LG Köln,Urteil vom 28.05.2019, Az. 33 O 119/18
§ 3 UWG, § 4 Nr. 3a UWG, § 8 UWG, § 9 UWG, § 242 BGB
Das LG Köln hat entschieden, dass auch bei wettbewerbswidrigen Produktnachahmungen Auskunft und Schadensersatz verlangt werden kann. Rechtsgrundlage des wettbewerbsrechtlichen Auskunftsanspruchs, einschließlich des Rechnungslegungsanspruchs, seidas durch den Wettbewerbsverstoß begründete gesetzliche Schuldverhältnis in Verbindung mit dem Grundsatz von Treu und Glauben gem. § 242 BGB (BGH GRUR 1994, 630 – Cartier-Armreif; BGH GRUR 1994, 635 – Pulloverbeschriftung; BGH GRUR 1995, 427 – Schwarze Liste; BGH GRUR 2001, 841 – Entfernung der Herstellungsnummer II; BGH GRUR 2008, 360 – EURO und Schwarzgeld; Köhler/Bornkamm, UWG, § 9 Rn. 4.5). Die Klägerin habe gegen die Beklagten ferner Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gemäß §§ 9, 3, 4 Nr. 3 UWG. Dabei könne dahinstehen, ob die Klägerin ihren Schaden bereits beziffern oder im Wege der Stufenklage vorgehen könnte. Denn das für eine Klage auf Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse entfalle im gewerblichen Rechtsschutz nicht schon dadurch, dass der Kläger im Wege der Stufenklage (§ 254 ZPO) auf Leistung klagen könne (BGH GRUR 2001, 1177 – Feststellungsinteresse II). Zum Volltext der Entscheidung:
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Landgericht Köln
Beschluss …
1. Die Beklagten werden verurteilt, es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € – ersatzweise Ordnungshaft – oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an dem Beklagten zu 2), zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr des Vertriebs von Spielgeräten für den Außenbe-reich den nachfolgend aus verschiedenen Perspektiven abgebildeten Spiel-turm im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu bewerben, anzubieten o-der in den Verkehr zu bringen und/oder bewerben, anbieten oder in den Verkehr bringen zu lassen:
a) [Abbildungen]
b) [Abbildungen]
2. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin durch Vorlage eines einheitlichen und geordneten Verzeichnisses darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die vorstehend unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen begangen haben, und zwar unter Angabe a. der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
b. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
c. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagen und Stückzahlen pro Auflage pro Werbeträger, nach Verbreitungsgebieten und Verbreitungszeiten,
d. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.
3. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 2348,94 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.08.2018 zu bezahlen.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, welcher ihr durch die Begehung der vorstehend unter Ziff. 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
5. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.
6. Das Urteil ist hinsichtlich der Ziffern 1.-3. und 5. gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Höhe der Sicherheit beträgt für die Vollstreckung aus dem Tenor zu Ziffer 1. 70.000,00 €, dem Tenor zu Ziffer 2. 10.000,00 € und hinsichtlich der Ziff. 3. und 5. 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
1Tatbestand:
2Die Klägerin befasst sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von hölzernen Spielgeräten für den Außenbereich. Diese werden von ihr online u.a. über ihren Webshop www.###.de und über die Handelsplattform ebay angeboten. Der Vertrieb erfolgt seit 1990 unter dem Namen S , seit 2009 unter „X “.
3Zu ihrem Produktsortiment gehört der Spielturm „N “, für dessen Gestaltung auf die Anlagen K 4 und K 5 Bezug genommen wird. Dieser Spielturm wird von der Klägerin seit November 2012 hergestellt und über ihren Webshop sowie über eBay vertrieben.
4Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, vertreibt ebenfalls Spielgeräte für Kinder. Insbesondere bot sie in Deutschland jedenfalls seit Anfang 2018 den im Tenor abgebildeten Spielturm „Q “ an.
5Für eine direkte Gegenüberstellung der beiden Spieltürme wird auf die Anl. K9 verwiesen.
6Die Klägerin behauptet, in den Jahren 2016 und 2017 mit dem Spielturm „N “ insgesamt in Europa einen Umsatz von mehr als 5 Millionen € erzielt zu haben und enorme Summen in die Werbung auch für den Spielturm „N “ zu investieren. Die Klägerin ist der Ansicht, dass der Vertrieb der im Tenor wiedergegebenen Spielgeräte durch die Beklagten gegen die §§ 3, 4 Nr. 3 UWG verstoße, da es sich um Nachahmungen ihrer Originalprodukte handele, deren Vertrieb zu einer vermeidbaren Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft der Produkte führe.
7Die Klägerin beantragt,
8wie erkannt.
9Die Beklagten beantragen,
10die Klage abzuweisen.
11Die Beklagten behaupten, der Beklagte zu 2 stelle bereits seit den neunziger Jahren mit einem anderen Unternehmen Spieltürme her und habe diese europaweit vertrieben. Seit dem Jahr 2008 habe der Beklagte zu 2 einen Spielturm im Angebot, dessen Gestaltung dem „N “ der Klägerin ähnele. Die Beklagten sind der Ansicht, dem Spielturm der Klägerin komme keine wettbewerbliche Eigenart zu, da es sich lediglich um eine reine technische Umsetzung handele. Zudem sei eine etwaig bestehende Eigenart aufgrund des Marktumfeldes verloren gegangen. Auch die Kooperation mit dem Unternehmen „G “, welches zu dem „N “ identische Spieltürme anbiete, stehe einer wettbewerblichen Eigenart des Produkts entgegen. Weiter liege auch keine Nachahmung vor, u.a. da der Turm der Beklagten andere Maße aufweise als der Turm der Klägerin und auch sonst diverse optische Unterschiede vorlägen.
12Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen, das Protokoll der Sitzung sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.
13Entscheidungsgründe:
14I.
15Die Klage ist zulässig.
16Insbesondere ist das Landgericht Köln örtlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit folgt aus § 14 Abs. 2 UWG. Danach ist für auf das Lauterkeitsrecht gestützte Klagen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Die Vorschrift ist entsprechend § 32 ZPO auszulegen (Köhler/Bornkamm, UWG, 36. Aufl., § 14 Rn. 13). Begehungsort im Sinne dieser Norm ist deshalb sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort, so dass eine Zuständigkeit dort gegeben ist, wo eine der Verletzungshandlungen begangen wurde, oder dort, wo ihr Erfolg eingetreten ist. Vorliegend ist unstreitig geblieben, dass die Beklagten die streitgegenständlichen Spieltürme bundesweit und damit auch im Gerichtsbezirk Köln angeboten haben.
17II.
18Die Klage ist auch begründet.
191.
20Der Klägerin steht gegen die Beklagten der begehrte Unterlassungsanspruch im tenorierten Umfang gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 3a UWG zu.
21Die Klägerin kann von den Beklagten gem. § 8 Abs. 1 UWG Unterlassung des Vertriebs der Spielgeräte in der im Tenor wiedergegebenen Gestaltung verlangen, da die Beklagten damit § 3 Abs. 1 UWG zuwidergehandelt hat. Danach sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Unlauter im Sinne des § 3 UWG handelt gem. § 4 Nr. 3 a) UWG insbesondere, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt.
22Gem. § 4 Nr. 3 UWG kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2010, 80 – LiKEaBIKE; BGH GRUR 2016, 730 – Herrnhuter Stern).
23Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich der Vertrieb der angegriffenen Spielgeräte der Beklagten als wettbewerbswidrig. Mit den im Tenor eingeblendeten Spielgeräten haben die Beklagten nämlich Produkte angeboten, die aufgrund der weitgehenden Ähnlichkeit der Produktgestaltung mit dem Design der bereits seit längerem auf dem Markt befindlichen Spielgeräte der Klägerin bei den angesprochenen Verkehrskreisen die Gefahr von Herkunftstäuschungen begründet.
24a.
25Der Spielturm „N “ verfügt über wettbewerbliche Eigenart.
26Dass und warum der „N “ wettbewerbliche Eigenart besitzt, hat die Kammer in ihren Urteilen vom 20.09.2016 im Verfahren 33 O 78/16 sowie vom 13.06.2017 im Verfahren 31 O 42/17 bereits festgestellt und wie folgt begründet:
27„Der Gesamteindruck des Spielgeräts „N “ wird geprägt durch das Zusammenwirken folgender Elemente:
28Verwendung von eckigen Balken als Tragelemente und breiten Brettern im Bereich der Ausgestaltung von Stufen, Geländern, Böden und Flächen. Klare Aufteilung des Geräts in einen Spielturm auf der einen und eine Stützkonstruktion auf der anderen Seite. Diese Stützkonstruktion ist A-förmig gestaltet und weist insbesondere unterhalb des unter der Spitze angebrachten Querbalkens einen kurzen Tragebalken auf, der diesem Haltepunkt einen besonders stabilen Ausdruck verleiht. Der Querbalken, der der Anbringung von Spielgeräten dient, liegt auf der anderen Seite im Bereich des Spielturms auf. Der Spielturm ist auf einem auf dem Boden ruhenden Balkenrechteck aufgebaut, aus dem tragende Balken paarweise und mittig zueinander geordnet aufragen. Diese Anordnung führt zu einer gleichmäßigen Gliederung des Spielturms in einen mit einem Spitzdach versehenen Spielbereich, an den in der Verlängerung des Querbalkens eine Rutsche ansetzt, und in eine links davon befindliche offene gleichförmige Spielplattform, die an den Stirnseiten Öffnungen zu einer schräg angesetzten Leiter bzw. senkrecht angesetzten Kletterwand aufweisen.
29Diese auffällige Konstruktionsart – insbesondere im Bereich der A-förmig gestalteten Stützkonstruktion – vermittelt dem gesamten Spielgerät einen besonders soliden und kompakten Eindruck. Zugleich entsteht durch die Wahl der Materialien und die eher zurückhaltende Verwendung nichttragender Holzteile der Eindruck eines lichten und klar strukturierten Spielgeräts.“
30„Dass im Produktumfeld Spielgeräte vertrieben werden, die diese wettbewerbliche Eigenart schmälern könnten, hat die insoweit darlegungspflichtige Antragsgegnerin zu 1) nicht vorgetragen.
31Soweit sie sich dazu auf angebliche weitere im Markt befindliche Produkte von Drittanbietern beruft, ist ihr Vortrag schon deshalb unbeachtlich, weil sie nichts zu Art und Umfang des Vertriebs solcher Produkte vorgetragen hat. Im Übrigen ist es aber auch keineswegs so, dass auch nur eines der vorgestellten angeblichen Umfeldprodukte die Kombination der oben aufgezeigten Gestaltungsmerkmale aufweist. Mehrheitlich werden vielmehr allenfalls einzelne dieser Merkmale übernommen. Eine Kombination sämtlicher der oben aufgezeigten, die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale findet sich – außer bei dem streitgegenständlichen Produkt – bei keinem der vorgestellten Spieltürme.“
32An dieser Einschätzung, die das OLG Köln mit Urteil vom 20.12.2017 (6 U 110/17 = BeckRs 2017, 140521) bestätigt hat, hält die Kammer fest.
33Es handelt sich auch nicht lediglich um eine technische Umsetzung, weil sich die Eigenart maßgeblich aus den Designelementen ergibt, die frei wählbar sind.
34Zutreffend ist allerdings, dass die Kammer die wettbewerbliche Eigenart des N als unterdurchschnittlich einstuft (so auch OLG Köln BeckRs 2017, 140521 für diesselben Spieltürme), weil die Merkmale des Spielturms nicht derart charakteristisch und unverwechselbar sind, dass dies die Annahme eines höheren Grades der wettbewerblichen Eigenart rechtfertigen würde.
35b.
36Entgegen der Ansicht der Beklagten wird die von Haus aus bestehende bestehende wettbewerbliche Eigenart nicht geschmälert oder aufgehoben,
37Eine Schmälerung der wettbewerblichen Eigenart durch das bestehende Marktumfeld ist auf Grundlage des Vortrags der Beklagten nicht feststellbar. Der einzige Turm, zu dem die Beklagten substantiiert vortragen, der Spielturm der Firma „W “ (Anlage B 3, Bl. 49), weist schon optisch einen stark abweichenden Gesamteindruck auf. Insoweit genügt der Hinweis, dass die Rutsche völlig anders positioniert ist, dieser Turm am oberen Ende der Rutsche offenbar keine Seitenwände enthält, der Querbalken deutlich verkürzt ist, so dass nur eine Schaukel daran Platz hat und auch das Lenkrad sowie die „Boulders“ fehlen.
38Zu dem weiteren Marktumfeld, hier insbesondere die Türme „I “ und „K “, tragen die Beklagten schon völlig unzureichend vor, so dass die Kammer – abgesehen davon, dass auch Fotografien fehlen – die Marktpräsenz dieser Produkte nicht einschätzen kann.
39Aus demselben Grund kommt auch nicht in Betracht, dem Turm der Klägerin die wettbewerbliche Eigenart durch Zeitablauf abzusprechen.
40Auch die „Kooperation“ mit G schadet der Eigenart des „N “ nicht. Die wettbewerbliche Eigenart fehlt oder geht verloren, wenn die prägenden Gestaltungsmerkmale des nachgeahmten Originals, z.B. durch eine Vielzahl von Nachahmungen, Allgemeingut geworden sind, der Verkehr sie also nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einem mit diesem durch Lizenz- oder Gesellschaftsvertrag verbundenen Unternehmen oder einer bestimmten Ware zuordnet (BGH WRP 2015, 1090 Rn. 11 – Exzenterzähne; BGH GRUR 2007, 984 Rn. 24 – Gartenliege; BGH WRP 2016, 854 Rn. 16 – Hot Sox; BGH WRP 2017, 51 Rn. 52 – Segmentstruktur; BGH WRP 2017, 792 Rn. 41 – Bodendübel). Das kann der Fall sein, wenn der Hersteller sein Erzeugnis an verschiedene Unternehmen liefert, die es in großem Umfang unter eigenen Kennzeichnungen vertreiben und der Verkehr die weiteren Kennzeichnungen als Herstellerangaben und nicht als Handelsmarken ansieht (BGH WRP 2017, 792 Rn. 41 – Bodendübel; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG § 4 Rn. 3.26).
41Die Klägerin hat vorliegend aber unter Bezugnahme auf das Impressum nachgewiesen, dass sie selbst hinter „G “ steht und es sich dabei um eine ihrer Handelsmarken handelt. Insofern kommt eine Aufhebung der wettbewerblichen Eigenart nicht in Betracht.
42c.
43Bei dem Spielturm „Q “ handelt es sich um eine nahezu identische Nachahmung des Spielturms „N “.
44Voraussetzung dafür ist, dass nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist (BGH, Urteil vom 08.12.1999 – I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 524 – Modulgerüst; Urteil vom 15.04.2010 – I ZR 145/08, GRUR 2010, 1125 Rn. 25 – Femur-Teil). Dabei kommt es darauf an, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGH, GRUR 2010, 1125 Rn. 25 – Femur-Teil).
45Bei der Beurteilung der Übereinstimmung oder Ähnlichkeit ist auf die Sichtweise des durchschnittlich informierten und situationadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers abzustellen, der die betreffenden Produkte nicht nebeneinander sieht und unmittelbar miteinander vergleicht, sondern aufgrund seiner Erinnerung in Beziehung zueinander setzt. Dabei ist grundsätzlich auf den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produkte abzustellen. Denn der Verkehr nimmt ein Produkt in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen war, ohne es einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen. Daher genügt es nicht, nur einzelne Gestaltungsmerkmale zu vergleichen, um den Grad der Ähnlichkeit zu bestimmen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 4, Rn. 3.36 un 3.37 a m.w.N.). Es kommt weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte an, weil der Verkehr diese erfahrungsgemäß nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden. Dabei müssen gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des Erzeugnisses ausmachen, für das Schutz beansprucht wird (vgl. BGH GRUR 2016, 730 – Herrnhuter Stern).
46Nach diesen Maßgaben liegt eine nahezu identische Nachahmung vor. Die Anordnung von Rutsche, Leiter, Schaukel und Stützbalken stimmt bei beiden Produkten überein. Auch die „Boulder“, an denen die Kinder hinaufklettern können, sind an der identischen Stelle angebracht. Sogar das rote Lenkrad fehlt nicht und befindet sich an derselben Stelle wie bei dem Turm „N “. Im Übrigen finden sich auch fast alle Elemente, die zur Begründung der wettbewerblichen Eigenart angeführt wurden, in dem Spielturm der Beklagten wieder.
47Der Annahme einer Nachahmung steht nicht der Vortrag der Beklagten entgegen, wonach der Beklagte zu 2 den angegriffenen Turm 2008 selbstständig entwickelt haben soll. Der Vortrag der Beklagten hierzu bleibt unsubstantiiert. Es fehlt jeglicher Vortrag zu den einzelnen Entwicklungsschritten. Auch ist nicht ersichtlich, wie, wo und in welchem Umfang dieser Spielturm durch den Beklagten zu 2 vertrieben worden sein soll. Im Übrigen weist der Turm auch eine abweichende Gestaltung auf. Anders als der Turm Q verfügt der als Anl. B2 vorgelegte Turm nicht über einen Lenkrad. Die Rutsche und die Leiter sind an anderen Stellen positioniert. Dafür verfügt jener Turm jedoch über eine schräge Kletterwand. Insgesamt ist der Vortrag der Beklagten daher nicht geeignet, um eine eigenständige Zweitentwicklung darzutun.
48d.
49Auch besondere, die Unlauterkeit der Nachahmung begründende Umstände liegen vor, nämlich die vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft (Herkunftstäuschung, § 3 Nr. 4a UWG). Der Täuschung steht die Begründung der Täuschungsgefahr gleich (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO, § 4 Rn. 3.41).
50Voraussetzung einer Herkunftstäuschung ist zunächst, dass das nachgeahmte Produkt über eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 24.05.2007 – I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 – Gartenliege, mwN), sofern nicht Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide Produkte unmittelbar miteinander vergleichen kann (OLG Köln Beschl. v. 30.11.2017 – 6 W 123/17, BeckRS 2017, 140524; BGH, GRUR 2005, 600 – Handtuchklemmen; Urteil vom 21.09.2006 – I ZR 270/03, GRUR 2007, 313 – Stufenleitern; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO, § 4 Rn. 3.41a, mwN). Gerade Letzteres ist hier jedoch der Fall, weil beide Produkte nebeneinander über die Verkaufsplattform eBay vertrieben wurden, wie Anl. K 5 und K 8 zeigen.
51Es liegt ferner eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinn vor. Hierfür genügt es, wenn der Verkehr bei der Produktnachahmung oder der nachgeahmten Kennzeichnung annimmt, es handle sich um eine neue Serie oder um eine Zweitmarke des Originalherstellers (OLG Köln GRUR-RR 2015, 441) oder es bestünden lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen (BGH GRUR 2001, 443 (445) – Viennetta; BGH GRUR 2009, 1069 Rn. 15 – Knoblauchwürste; BGH GRUR 2009, 1073 Rn. 15 – Ausbeinmesser; OLG Köln GRUR-RR 2018, 207 Rn. 94).
52Aufgrund der nahezu identischen Übernahme und der Tatsache, dass dem Verkehr beim Vertrieb von Spielgeräten auch die Existenz von Handelsmarken geläufig ist, wie das Beispiel G zeigt, liegt es nahe, dass der Verkehr den Turm „Q “ als Zweitmarke der Klägerin ansieht.
53Nach alledem wird der Verkehr auch unter Berücksichtigung einer eher unterdurchschnittlichen wettbewerblichen Eigenart aufgrund der vorliegenden nahezu identischen Nachahmung über die betriebliche Herkunft getäuscht.
54Zur Vermeidbarkeit einer solchen Herkunftstäuschung hat das OLG Köln in dem bereits zitierten Urteil vom 20.12.2017 (BeckRS 2017, 140521) wie folgt ausgeführt:
55„Aufgrund der vielfachen Gestaltungsmöglichkeiten, die sich für Spieltürme ergeben, führen die vorstehend dargestellten Annahmen auch nicht zu einer Monopolisierung von Klettergerüsten zugunsten der Antragstellerin. Wie sich aus dem wettbewerblichen Umfeld ergibt, sind vielmehr zahlreiche andere Gestaltungsmöglichkeiten denkbar, die die Leistungsschutzrechte der Antragstellerin nicht verletzen.“
56Diese Ausführungen, die die Kammer sich zu eigen macht, gelten im vorliegenden Fall in gleicher Weise.
57Die Gesamtabwägung, bei der eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Intensität der Übernahme sowie den besonderen Umständen (vgl. BGH, Urteil vom 19.10.2000 – I ZR 225/98, GRUR 2001, 443 – Viennetta) besteht, ergibt, dass das Anbieten des Spielturms „Q “ durch die Beklagten unlauter ist.
58Nach alledem ist die Beklagte zu 1) der Klägerin gegenüber zur Unterlassung verpflichtet. Da der grundsätzliche Vertrieb eines Produkts in der Regel auf Geschäftsführerebene entschieden wird, haftet auch der Beklagte zu 2) für den Wettbewerbsverstoß.
592.
60Weiterhin kann die Klägerin von den Beklagten Auskunft verlangen. Rechtsgrundlage des wettbewerbsrechtlichen Auskunftsanspruchs, einschließlich des Rechnungslegungsanspruchs, ist das durch den Wettbewerbsverstoß begründete gesetzliche Schuldverhältnis iVm dem Grundsatz von Treu und Glauben gem. § 242 BGB (BGH GRUR 1994, 630 – Cartier-Armreif; BGH GRUR 1994, 635 – Pulloverbeschriftung; BGH GRUR 1995, 427 – Schwarze Liste; BGH GRUR 2001, 841 – Entfernung der Herstellungsnummer II; BGH GRUR 2008, 360 – EURO und Schwarzgeld; Köhler/Bornkamm, UWG, § 9 Rn. 4.5).
613.
62Die Klägerin hat gegen die Beklagten ferner Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gemäß §§ 9, 3, 4 Nr. 3 UWG. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin ihren Schaden bereits beziffern oder im Wege der Stufenklage vorgehen könnte. Denn das für eine Klage auf Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse entfällt im gewerblichen Rechtsschutz nicht schon dadurch, dass der Kläger im Wege der Stufenklage (§ 254 ZPO) auf Leistung klagen könnte (BGH GRUR 2001, 1177 – Feststellungsinteresse II).
634.
64Der Klägerin steht gegen die Beklagten schließlich ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für das Abmahnschreiben gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu.
65Bei einer 1,3 Gebühr aus einem angemessenen Streitwert von 100.000 Euro ergibt sich einschließlich Pauschale und Umsatzsteuer der zuerkannte Betrag.
66III.
67Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO