BPatG, Beschluss vom 29.05.2009, Az. 27 W (pat) 55/09
§§ 9 Abs. 1 Nr. 2 2. Hs., 14 MarkenG
Das BPatG hat entschieden, dass zwischen der Wortmarke „Flow“ und der Wort-/Bildmarke „FlowNow!“ keine Verwechselungsgefahr besteht. Die Widerspruchsmarke „Flow“ genieße allenfalls eine normale Kennzeichnungskraft. Es bestehe auch nicht die Gefahr, dass die Marken gedanklich mieinander in Verbindung gebracht würden.
Eine Marke verfüge über Kennzeichnungskraft, wenn sie geeignet sei, die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden seien, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und damit diese Waren oder Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH MarkenR 1999, 189, 194 [Rz. 49] – Chiemsee; MarkenR 1999, 236, 239 [Rz. 22] – Lloyd/Loints); für die Bestimmung des Grades sei dabei maßgeblich, inwieweit sich die Marke dem Publikum aufgrund ihrer Eigenart und ihres ggf. durch Benutzung erlangten Bekanntheitsgrades als Produkt- und Leistungs-kennzeichnung einzuprägen vermöge, so dass sie in Erinnerung behalten und wiedererkannt werde (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 14 Rn. 320). Diese Eignung sei zu verneinen, wenn die Widerspruchsmarke einen die geschützten Waren oder Dienstleistungen beschreibenden oder an eine solche Beschreibung erkennbar angelehnten Sinngehalt aufweise oder zahlreiche identische oder ähnliche Drittmarken zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beurteilung der Verwechslungsgefahr in Benutzung seien (zum Erfordernis einer Benutzung der zur Kennzeichenschwäche führenden Drittzeichen vgl. BGH GRUR 1967, 246, 248 -Vitapur; GRUR 2001, 1161, 1162 – CompuNet/ComNet; GRUR 2002, 626, 628 -IMS; GRUR 2002, 898, 899 – defacto), so dass der Verkehr wegen des Nebeneinanders dieser Marken sorgfältiger auf etwaige Unterschiede achte (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. 2006, § 9 Rn. 199 m.w.N.).
Angesichts der normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke bedürfe es entweder eines gleichermaßen erhöhten Grades an Warenähnlichkeit und Zeichenähnlichkeit oder im Fall eines hiervon abweichenden geringeren Grades einer dieser beiden Komponenten des Ausgleichs durch einen entsprechend höheren Grad der anderen Komponente. Nach diesen Grundsätzen sei vorliegend eine Verwechslungsgefahr zu verneinen, weil trotz hochgradig ähnlicher gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen der Grad an Zeichenähnlichkeit zu gering sei.
Aufgrund ihres jeweiligen Gesamteindrucks, von dem die Beurteilung der Markenähnlichkeit unabhängig vom Prioritätsalter vorrangig abhänge (vgl. EuGH GRUR 1998, 397, 390 Tz. 23 – Sabèl/Puma; GRUR 2005, 1043, 1044 [Rz. 28 f.] -Thomson Life; GRUR 2006, 413, 414 [Rn. 19] – SIR/Zirh; BGH GRUR 2000, 233 f. – Rausch/Elfi Rauch) würden sich beide Marken infolge des in der Widerspruchsmarke nicht enthaltenen Zusatzes „Now!“ in der jüngeren Marke so deutlich voneinander unterscheiden, dass das Publikum keine Mühe habe, beide Zeichen voneinander abzugrenzen. Es ergebe sich vorliegend eine Markenähnlichkeit auch nicht dadurch, dass der mit der Widerspruchsmarke übereinstimmende Bestandteil „flow“ den durch die angegriffene Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck dominiere (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042, 1044 [Rz. 30] – THOMSON LIFE; BGH GRUR 2006, 859, 860 f. [Rz. 18] – Malteserkreuz) oder präge (vgl. BGH GRUR 2006, 60 Tz 17 – coccodrillo); der von den beanspruchten Waren und Dienstleistungen angesprochene Verkehr – dies seivorliegend die inländische Gesamtbevölkerung – habe nämlich aufgrund der Erscheinungsweise der Marke keinen Anlass, diese allein auf diesen Bestandteil zu verkürzen oder in ihm bereits den kennzeichnenden Teil zu sehen.
Eine Markenähnlichkeit ergebe sich vorliegend auch nicht in Form des gedanklichen Inverbindungbringens im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 2. Hs.MarkenG. Bei dem Zusatz „Now!“ handele es sich weder um das – einzige – Unternehmenskennzeichen der Inhaberin der angegriffenen Marke noch stelle der übereinstimmende Bestandteil „flow“ auf dem hier maßgeblichen Waren- und Dienstleistungssektor einen besonderen Herkunftshinweis auf die Widersprechende dar. Im Übrigen seien weitere Marken mit dem Bestandteil „flow“ registriert, so dass dieser Bestandteil nicht der Widerspruchsführerin allein zugerechnet werde.