatbestand der Schleichwerbung setze eine solche jedoch zwingend voraus. Im Rahmen der Sendung seien in den Berichten eine Vielzahl von Produktlogos zu sehen, so dass von keiner Alleinstellung und Hervorhebung ausgegangen werden könne. In Deutlichkeit gegen eine Werbeabsicht spreche der Umstand, dass das in dem Bericht zu sehende Logo der Marke J im Jahr 2004 ersetzt worden sei und im Jahr 2007 keine Verwendung mehr gefunden habe. Die Beklagte habe diesen Umstand unberücksichtigt gelassen. Zudem gehe von der Darstellung der Produkte und des Logos der Marke J keine Täuschung des Zuschauers aus.

Die Klägerin beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 27. Mai 2008 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie erwidert, die wiederholte Hervorhebung der Qualität des Spinats der Marke J sowie die Darstellung der Produktionsbedingungen und der Qualitätskontrolle habe ausschließlich der Anpreisung des Produkts gedient, ohne dass dies aus redaktionellen, journalistischen oder dramaturgischen Gründen gerechtfertigt gewesen sei. Irrelevant sei der Umstand, dass der Bericht Bestandteil einer Sendung gewesen sei. Zur Bewertung als Schleichwerbung sei ausschließlich auf den Einzelbericht abzustellen. In gleicher Weise ohne Erfolg verweise die Klägerin darauf, dass das in dem Bericht zu sehende Logo der Marke J im Jahr 2004 ersetzt worden sei. Das verwandte Logo habe eine hohe Marktdurchdringung gehabt und sei bei den Konsumenten weiterhin präsent gewesen. Der Wechsel des Logos führe zu keiner Relativierung der Marktdurchdringung, wenn ein Produktname verwendet werde, der unabhängig von der gestalterischen Präsentation eine hohe Marktpräsenz habe. Überdies sei maßgebend, dass sich die Indizien einer Schleichwerbung nicht auf die Nutzung des Logos beschränkten. Im Vordergrund stehe die verbale Anpreisung, die einer Produkt- und Kaufempfehlung gleichstehe.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Der Vertreter der Beigeladenen erklärte in der mündlichen Verhandlung auf Befragung des Gerichts, der Bericht sei keine Auftragsproduktion gewesen, er sei vielmehr selbständig produziert worden. Der Beigeladenen werde von der Klägerin ein Sendeplatz für die Sendereihe „T“ zur Verfügung gestellt, den sie in eigener Verantwortung eigenständig redaktionell ausfülle. Auch könne er ausschließen, dass im Jahr 2003 bei der Produktion des Berichts über den J-Spinat Zuwendungen, finanzielle Mittel, Produktionskostenzuschüsse oder Ähnliches geflossen seien. Auf informatorische Befragung gab die Mitarbeiterin der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung an, sie sei seinerzeit Volontärin gewesen und habe die Sendung zusammengestellt. Den Bericht zur Spinatproduktion der Marke J habe sie aus einer Sendung aus dem Jahr 2003 übernommen. Neu erstellt habe sie selbst ausschließlich den Bericht zu der Konditorei E. Im Übrigen habe sie auf vorhandene Berichte zurückgegriffen. Zur Frage, warum sie sich 2007 für den J-Bericht aus der Sendung von 2003 entschieden habe und nicht für einen anderen, gab sie an, dass es sich um eine Sendung über deutsche Spezialitäten habe handeln sollen. Statistisch sei nachgewiesen, dass das Lieblingsgemüse der Deutschen im Tiefkühlbereich der Spinat sei. In der Sendung von 2003 sei zwar über diverse Tiefkühlproduzenten – sie glaube auch im Hinblick auf Gemüse – berichtet worden, über Spinat aber nur in Bezug auf die Marke J. Sie verneinte die Frage des Gerichts, ob sie bei der Zusammenstellung des Berichts 2007 nochmals Kontakt mit J gehabt habe und fügte hinzu, nur diesen Bericht genommen, etwas gekürzt und ihn dann so verwandt zu haben.

In der mündlichen Verhandlung hat die Kammer die von der Klägerin vorgelegte DVD mit der Aufzeichnung der Sendung „T Thema – Typisch Deutsch! Essen aus der Heimat“ in Augenschein genommen, wobei einzelne Ausschnitte – mit Ausnahme des Berichts über den Spinat der Marke J im Einverständnis mit den Anwesenden schneller abgespielt worden sind.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den Inhalt des von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgangs einschließlich der CD-ROM mit der Aufzeichnung des Berichts über Ernte und Produktion des Spinats der Marke „J“ sowie den Inhalt der von der Klägerin vorgelegten DVD mit der Aufzeichnung der gesamten Sendung „T Thema – Typisch Deutsch! Essen aus der Heimat“.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 27. Mai 2008 ist in Hinsicht auf die Beanstandung (I) und die Gebührenfestsetzung (II) rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

I.
Die Beklagte hat den von der Klägerin am 8. Dezember 2007 im W-Programm ausgestrahlten Bericht über Ernte und Produktion des Spinats der Marke J in der Sendung „T Thema – Typisch Deutsch! Essen aus der Heimat“ zu Unrecht als Schleichwerbung beanstandet.

1.
Rechtsgrundlage für die Feststellung eines Verstoßes gegen das Verbot der Schleichwerbung und die Vorgabe der künftigen Unterlassung eines derartigen Verstoßes sind §§ 118 Abs. 1 und 38 Abs. 1 des Landesmediengesetzes NordrheinWestfalen (LMG NRW) vom 2. Juli 2002 (GV. NRW. 2002 S. 334) i. d. F. d. 12. Rundfunkänderungsgesetzes vom 5. Juni 2007 (GV. NRW. 2007 S. 192) i. V. m. § 7 Abs. 6 Satz 1 des Rundfunkstaatsvertrages vom 31. August 1991 (GV. NRW. 1991 S. 408) i. d. F. d. 9. Rundfunkänderungsstaatsvertrages vom 31. Juli 2006 – 10. Oktober 2006 (GV. NRW. 2007 S. 107) – im Folgenden RStV. Nach §§ 118 Abs. 1 LMG NRW weist die Landesmedienanstalt, wenn sie einen Rechtsverstoß feststellt, den Veranstalter nach Anhörung an, den Rechtsverstoß sofort oder innerhalb angemessener Frist zu beheben oder künftig zu unterlassen. Schleichwerbung und entsprechende Praktiken sind nach § 7 Abs. 6 Satz 1 RStV – welcher nach § 38 Abs. 1 LMG NRW im Geltungsbereich (§ 1 Abs. 1 LMG NRW) des Landesmediengesetzes NRW gilt – unzulässig.

2.
Die formelle Rechtmäßigkeit des auf diese Rechtsgrundlage gestützten Bescheides begegnet zwar keinen Bedenken. Im Besonderen war die Beklagte nach § 38 Abs. 1 RStV (Lizenzlandprinzip) und § 88 Abs. 1 LMG NRW zuständig. Die Zuständigkeit ergibt sich aus der Zulassung der Klägerin durch die Beklagte. Zudem hat die Beklagte die Klägerin vor der Beanstandung nach § 118 Abs. 1 LMG NRW angehört.

3.
Die Beanstandung ist jedoch materiell rechtswidrig. Die Voraussetzungen des Einschreitens der Beklagten nach § 118 Abs. 1 LMG NRW waren mangels eines Rechtsverstoßes der Klägerin nicht erfüllt. Durch die Ausstrahlung des Berichtes am 8. Dezember 2007 hat die Klägerin nicht gegen das Schleichwerbungsverbot des § 7 Abs. 6 Satz 1 RStV verstoßen.

Nach der Legaldefinition in § 2 Abs. 2 Nr. 6 Satz 1 RStV ist Schleichwerbung im Sinne des Rundfunkstaatsvertrages die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Programmen, wenn sie vom Veranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zwecks dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 Satz 2 RStV gilt eine Erwähnung oder Darstellung insbesondere dann als zu Werbezwecken beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt.

Hier werden zwar in dem am 8. Dezember 2007 ausgestrahlten Bericht zur Produktion von Tiefkühlspinat der Marke J werberelevante Handlungen dargestellt (a), jedoch vermag die Kammer eine Werbeabsicht der Beigeladenen als Produzentin der am 8. Dezember 2007 ausgestrahlten Sendung im Zusammenhang mit diesem Bericht nicht festzustellen (b), so dass es keiner Entscheidung bedarf, ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Absicht eines Produzenten eines Berichts der Klägerin als Veranstalterin zuzurechnen ist (c).

a)
Werberelevante Handlungen liegen hier unzweifelhaft in der wiederholten Darstellung des früheren Logo der Marke J an dem Ladewagen, dem auch mehrere Jahre nach seinem Austausch noch eine Werbewirkung zukommt, sowie der in dem Bericht wiederholten Erwähnung des Namens „J“.

b)
Das gesetzliche Tatbestandsmerkmal der Werbeabsicht nach der Definition in § 2 Abs. 2 Nr. 6 Satz 1 RStV dient der Unterscheidung zwischen zulässigen und unzulässigen Werbeeffekten. Hiermit hat der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung getragen, dass das Abbilden der Lebenswirklichkeit, gleich ob in einem fiktiven oder in einem dokumentarischen Rahmen, wesentlicher Bestandteil des Rundfunks ist. Produkte, Marken und Werbung sind Teil der realen Umwelt, bei deren Darstellung sie nicht künstlich ausgespart werden können. Damit verbundene werbliche Nebeneffekte sind deshalb grundsätzlich hinzunehmen. Wohingegen nicht das Abbilden der Lebenswirklichkeit, sondern der Werbeeffekt im Vordergrund steht, ist zugleich die Schwelle überschritten, bis zu der werbewirksame Darstellungen noch durch den verfassungsrechtlichen Programmauftrag gedeckt sind. Die Werbeabsicht muss im Einzelfall positiv festgestellt werden. Bei der Absicht handelt es sich um eine innere Tatsache, daher muss auf deren Vorliegen in der Regel aus Indizien geschlossen werden. Dieser Schluss muss indes derartig eindeutig sein, dass er dem Gericht die Überzeugung verschafft, dass das gesetzliche Tatbestandsmerkmal erfüllt ist.

Vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (OVG BB), Beschluss vom 6. Juni 2007 11 N 2/07 , NVwZ-RR 2007, 681 = ZUM 2007, 765 = Juris [OBI].; Verwaltungsgericht München (VG München), Urteil vom 5. März 2009 – M 17 K 07.5805 -, ZUM 2009, 690 = Juris [PartyPoker].

Kann eine Gegenleistung nicht festgestellt werden, so dass die Vermutung des § 2 Abs. 2 Nr. 6 Satz 2 RStV nicht eingreift, sind objektive Indizien heranzuziehen, die unter Beachtung der Programmfreiheit des Veranstalters und seines redaktionellen Gestaltungsspielraums ermittelt werden müssen.

Vgl. OVG BB, Beschluss vom 6. Juni 2007 – 11 N 2/07 -, a. a. O. [OBI]; OVG Rheinland-Pfalz (OVG RP), Urteil vom 17. Dezember 2008 – 2 A 10327/08 -, ZUM 2009, 507 = Juris [Osterhase]; Niedersächsisches OVG, Urteil vom 15. Dezember 1998 – 10 L 3927/96 -, ZUM-RD 1999, 406 = NVwZ-RR 2000, 96 = Juris [ADAC]; VG Berlin, Urteil vom 14. November 2002 – 27 A 189/01 -, LexisNexis [OBI]; Urteil vom 11. Dezember 2008 – 27 A 132/08 -, ZUM-RD 2009, 292 = Juris [Wok WM]; VG Hannover, Urteil vom 26. September 1996 – 6 A 4650/93 – [Barbie]; Urteil vom 13. Juni 1996 – 6 A 4352/93 – [ADAC]; Urteil vom 27. Februar 1997 – 6 A 2419/95 – [Eltern]; VG München, Urteil vom 5. März 2009 – M 17 K 07.5805 -, ZUM 2009, 690 = Juris [PartyPoker]; Gounalakis, WRP 2005, 1476 (1480); Ladeur, in: Hahn / Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 2. Auflage (2008), § 7 RStV Rdnr. 47; Schulz, in: Hahn / Vesting, a.a.O., § 2 RStV Rdnr. 107; Hartstein / Ring / Kreile / Dörr / Stettner, Rundfunkstaatsvertrag, Loseblattwerk (Stand: August 2009) § 7 RStV Rdnr. 48.

Dabei ist zu beachten, dass eine Werbeabsicht nicht schon dann zu bejahen ist, wenn Indizien den Schluss auf das Wissen des Rundfunkveranstalters um eine Werbewirkung oder auf deren Inkaufnahme zulassen. Die Annahme einer Absicht erfordert vielmehr die Überzeugung von einem zielgerichteten Erfolgswillen. Dem Rundfunkveranstalter muss es darauf ankommen, einen Werbeeffekt herbeizuführen. Schleichwerbung liegt mithin nur dann vor, wenn Produkte etc. zu Werbezwecken präsentiert werden.

Vgl. zu letzterem Schulz, in: Hahn / Vesting, a. a. O., § 2 RStV Rdnr. 99.

Gemessen an diesen Grundsätzen vermag die Kammer eine auf den am 8. Dezember 2007 ausgestrahlten Bericht zur Produktion von Tiefkühlspinat der Marke J bezogene Werbeabsicht der Beigeladenen als Produzentin der Sendung nicht festzustellen.

Die Vermutung des § 2 Abs. 2 Nr. 6 Satz 2 RStV greift hier nicht ein. Es wurde weder von der Beklagten dargetan, noch sind sonstige Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Ausstrahlung des Berichts gegen eine Gegenleistung erfolgte. In der mündlichen Verhandlung bestätigte die Beigeladene auf Nachfrage des Gerichts erneut, dass weder bei der Produktion des Berichts im Jahr 2003 von der Inhaberin der Marke J finanzielle Zuwendungen, Zahlungen oder Produktionskostenzuschüsse geflossen seien, noch im Zusammenhang mit der erneuten Verwendung 2007.

Inhaberin der Marke J war im Jahr 2003 die M-J GmbH. Diese ist im August 2005 in der Unilever Deutschland GmbH aufgegangen. Am 1. Juli 2006 wurde der Bereich Tiefkühlkost aus der V Deutschland GmbH in die neu gegründete J GmbH ausgegliedert.

Auch eine Kontaktaufnahme mit der J GmbH verneinte die Mitarbeiterin der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung, die den Bericht „T Thema – Typisch Deutsch! Essen aus der Heimat“ im Jahr 2007 zusammengestellt hatte. Diese Angaben sind von der Beklagten nicht in Frage gestellt worden.

Objektive Indizien, die den Rückschluss auf eine Werbeabsicht der Beigeladenen bezüglich der Marke J ermöglichen, können hier nicht festgestellt werden.

Dies gilt zunächst in Hinsicht auf die der Klägerin von der Beklagten vorgehaltene – einer Produkt- und Kaufempfehlung gleichstehende – Anpreisung des Tiefkühlspinats und der Alleinstellung der Marke J.

Zwar sind in Ziffer 9 Abs. 1 der auf Grund von § 46 RStV erlassenen Gemeinsamen Richtlinien der Landesmedienanstalten für die Werbung, zur Durchführung der Trennung von Werbung und Programm und für das Sponsoring im Fernsehen (Werberichtlinien Fernsehen) vom 10. Februar 2000 die Intensität der Darstellung und die Alleinstellung als Indizien für eine Werbeabsicht aufgezeigt und auch als solche in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt.

Vgl. OVG BB, Beschluss vom 6. Juni 2007 – 11 N 2/07 -, a. a. O.; OVG RP, Urteil vom 17. Dezember 2008 – 2 A 10327/08 -, a. a. O.; Niedersächsisches OVG, Urteil vom 15. Dezember 1998 – 10 L 3927/96 -, a. a. O.; Gounalakis, WRP 2005, 1476 (1480);

Jedoch vermag die Kammer eine solche Intensität der Darstellung und Hervorhebung des Tiefkühlspinats der Marke J in dem Bericht nicht zu erkennen. Zunächst erscheint der Bericht nicht, wie die Beklagte ausführt, als eine einer Produkt- und Kaufempfehlung gleichstehende Anpreisung. Vielmehr wird im Text des Berichts – wie aus der wiedergegebenen Transkription ersichtlich – von dem Sprecher und von den Interviewpartnern im Wesentlichen auf Superlative oder Hervorhebungen der Produkte verzichtet. Die Wortbeiträge des Berichts beschränken sich weitergehend auf Beschreibungen der Produktionsabläufe und der Gegebenheiten. Aber auch die Intonation der Wortbeiträge lässt – ausgehend von der Augenscheinnahme in der mündlichen Verhandlung – keinen Schluss auf Werbung gleichzusetzende Anpreisungen zu.

Soweit der angegriffene Bescheid zur Indizwirkung anführt, redaktionell sei die Alleinstellung der Marke J zur Darstellung der Produktion von Tiefkühlprodukten in keiner Weise erforderlich gewesen, ist diesem Vorhalt schon entgegenzusetzen, dass J nicht der einzige Produzent von Tiefkühlkostprodukten war, der in der Sendung vorgestellt worden ist. Vielmehr beschäftigte sich ein weiterer Bericht mit dem Unternehmen G Tiefkühlkost e. K. als – so der Bericht – drittgrößtem Produzenten von Tiefkühlkost. Dieser Bericht stellte u. a. die Produktion von Tiefkühlrouladen unter wiederholter Nennung der Firma vor.

Bei der Bewertung des Einwandes, ein gewichtiges Indiz sei weiter die Intensität der Darstellung der Tiefkühlprodukte der Marke J, gezeigt werde ausschließlich die Herstellung des Tiefkühlspinats der Marke J, ohne dass die Notwendigkeit der Beschränkung des Berichts auf dieses Produkt erkennbar sei, ist das redaktionelle Konzept des Gesamtberichts zu berücksichtigen. In Hinsicht auf die im Rahmen der Abgrenzung zwischen Schleichwerbung und Programmauftrag zu berücksichtigende Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG)

vgl. Niedersächsisches OVG, Urteil vom 15. Dezember 1998 – 10 L 3927/96 -, a. a. O., m. w. N.; Gounalakis, WRP 2005, 1476 (1481),

muss dem den Veranstaltern einzuräumenden Gestaltungsspielraum dadurch Rechnung getragen werden, dass nicht entscheidend ist, ob alternative redaktionelle Konzepte unter Vermeidung der fraglichen Darstellung denkbar sind, sondern nur, dass das gewählte redaktionelle Konzept die Darstellung rechtfertigen kann.

Vgl. Hartstein / Ring / Kreile / Dörr / Stettner, a. a. O., § 7 RStV Rdnr. 48, m. w. N.

Hiernach darf der Blick nicht ausschließlich auf den Bericht zur Produktion des Tiefkühlspinats der Marke J beschränkt werden. Nach dem redaktionellen Konzept der Sendung werden beispielhaft weitere Hersteller von anderen Lebensmitteln genannt und jeweils in gleicher Weise Produktionsprozesse sowie Produkte gezeigt. Die Einzelberichte folgen jeweils dem gleichen Konzept. Ein spezifisches Produkt oder eine spezifische Produktgattung wird unter Namensnennung vorgestellt und die Produktion durch einen bestimmten Produzenten wird dargestellt. Zwangsläufig kommt diesem in dem Einzelbericht eine gewisse Alleinstellung zu, die aber durch die mit der Verschachtelung verbundene Aufteilung der Einzelberichte in Sequenzen wieder relativiert wird.

Dem kann auch nicht grundsätzlich entgegengesetzt werden, dass es möglich gewesen wäre, den Bericht ohne jegliche Nennung eines Herstellers – was dann aber alle in der Sendung erwähnten Hersteller und Anbieter betroffen hätte – oder unter Einbeziehung weiterer Hersteller auszustrahlen. Produkte und Marken sind Teil der Lebenswirklichkeit und das Abbilden der Lebenswirklichkeit ist Aufgabe des Rundfunks.

Vgl. VG München, Urteil vom 5. März 2009 – M 17 K 07.5805 -, a. a. O., m. w. N.

Vor diesem Hintergrund erscheint es redaktionell nicht ungerechtfertigt und dem Informationsbedürfnis Rechnung tragend, im Rahmen einer Sendung zu dem Thema „Typisch Deutsch! Essen aus der Heimat“, Produkte auch solcher Hersteller vorzustellen, welche einen hohen Bekanntheitsgrad in der Bevölkerung haben und aufgrund ihrer Marktdurchdringung in Verbindung zu einer Produktgattung gebracht werden. So dürften weite Bevölkerungskreise Tiefkühlspinat ohne weiteres mit der Marke J und dem „Rahmspinat mit dem Cb“ in Verbindung bringen. Eine Werbewirkung der Darstellung solcher Produkte ist unvermeidbar.

Hinzu kommt, dass die Beigeladene die Aufnahme des Berichts aus dem Jahr 2003 in die Sendung im Jahr 2007 begründet hat, ohne dass sich daraus Anhaltspunkte für eine Werbeabsicht ergäben. In der mündlichen Verhandlung hat ihre Mitarbeiterin, die die Sendung „T Thema – Typisch Deutsch! Essen aus der Heimat“ im Jahr 2007 zusammengestellt hatte, erklärt, den streitbefangenen Bericht aus dem Jahr 2003 und nicht einen anderen für die Sendung genommen zu haben, weil es sich um eine Sendung über deutsche Spezialitäten habe handeln sollen und statistisch nachgewiesen sei, dass das Lieblingsgemüse der Deutschen im Tiefkühlbereich der Spinat sei. In der Sendung von 2003 sei zwar über diverse Tiefkühlproduzenten – sie glaube auch im Hinblick auf Gemüse – berichtet worden, über Spinat aber nur in Bezug auf die Marke J. Anlass, diese Erläuterungen in Frage zu stellen, sieht das Gericht nicht. Auch die Beklagte hat hieran keine Zweifel angebracht.

Als werberelevante Handlung, der eine Indizwirkung zukommen könnte, verbleibt damit allein das wiederholt im Vordergrund verschiedener Szenen, im Besonderen bei dem Ernteeinsatz und der Anlieferung, zu sehende frühere Logo der Marke J auf dem Ladewagen. Dieses Logo ist seinerzeit im Jahr 2003 ganz offensichtlich ausschließlich zum Zweck der Filmaufnahmen an dem Ladewagen angebracht worden. So trägt keiner der weiter in dem Bericht zu sehenden Ladewagen gleichen Typs ein Signet der Marke J und das Plakat an dem Ladewagen erweist sich unzweifelhaft als „Provisorium“.

Als objektives Indiz für eine Werbeabsicht, d. h. eine über die Inkaufnahme der Werberelevanz hinausgehende Präsentation zu Werbezwecken bei der Ausstrahlung des Berichts 2007 ist das Zeigen dieses Logos indes allein nicht ausreichend. Dagegen sprechen hier besondere atypische Umstände: das Zusammentreffen der Produktionshistorie des Berichts und der reduzierten Intensität der Werbewirkung infolge des zwischen 2003 und 2007 geänderten Werbeauftritts der Marke J.

Der für die Sendung „T Thema – Typisch Deutsch! Essen aus der Heimat“ verwandte Bericht zur Spinatproduktion ist nicht im Zusammenhang mit der Erstellung der Sendung im Jahr 2007 entstanden, sondern im Jahr 2003. Die Verwendung einer sogenannten Konserve schließt eine Werbeabsicht keineswegs aus. Für die Prüfung ist indes zu beachten, dass nicht auf den Zeitpunkt der Produktion und / oder erstmaligen Ausstrahlung der Konserve abzustellen ist. Vielmehr bedarf es einer auf den Zeitpunkt der erneuten Verwendung abstellenden Prüfung der für die Ausstrahlung maßgeblichen Motive und Gewichtung des redaktionellen Gestaltungsspielraums. Deren Ergebnis kann je nach Gestaltung des Falles von dem einer auf den Produktionszeitpunkt abstellenden Prüfung abweichen.

Hier hat sich in der Zeit zwischen der Produktion des Berichts im Jahr 2003 und seiner erneuten Ausstrahlung im Jahr 2007 der Werbeauftritt der Marke J mit ihrem Logo deutlich verändert. Der Bericht aus dem Jahr 2003 zeigt ein Logo, dass zum Zeitpunkt der Ausstrahlung der Sendung im Jahr 2007 keine Verwendung mehr gefunden hat. Das im Jahr 2003 verwandte Logo in Gestalt einer weißen Gabel auf blauem Grund und dem Schriftzug „J“ in Rot war im Jahr 2004 durch das Logo in der Gestalt eines in den Farben Rot und Gelb gehaltenen Blattes und dem Schriftzug „J“ in Weiß ersetzt worden. Auf die Darstellung im Tatbestand wird verwiesen. Das frühere Logo hatte zwar noch immer einen hohen Bekanntheitsgrad, seine Werbewirkung war aber zwischenzeitlich reduziert. Die verbleibende Werbewirkung wies im Jahr 2007 nicht mehr eine solche Intensität auf, dass das mehrfache Zeigen des früheren Logos als alleiniges Indiz die Annahme einer Werbeabsicht begründen könnte.

Unabhängig davon spricht gegen einen derartigen Schluss auch, dass es nicht ohne weiteres nachvollziehbar erscheint, dass sich derjenige, der gezielt für eine bestimmte Ware oder den Namen bzw. die Marke eines Herstellers von Waren Werbung betreiben will, zu diesem Zweck eines seit mehreren Jahren nicht mehr verwendeten Logos bedient. Dies gilt auch bei dem Rückgriff auf einen alten Bericht, bei dem ein Austausch des alten durch das neue Logo durch eine entsprechende Bildbearbeitung technisch ohne weiteres möglich gewesen wäre.

Schließlich lassen die Angaben der Beigeladenen zum Hintergrund der erneuten Verwendung und Aufnahme in die Sendung im Jahr 2007 auf eine gezielte Präsentation der Marke J nicht schließen: Ihre Mitarbeiterin erklärte – wie oben bereits dargelegt – zum Hintergrund, dass sie einen Bericht über Spinat als Lieblingsgemüse der Deutschen im Tiefkühlbereich gesucht habe und hierzu nur der streitbefangene Bericht zur Marke J vorhanden gewesen sei. Auch habe eine Kontaktaufnahme mit der J GmbH nicht stattgefunden.

c)
Angesichts dieses Ergebnisses bedarf es keiner weiteren Prüfung, ob und in welcher Weise ein Handeln der Beigeladenen in Werbeabsicht der Klägerin zugerechnet werden kann. Dafür, dass die Beigeladene zwar keine Werbeabsicht hatte, wohl aber die Klägerin als Veranstalterin bei der Ausstrahlung der Sendung, sind Anhaltspunkte von der Beklagten nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich. Deshalb bedarf es auch keiner weiteren Aufklärung, in welchen Vertrags- und Rechtsbeziehungen die Klägerin und die Beigeladene stehen, ob es sich bei dem Bericht – wie die Beigeladene erklärt hat – um eine eigenständige Produktion und nicht um eine Auftragsproduktion gehandelt hat, und auch keiner näheren Prüfung des Umfangs der Programmverantwortung der Klägerin als ausstrahlender Veranstalterin. Insoweit weist die Kammer allerdings darauf hin, dass sich der Rundfunkveranstalter in der Regel auf Grund seiner Programmverantwortung die Handlungen der Produzenten wird zurechnen lassen müssen. Eine Grenze wird dort zu ziehen sein, wo der Rundfunkveranstalter keinen Einfluss auf den Inhalt einer Sendung nehmen kann.

Vgl. im Einzelnen: OVG RP, Urteil vom 17. Dezember 2008 – 2 A 10327/08 -, a. a. O.; Stenner, Die Zulässigkeit interaktiver und individualisierter Werbung im Fernsehen und in audiovisuellen Telemedien, 1. Auflage (2009), S. 129 f., m. w. N.; Hartstein / Ring / Kreile / Dörr / Stettner, a. a. O., § 7 RStV Rdnr. 49 ff.

II.
Die Gebührenfestsetzung ist in gleicher Weise rechtswidrig.

Die Rechtsgrundlage einer Gebührenfestsetzung im Zusammenhang mit einer Beanstandung findet sich in § 116 Abs. 2 LMG NRW i. V. m. § 2 Abs. 1 der Satzung der Landesanstalt für Medien Nordrhein-Westfalen über die Erhebung von Verwaltungsgebühren und Auslagen (Gebühren- und Auslagensatzung) vom 12. Dezember 2003 (GV. NRW. 2004 S. 2) i. d. F. d. Ersten Satzung zur Änderung der Satzung der Landesanstalt für Medien Nordrhein-Westfalen über die Erhebung von Verwaltungsgebühren vom 15. Oktober 2004 (GV. NRW 2004 S. 612) i. V. m. Ziffer IV. 1. Buchstabe a) aa) des Gebührentarifs zur Gebühren- und Auslagensatzung.

Auf Grund der Rechtswidrigkeit der Beanstandung erweist sich jedoch zugleich die Gebührenfestsetzung als rechtswidrig. Die Kostenpflicht setzt eine rechtmäßige Amtshandlung voraus. Für eine rechtswidrige Amtshandlung können keine Kosten gefordert werden.

Vgl. Susenberger / Weißauer, Gebührengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, Loseblattwerk (Stand: Dezember 2006), § 1 Rdnr. 13, m. w. N.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind der Beklagten nicht nach § 162 Abs. 3 VwGO aus Billigkeit aufzuerlegen, da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und somit kein Risiko einer eigenen Kostenpflicht (§ 154 Abs. 3 VwGO) übernommen hat.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. §§ 708 und 709 ZPO.