BGH, Urteil vom 08.03.1990, Az. I ZR 116/88
§ 12 UWG
Der BGH hat in dieser älteren Entscheidung entschieden, dass eine per Fax übersandte Unterlassungserklärung, sofern sie hinreichend strafbewehrt ist und die sonstigen inhaltlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen einer solchen Erklärung erfüllt, grundsätzlich geeignet ist, die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Dies führt der Bundesgerichtshof darauf zurück, dass die Beseitigung der Wiederholungsgefahr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht von einer bestimmten Form, sondern nur vom Inhalt und der Ernstlichkeit einer Unterlassungsverpflichtungserklärung abhänge. Die Ernstlichkeit fehle indes, wenn der Abgemahnte, auf Verlangen des Abmahners, dass Original der Unterlassungserklärung nicht nachsende, da sich aus der Natur eines Fernschreibens als maschinell gefertigter und nicht unterzeichneter Erklärung grundsätzlich Zweifelsmöglichkeiten hinsichtlich der rechtlichen Urheberschaft oder der Autorisierung des tatsächlichen Absenders durch den Schuldner ergäben. Zitat:
„b) Dahinstehen kann, ob – wie das Berufungsgericht auch angenommen hat – die Erklärung wegen inhaltlicher Unzulänglichkeiten die Wiederholungsgefahr nicht oder nicht voll beseitigen konnte. Denn jedenfalls war sie schon deshalb nicht geeignet, diese Wirkung zu erzeugen, weil sie in der Form eines Fernschreibens erfolgt und von der Beklagten ungeachtet eines berechtigten entsprechenden Verlangens des Klägers nicht schriftlich bestätigt worden ist.
c) Zwar kann – wovon auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist – eine durch Fernschreiben abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht als grundsätzlich ungeeignet angesehen werden, eine bestehende Wiederholungsgefahr auszuräumen. Da die Beseitigung der Wiederholungsgefahr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht von einer bestimmten Form, sondern nur vom Inhalt und der Ernstlichkeit einer Unterlassungsverpflichtungserklärung abhängt, kann an sich auch eine in der Form eines Fernschreibens abgegebene Erklärung die Wiederholungsvermutung beseitigen, sofern sie inhaltlich die gebotenen Voraussetzungen erfüllt und – im Sinne der eingangs zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes – ernstgemeint ist.
Letzteres schließt jedoch nach dem Sinn und der Funktion einer Unterlassungserklärung die Bereitschaft des Schuldners ein, dem Gläubiger die Erklärung auf dessen Verlangen auch in einer Form abzugeben, die im Streitfall die Durchsetzung ohne rechtliche Zweifelsgründe und Beweisschwierigkeiten ermöglicht; denn wenn der Schuldner im eigenen Interesse erreichen will, daß der Gläubiger von der prozessualen Durchsetzung seines Anspruchs Abstand nimmt, muß er bereit sein, diesem eine rechtliche Ausgangsstellung einzuräumen, die im Verletzungsfall der eines Titelgläubigers nicht allzu sehr nachsteht. Fehlt diese Bereitschaft, so bestehen grundsätzlich berechtigte Zweifel an der Ernstlichkeit der abgegebenen Erklärung bzw. des Unterwerfungswillens; sie erscheint damit ungeeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen.
d) Einen solchen Fall hat das Berufungsgericht vorliegend rechtsfehlerfrei als gegeben angesehen. Aus der Natur eines Fernschreibens als maschinell gefertigter und nicht unterzeichneter Erklärung ergeben sich grundsätzlich Zweifelsmöglichkeiten hinsichtlich der rechtlichen Urheberschaft oder der Autorisierung des tatsächlichen Absenders durch den Schuldner, so daß das Verlangen des Klägers, ihm eine schriftliche Bestätigung zukommen zu lassen, berechtigt erscheint. Dies umso mehr, als – wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat – in Zweifelsfällen ohnehin grundsätzlich der Schuldner alle für die Ernstlichkeit seines Unterwerfungswillens sprechenden Umstände darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen hat (vgl. BGH, Urteil vom 13.05.1987, Az. I ZR 79/85, GRUR 1987, 640, 641 – Wiederholte Unterwerfung II; vgl. auch Urteil vom 22.06.1989, Az. I ZR 120/87, GRUR 1989, 758 – Gruppenprofil).
Die Beklagte ist diesem Verlangen – dessen Wiederholung entgegen KG GRUR 1988, 567, 568 nicht erforderlich war – nicht nachgekommen, so daß nach dem vorstehend Ausgeführten vom Fehlen einer im Sinne der Rechtsprechung hinreichend ernsthaften Unterwerfungsbereitschaft ausgegangen werden muß. Die fernschriftliche Erklärung hat damit ihre Eignung, die Wiederholungsvermutung auszuräumen, verloren.
Hierfür bedurfte es demgemäß und nach den eingangs dargelegten Rechtsprechungs- grundsätzen einer erneuten, nunmehr den zu stellenden Anforderungen genügenden Unterlassungsverpflichtungserklärung. Letztere ist nicht – wie das Berufungsgericht rechtsirrig angenommen hat – durch nachträgliche, verspätete Erklärungen des Schuldners im Prozeß über den angeblichen Charakter des Fernschreibens zu ersetzen. Denn im Hinblick auf die von der Rechtsprechung anerkannten weitgehenden Wirkungen schon einer einseitigen, nicht annahmebedürftigen Unterlassungsverpflichtungserklärung, dabei insbesondere im Hinblick auf die ihr grundsätzlich zuerkannten Wirkungen auch im Verhältnis zu Dritten (vgl. BGH, Urteil vom 02.12.1982, Az. I ZR 121/80, GRUR 1983, 186; st. Rspr.) erscheint es erforderlich, daß eine solche Erklärung grundsätzlich selbst von Anfang an und allenfalls in Verbindung mit einer zu Recht geforderten unverzüglichen Bestätigung, jedenfalls aber ohne Zuhilfenahme wesentlich später liegender, vermeintlich konkludenter Verhaltensweisen des Schuldners, klar und zweifelsfrei den maßgeblichen ernstlichen Willen des Schuldners zur Unterlassung künftiger Wiederholungen zum Ausdruck bringt. Hieran fehlt es bei einem Fernschreiben, dessen Bestätigung verlangt, aber nicht gegeben worden ist.“