BPatG, Beschluss vom 10.12.2008, Az. 29 W (pat) 64/06
§§ 8 Abs. 3 MarkenG
Das BPatG stellt in diesem Beschluss die Voraussetzungen für die Eintragung einer abstrakten Farbmarke dar. Das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA) hatte die Anmeldung der „abstrakten Farbmarke, bestehend aus konturlosem Grün (HKS 66)“ für Dienstleistungen aus dem Bereich Internet und Telekommunikation zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der Antragstellerin verwies das BPatG die Angelegenheit an das DPMA zurück, nachdem die Antragstellerin das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis eingegrenzt hatte. Eine originäre Schutzfähigkeit wurde allerdings auch von den Richtern des BPatG verneint, weil eine Farbe allein grundsätzlich im allgemeinen Verkehr nicht als Herkunftsnachweis verstanden werde. Allerdings müsse der Antragstellerin die Möglichkeit gegeben werden, eine so genannte Verkehrsdurchsetzung der Marke, die durch die Benutzung des Zeichens erfolgt sein könne, nachzuweisen. Voraussetzung dafür ist, dass das Zeichen, in diesem Fall die Farbe Grün, infolge seiner Verwendung als Kennzeichen für die fraglichen Waren und/oder Dienstleistungen von einem wesentlichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkannt wird. Dies kann man nach der europäischen Rechtsprechung an den folgenden Kriterien erkennen: der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbeaufwand für die Marke, der Anteil der angesprochenen Verkehrskreise, der die Ware oder Dienstleistung auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden. Im entschiedenen Fall war das Gericht der Auffassung, dass der Nachweis nur durch eine Verkehrsbefragung zu erbringen sei; geschehe dies, könne eine Eintragung der Marke erfolgen.