LG Hamburg, Urteil vom 05.09.2003, Az. 324 O 224/03
§§ 3; 4 Nr. 11 UWG; §§ 307 Abs. 1; 308 Nr. 4; 475 Abs. 1 BGB
Das LG Hamburg hat in einer älteren Entscheidung darauf hingewiesen, dass die Klausel „Sollte ein bestimmter Artikel nicht lieferbar sein, senden wir Ihnen in Einzelfällen einen qualitativ und preislich gleichwertigen Artikel (Ersatzartikel) zu.“ gegen §§ 307 Abs. 1; 308 Nr. 4; 475 Abs. 1 BGB und gegen das Wettbewerbsrecht verstößt. Zitat:
„a) Diese Klausel stellt nämlich eine Vereinbarung dar, die zu Lasten des Verbrauchers von § 433 Abs. 1 BGG abweicht, indem sie der Beklagten die Möglichkeit einräumt, statt der vom Verbraucher bestellten und aufgrund des Kaufvertrags geschuldeten Ware eine andere, wenn auch qualitativ und preislich gleichwertige Ware zu liefern und damit den Kaufvertrag zu erfüllen. Dieses Verständnis lässt sich jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung zugrunde legen. Zwar ist vom Wortlaut der Klausei auch ein Verständnis dahingehend möglich, dass damit lediglich klar gestellt werden sollte, dass die Beklagte – noch vor Abschiuss des Kaufvertrags und damit noch vor Entstehen eines kaufrechtlichen Anspruchs auf Lieferung der bestellten Ware – die Möglichkeit habe, die Bestellung des Verbrauchers abzulehnen und ihm ein geändertes Angebot, nämlich auf Lieferung einer qualitativ gleichwertigen Ware zu unterbreiten.
Indessen spricht gegen ein solches Verständnis der Klausel bereits, dass sich diese Möglichkeit der Beklagten bereits aus der Vertragsautonomie ergibt, wonach es jedem nun einmal freisteht, ein Vertragsangebot anzunehmen oder nicht oder lediglich mit Änderungen, wobei letzteres gemäß § 150 Abs. 2 BGB als neues Angebot zu werten ist. Die Klausel wäre daher überflüssig, wenn sie nur diese sich aus dem Gesetz ergebende „Selbstverständlichkeit“ wiederholen wollte. Es erscheint daher wesentlich naheliegender, dass die Klausel auch und gerade die Fäile erfassen sollte, in denen bereits ein Vertragsschluss über die konkret vorn Verbraucher bestellte Ware zustande gekommen ist und sich dann herausstellt, dass die bestellte Ware nicht lieferbar ist. Denn nur für diese Fälle wäre die in der angegriffenen Klausel enthaltene Regelung der Möglichkeit einer Ersatzlieferung für die Beklagte überhaupt erforderlich. Für diese Auslegung sprechen auch die folgenden Sätze, wonach der Verbraucher „auch diesen [gemeint ist der Ersatzartikel] bei Nichtgefallen zurückgeben“ kann und wonach die Beklagte für den Fall, dass ein bestellter Artikel oder Ersatzartikel nicht lieferbar sein sollte, berechtigt sein soll, sich von der Vertragspflicht zu lösen. Aus dem letzten Teil wird deutlich, dass die Beklagte offenbar selbst – auch bei der Nichtlieferbarkeit eines Ersatzartikels – bereits das Entstehen einer „Vertragspflicht“ voraussetzt, mithin die Klausel jedenfalls auch in diesen Fällen zur Anwendung bringen will. Auch der Hinweis an den Verbraucher, dass er den. Ersatzartikel bei Nichtgefallen zurückgeben könne, bestätigt dieses Verständnis. Penn damit nimmt die Beklagte Bezug auf das für Fernabsatzverträge gemäß §§ 312d Abs. 1, 355, 356 BGB bestehende zweiwöchige Rückgaberecht des Verbrauchers, weiches diesem nach Vertragsschluss zusteht und über welches die Beklagte den Verbraucher belehren muss. Sollte sich der Satz lediglich auf die Fälle beziehen, in denen die Beklagte dem Verbraucher ein geändertes Angebot gemäß § 150 Abs. 2 BGB durch Zusendung eines Ersatzartikels unterbreitet, wäre er nämlich wiederum überflüssig; denn in diesen Fällen bestünde für die Beklagte keine Belehrungspflicht über das Rückgaberecht des Verbrauchers, da der Verbraucher bereits aufgrund der Vertragsautonomie die Möglichkeit hätte, den. Ersatzartikel zurückzusenden und damit die Ablehnung des geänderten Angebots zu erklären.
Versteht man die Klausel – entsprechend der gebotenen kundenfeindichsten Auslegung – im oben ausgeführten Sinn, entwertet dies den sich aus § 433 ergebenden Erfüllungsanspruch des Käufers/Verbrauchers, genau die Ware zu erhalten, zu deren Lieferung sich die Beklagte aufgrund des Kaufvertrags verpflichtet hat. Denn die Klausei räumt der Beklagten die Möglichkeit ein, den Kaufvertrag auch durch die Lieferung einer „Ersatzware“ zu erfüllen mit der Folge, dass der ursprüngliche Erfüllungsanspruch auf Lieferung der eigentlich bestellten Ware untergeht. Dies stellt für den Verbraucher eine Verschlechterung gegenüber der gesetzlichen Regelung des § 433 Abs. 1 BGB dar. Seinen Lieferungsanspruch würde der Käufer sonst nämlich nur in den Fällen von Unmöglichkeit verlieren, deren Voraussetzungen indessen nicht immer bereits dann gegeben sind, wenn – wie es in der angegriffenen Klausel heißt- „ein bestimmter Artikel nicht lieferbar ist“. Vielmehr wäre Unmöglichkeit erst dann anzunehmen, wenn – bei einer Vorratsschuid – der gesamte Vorrat aufgebraucht ist oder wenn sich der Kaufvertrag auf eine Stückschuld bezog, die untergegangen ist. Bei einer – unbeschränkten – Gattungsschuld würde die Beklagte dagegen eine Beschaffungspflicht treffen, so dass sie sich grundsätzlich nicht darauf berufen könnte, dass die Ware nicht lieferbar sei. Diese Differenzierungen finden sich in der in Rede stehenden Klausel jedoch nicht wieder. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte mit dem Verbraucher individualvertragüch eine beschränkte Gattungsschuld (= Vorratsschuid) vereinbart hat, die sie in den Fällen der „Nichtlieferbarkeit“ von ihrer Erfüilungspflicht befreien könnte. Soweit die Beklagte insoweit vorträgt, dass sich eine solche „begrenzte Gattungsschuld“ von selbst verstehe, da der Verbraucher davon ausgehen müsse, dass Artikel nur saisonal verfügbar seien, er mithin nur das erhalten könne, was in dem jeweils geltenden Sommer/ Winterkatalog aufgeführt sei, worauf der Verbraucher auch in den Katalogen hingewiesen werde, so reicht dies nicht. Denn zum einen stellt die angegriffene Klausel auf die „saisonale Verfügbarkeit und die Frage, ob die Nichtlieferbarkeit darauf zurückzuführen ist, dass der Verbraucher eine Ware aus einem abgelaufenen Katalog bestellt habe, gar nicht ab, sondern spricht aligemein von „nicht lieferbar“. Dies kann aber auch für eine Ware zutreffen, die – obwohl im aktuellen Katalog aufgeführt – nicht lieferbar ist. Zum anderen ist der Vortrag der Beklagten, dass in dem Katalog – Sommerkatalog / Winterkatalog – immer wieder ausdrücklich darauf hingewiesen werde, dass die angebotenen Artikel nur während der jeweiligen Saison lieferbar / verfügbar seien, für die Frage, ob im hier zu entscheidenen Fall mit dem Verbraucher, der über den Internetshop der Beklagten eine Ware bestellt, eine beschränkte Gattungsschuid individualvertraglich vereinbart worden ist, nicht hinreichend substantiiert. Abgesehen davon, dass die Beklagte keine konkrete Textsteüe für einen solchen Hinweis in ihrem Internetauftritt angibt, lässt sich ihrem Vortrag auch nichts dafür entnehmen, weswegen es sich bei den „Kataloghinweisen“ um individualvertragliche Vereinbarungen mit dem jeweils bestellenden Verbraucher handeln sollte und nicht auch insoweit um AGB.
Weicht mithin die in Rede stehende Ersatzlieferungsklausel zu Lasten des Verbrauchers von § 433 Abs. 1 BGB ab, ist ihre Verwendung bereits gemessen an § 475 Abs. 1 BGB unzulässig.
Dem stehen auch nicht die Ausführungen der Beklagten zu § 150 Abs. 2 BGB entgegen. Denn zwar stimmt die Kammer mit der Beklagten in ihrer Argumentation überein, dass ein Verstoß gegen § 475 Abs. 1 BGB – ebenso wie ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 und § 308 Nr. 4 BGB – nur dann bejaht werden kann, wenn zwischen dem Verbraucher und der Beklagten über die vom Verbraucher bestellte Ware bereits ein Vertrag zustande gekommen ist. Die Kammer stimmt mit der Beklagten weiter darüber ein, dass ein solcher Vertragsschluss nicht bereits mit der Bestellung des Verbrauchers aufgrund der auf der Internetseite der Beklagten angebotenen Waren zustande kommen dürfte, selbst wenn seine Bestellung von der Beklagten elektronisch bestätigt werden sollte, sondern dass der Vertragsschluss in aller Regel später erfolgen dürfte. Dies braucht indessen angesichts des oben Ausgeführten und der dort zugrunde gelegten Auslegung, dass die Klausel auch und gerade für die Fälle einer bereits entstandenen Vertragspfiicht der Beklagten auf Lieferung der bestellten Ware anzuwenden ist, nicht weiter probiematisiert zu werden.
b) Die angegriffene Klausel verstößt ferner gegen das Klauselverbot des § 308 Nr. 4 BGB und war auch aus diesem Grunde zu verbieten. Denn sie enthält einen für den Verbraucher nicht zumutbaren Abänderungsvorbehalt von der versprochenen Leistung. Zwar soll es sich bei dem Ersatzartikei um einen „qualitativ und preislich gleichwertigen Artikel“ handeln, indessen reicht diese Einschränkung nicht aus, um das Zumutbarkeitskriterium einzuhalten. Dies folgt bereits daraus, dass gänzlich unbestimmt und für den Verbraucher daher auch nicht einschätzbar ist, was ein „qualitativ und preislich gleichwertiger Artikel“ ist. So kann auch ein „no-name-Produkt“ einem Markenartikel durchaus „qualitativ gleichwertig“ sien, dennoch wäre ein solches als Ersatzartikel für den Verbraucher sicherlich nicht zumutbar. Auch das Nachfolgemodell der eigentlich bestellten Ware mag zwar auf den ersten. Blick „gleichwertig“ sein, bietet indessen auch keine Gewähr dafür, dass die Änderungen gegenüber dem Vorgängermodell – vor allem gemessen an dem Käuferinteresse – tatsächlich eine Verbesserung darstellen. Ohnehin kann die preisliche uns qualitative Gleichwertigkeit letztlich nur durch ein Sachverständigengutachten geklärt werden; bereits dies ist für den Verbraucher unzumutbar. Zugleich liegt darin ein Verstoß gegen das nunmehr in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB statuierte Bestimmtheitsgebot, wonach AGB-Klauseln „klar und verständlich“ sein müssen. Vorliegend kann der Durchschnittskunde aber gerade nicht beurteilen, ob der ihm zugesandte Ersatzartikel „qualitativ und preislich gleichwertig“ ist.“