LG Göttingen, Urteil vom 15.10.2010, Az. 3 O 8/10
§§ 339 S. 2, 145 ff BGB
Das LG Göttingen hat entschieden, dass ein Fax-Sendeprotokoll weder den Beweis des Zugangs beim Beklagtenvertreter begründet, noch einen Anscheinsbeweis hierfür darstellt. Die Kammer folge insoweit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und nicht der Auffassung des OLG München, denn der Sendebericht mit OK-Vermerk zeige nur die Herstellung der Verbindung zwischen Sende- und Empfangsgerät an, wobei nicht ausgeschlossensei , dass die Datenübermittlung an einer Unterbrechung oder Störung im öffentlichen Netz scheitere, wie es der BGH hervorgehoben habe. Allerdings sei bei modernen höherwertigen Telefaxgeräten der Empfang anhand des Speichers überprüfbar, sodass es nach der Vorlage eines Sendeberichts mit OK-Status dem Empfänger im Rahmen der sekundären Darlegungslast obliege, vorzutragen, ob die Verbindung im Speicher seines Geräts enthalten sei und ob und auf welche Weise er eine Dokumentation des Empfangsjournals führe. Dies gelang dem Beklagten im vorliegenden Fall. Vgl. pro Zugangsfiktion OLG Karlsruhe, OLG München (hier und hier), OLG Celle, wohl auch OLG Frankfurt a.M. und ausdrücklich auch AG Hagen. Contra Zugangsfiktion: OLG Brandenburg, OLG Düsseldorf und LG Hamburg. Zitat aus der Entscheidung des LG Göttingen:
„Mit Faxschreiben vom 22.07.2009 erklärte der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Annahme der Unterlassungserklärung vom 08.07.2009. Ob das Fax dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten zugegangen ist, ist zwischen den Parteien streitig. Der Faxsendebericht gibt als Empfängeradresse die Zahlenfolge „+0 00 00000“ an, ferner „Startzeit 22/7 13:33 – Übertragungszeit 00’32 – Seiten 1 – Ergebnis OK“, Die Kennung „+0 00 00000“ stellt eine Senderkennung des Empfängerfaxegeräts dar, die darauf zurückzuführen ist, dass das Faxgerät des Prozessbevollmächtigten des Beklagten entsprechend eingestellt war. Bei den vom Klägervertreter empfangenen Faxschreiben wurde diese Faxkennung ausschließlich vom Fax des Beklagtenvertreters gesendet. Ein vom Beklagten vorgelegter Ausdruck des von ihm verwendeten Programms Microsoft Outlook über die bei dem Gerät des Beklagtenvertreters eingegangenen Faxsendungen mit der Nummer des Klägervertreters in der Zeit vom 26 05.2009 bis 23.03.2010 weist dagegen am 22.07.2009 keinen Faxeingang aus.
Er meint, zwischen den Parteien sei kein vertragsstrafebewehrter Unterlassungsvertrag zustande gekommen. Den Erhalt der Annahmeerklärung vom 22.07.2009 bestreitet er und behauptet unter Bezugnahme auf den vorgelegten Ausdruck der bei seinem Prozessbevollmächtigten eingegangenen Faxnachrichten des Beklagtenvertreters, am 22.07.2009 sei dort kein Fax des Beklagtenvertreters eingegangen. Der Sendebericht begründe keinen Anscheinsbeweis für den Zugang der Faxsendung und sei zudem schon wegen der Empfängerkennung „+0 00 00000“ nicht aussagekräftig.
Maßgeblich ist danach, ob die Faxerklärung des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 22.07.2009, mit welcher die Annahme der Unterlassungserklärung vom 08.07.2010 erklärt wurde, dem Beklagtenvertreter zugegangen ist. Beweispflichtig hierfür ist der Kläger (BGH NM 95, 665), der den Beweis nicht hat führen können.
Das vorgelegte Sendeprotokoll begründet weder den Beweis des Zugangs beim Beklagtenvertreter, noch stellt es einen Anscheinsbeweis hierfür dar. Die Kammer folgt insoweit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 1995, 665) und nicht der Auffassung des OLG München (NJW 1994, 527), denn der Sendebericht mit OK- Vermerk zeigt nur die Herstellung der Verbindung zwischen Sende- und Empfangsgerät an (BGH NJW 06, 2263), wobei nicht ausgeschlossen ist, dass die Datenübermittlung an einer Unterbrechung oder Störung im öffentlichen Netz scheitert (BGH a.a.O.). Allerdings ist bei modernen höherwertigen Telefaxgeräten der Empfang anhand des Speichers überprüfbar, sodass es nach der Vorlage eines Sendeberichts mit OK-Status dem Empfänger im Rahmen der sekundären Darlegungslast obliegt, vorzutragen, ob die Verbindung im Speicher seines Geräts enthalten ist und ob und auf welche Weise er eine Dokumentation des Empfangsjournals führt (OLG Frankfurt, 1BR 2010, 267).
Vorliegend hat der Kläger den Sendebericht mit OK-Status vorgelegt. Ob der Umstand, dass die Empfängerkennung des Anschlusses des Beklagtenvertreters mit „+0 00 00000″ angegeben ist, die Aussagekraft des Sendeberichts beeinträchtigt, obwohl unstreitig in der Kanzlei des Klägervertreters nur Faxsendungen an den Beklagtenvertreter diese Empfängerkennung aufwiesen, kann dahingestellt bleiben. Denn der Beklagte ist seiner sekundären Darlegungslast nachgekommen. Er hat einen Ausdruck seines auf die Faxnummer des Klägervertreters generierten Faxjournals vorgelegt, aus dem sich entnehmen lässt, welches Fax im maßgeblichen Zeitraum wann von ihm empfangen wurde. Der vom Kläger angeführte Umstand, dass theoretisch die Möglichkeit der Manipulation eines solchen Ausdrucks besteht, führt nicht dazu, dass der Beklagte deswegen seiner Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen wäre. Denn diese Erwägung trifft für sämtliche Computerausdrucke zu, nicht zuletzt auch für den Sendebericht, und konkrete Anhaltspunkte für eine Fälschung liegen nicht vor. Der Beklagte hat damit den Zugang der Faxsendung vom 22.07.2009 hinreichend bestritten, der Kläger hat den Zugang nicht bewiesen.“