OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 12.05.2009, Az. 11 W 15/09
§§ 34, 69 c, 97 UrhG
Das OLG Frankfurt a.M. hat entschieden, dass ein Händler nicht berechtigt ist, ohne weiteres Echtheitszertifikate (Certificates of Authenticity) eines Softwareherstellers anzubieten, feilzuhalten und/oder sonstwie in den Verkehr zu bringen. Der urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz begründe ein solches Recht nicht, da er lediglich auf die Verbreitung usw. von „körperlichen Kopien“ einer Software, nicht aber die Verbreitung von Lizenzrechte dokumentierenden Urkunden Anwendung finde.
Die Firma Microsoft, Inhaberin der Urheberrechte an dem Computerprogramm „Microsoft Windows XP Professional“, hatte einen Softwarehändler per einstweilige Verfügung auf Unterlassung in Anspruch genommen. Das Oberlandesgericht erläuterte: „Zum Schutz vor Produktpiraterie stattet sie ihre Computerprogramme mit einer Reihe von Sicherheitsmerkmalen aus, u.a. sogenannten Echtheitszertifikaten (COA), die neben der Marke „Microsoft“ den Namen der jeweiligen Software sowie häufig auch die für die Programminstallation nötige Seriennummer (Product – Key) enthalten. Der Beklagte hat am 30.11.2008 auf der Handelsplattform ebay mehrere – von der Antragstellerin stammende – „Original“ – COAs mit der Angabe „ XP Professional Vollversionen Lizenzkey“, „Der Lizenz – Key ist unregistriert! Für alle XP -PRO Versionen verwendbar! Einsetzbar auf jedem PC oder Notebook/Laptop“ zum Kauf angeboten.“
Der Antragsgegner wehrte sich im Wesentlichen mit folgender Begründung: Bei Volumenlizenzen gestatte Microsoft ihren Großkunden, das Programm zu vervielfältigen und die Vervielfältigung zu verkaufen. Bei diesem Vertriebsweg stelle die COA die einzige Verkörperung dar. Ohne Productkey lasse sich das Programm nicht installieren. Die mehrfache Verwendung des Keys für mehrere Softwarelizenzen sei nicht möglich. Die Antragstellerin habe mit dem Erstverkauf eines COA dessen Benutzung bereits zugestimmt. Durch die Weiterveräußerung werde nur die von ihr gebilligte unkörperliche Programmnutzung weitergegeben.
Es liege keine Entbundelung vor, da die gehandelten COAs nie Bestandteil eines Bundles gewesen seien. Die COAs würden von der Antragstellerin zum Zwecke der Installation, zum Betrieb und zur Registrierung von Programmen ohne Handbuch und ohne CD-ROM hergestellt.
Der Verteidigungslinie des Antragsgegners schenkte das Oberlandesgericht im Ergebnis kein Gehör.
Die COAs verkörperten eine Bescheinigung für die Authentizität einer bestimmten Software, aber auch die entsprechenden (Lizenz-) rechte. Insoweit wären sie nicht ohne Zustimmung der Antragstellerin an Dritte nicht übertragbar. Denn es sei grundsätzlich allein der Antragstellerin als Urheberrechtsinhaberin vorbehalten, zu entscheiden, wem sie Nutzungsrechte an den von ihr entwickelten Softwareprogrammen einräume (§§ 34, 69 c UrhG).
Dem stehe auch nicht der Grundsatz der Erschöpfung entgegen. Der Erschöpfungsgrundsatz besage, dass dem Rechtsinhaber nur das Recht zur Erstverbreitung zustehe und er keine Möglichkeit habe, die Art und Weise der Weiterverbreitung einzuschränken (Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. § 17 Rn. 25). Erschöpfung könne aber nur an einem bestimmten – körperlichen – Werkexemplar und nicht an Rechten bzw. Rechte verkörpernden Urkunden eintreten. Lege man den Vortrag des Antragsgegners zu Grunde, so würden sich die (Zweit-) Erwerber eines oder mehrerer COAs das Computerprogramm selbst durch Downloaden beschaffen, wozu sie mittels des Productkeys in die Lage versetzt werden.
Die Frage, ob Erschöpfung auch bei online zugespielten Programmen und insbesondere bei sog. Volumenlizenzen analog § 69 c UrhG eintreten könne, würde in Rechtsprechung und Schrifttum zwar kontrovers diskutiert. Nach der vorherrschenden Ansicht greife jedoch der Erschöpfungsgrundsatz bei Lizenzen, die nur zum Download von Software berechtigten, grundsätzlich nicht (OLG München, CR 2006, 655; OLG München MMR 2008, 691). Eine Erschöpfung könne nach dieser Auffassung allenfalls dann eintreten, wenn die Software auf einem Datenträger in Verkehr gebracht worden ist.
Zwar mehrten sich im Schrifttum die Stimmen, die den Erschöpfungsgrundsatz nach § 69 c Nr. 3 Satz 2 UrhG auf per Download erworbene Software analog anwenden wollten (vgl. die Übersicht bei Spindler, CR 2008, 69, 70 ff). Dem stehe jedoch entgegen, dass sich das Verbreitungsrecht immer nur an Werkstücken und nicht an Rechten erschöpfe. Werde deshalb bei der Weiterveräußerung ein Vervielfältigungsstück überhaupt nicht in Verkehr gebracht, so könne sich auch das Verbreitungsrecht nicht daran erschöpfen (Spindler a.a.O.). Dieser Auffassung neige auch der Senat zu.
Selbst wenn man in solchen Fällen eine analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes für möglich und geboten erachten würde, bezöge sich die Erschöpfung nur auf dieses „Werkstück“ und nicht auf beliebige Downloadvorgänge. Auch bei einer analogen Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes würde der Erschöpfungsgrundsatz nur das Verbreitungs- und nicht das Vervielfältigungsrecht berühren (OLG München a.a.O.). Demzufolge sei nur der Ersterwerber berechtigt, die Software durch Download zu vervielfältigen. Bei einer Volumenlizenz könne aber nicht davon ausgegangen werden, dass der Ersterwerber berechtigt sein solle, dem Zweiterwerber die Nutzungsrechte abzutreten bzw. diesen zum Download zu ermächtigen (Spindler a.a.O.; Huppertz, CR 2006, 145, 149; a.A. Hoeren , Anl. B2 u. B3 zur Klagebegründung; wohl auch Grützmacher, CR 2007, 549). Daran ändere der Umstand, dass nicht mehr Vervielfältigungsstücke hergestellt würden als vom Lizenzgeber ursprünglich bewilligt, nichts. Denn das Einverständnis zur Vervielfältigung habe die Antragstellerin nur gegenüber dem Ersterwerber für dessen Zwecke und zum Einsatz beim Ersterwerber erteilt und nicht zur beliebigen Übertragung an Dritte.